CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4602-2020 Radicación n.° 72556 Acta 43 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA VICTORIA DÍAZ DE BARACALDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Victoria Díaz de Baracaldo llamó a juicio a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, con el fin Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 2 de que se declarara que, para efectos de compartir la pensión de jubilación, la accionada solo podía beneficiarse del valor de la prestación de vejez resultante de los aportes por ella efectuados y que del incremento o mayor valor de la última reconocida por Colpensiones, como consecuencia de los aportes realizados por los servicios prestados al Departamento de Cundinamarca y al Hospital de Tunjuelito, solo ella podía favorecerse.
Solicitó, que se condenara a la accionada a reconocerle: i) $100.658.023,oo por concepto de la proporción del retroactivo de la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución n°. GNR 26517 del 27 de enero de 2014, expedida por Colpensiones, que le corresponde por los aportes efectuados por otros empleadores; ii) la diferencia causada por el mayor valor de la pensión de vejez, a partir del 1° de febrero de 2014, en cuantía inicial no inferior a $2.511.816,oo; iii) los intereses moratorios, iv) la indexación y, v) las costas.
Narró, que mediante la Resolución n°. 0611 del 24 de mayo de 2002, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, le reconoció la pensión de jubilación convencional en cuantía inicial de $1.839.121, a partir del 1° de agosto de 2001; que para la liquidación de esta, la accionada únicamente tuvo en cuenta los salarios devengados en tal entidad; que la prestación tenía el carácter de compartida; que nació el 6 de enero de 1954, por lo que cumplió los 55 años el mismo día y mes del año 2009.
Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo, que el 23 de julio de 2010, solicitó la pensión de vejez a Colpensiones; que mediante la Resolución n.° GNR 26517 del 7 de enero de 2014, se le reconoció la misma en cuantía mensual de $2.208.470, desde el 6 de enero de 2009; que se generó un retroactivo por mesadas causadas entre el 6 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2014 por valor de $153.800.225, el cual se ordenó girar en su totalidad a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.
Dijo, que para la liquidación de su pensión de vejez, Colpensiones tuvo en cuenta 1139 semanas, un IBL calculado en $2.944.627 y, como tasa de reemplazo, el 75%; que la prestación fue reconocida y liquidada teniendo en cuenta el tiempo y los salarios sobre los cuales cotizó en calidad de funcionaria del Departamento de Cundinamarca, del Hospital de Tunjuelito y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.
Planteó, que en la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, no se estableció la diferencia o mayor valor de la pensión a cargo de la accionada para compartir la pensión de jubilación; que la prestación que hubiera reconocido Colpensiones, teniendo en cuenta únicamente el tiempo laborado y cotizado al servicio del Departamento de Cundinamarca y del Hospital de Tunjuelito, hubiera correspondido a $1.445.383, a partir del 6 de enero de 2009.
Estimó, que el tiempo cotizado por la demandada permitió que la pensión de vejez reconocida por Colpensiones se incrementara en $763.087; que esta última prestación, Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocida en cuantía inicial de $2.208.470, desde el 6 de enero de 2009, era el resultado de acumular los valores obtenidos del tiempo cotizado tanto por el Departamento de Cundinamarca y el Hospital de Tunjuelito, como por la EAAB ESP.
Reflexionó, que la pensión de jubilación convencional para el año 2009 ascendía a $2.966.600; para el 2014 era de $3.381.669; que la de vejez para este año era de $2.517.466; que la diferencia o mayor valor a cargo de la EAAB ESP ascendía a $2.203.513, desde enero 6 de 2009, valor que para el 2014 era de $2.511.816. Arguyó, que el 14 de marzo de 2014, radicó derecho de petición ante la EAAB ESP, solicitando la suma de $100.658.023 por concepto de retroactivo reconocido por Colpensiones y la diferencia o mayor valor, a partir del 1° de febrero de 2014, los intereses moratorios y la indexación; que mediante el Oficio n.° 14300-2014-0885 del 7 de abril de 2014, le negó lo pedido; que se encuentra agotada la reclamación administrativa (f.° 41 a 51, cuaderno de primera instancia).
La EAAB ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó: i) el reconocimiento pensional desde aquella fecha, en cuantía de $1.839.121; ii) la forma en que se liquidó la prestación, teniendo en cuenta solo los salarios devengados en tal entidad; iii) el carácter de compartida de la pensión; iv) la fecha de nacimiento de la accionante; v) la solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones; vi) el Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 5 reconocimiento de parte de esta última entidad de la prestación solicitada, en la cuantía, la fecha allí indicada y con el retroactivo mencionado; vii) el dinero girado a su favor; viii) el derecho de petición, dentro del que solicita la suma de $100.658.023 por concepto de proporción del retroactivo reconocido por parte de Colpensiones y, ix) la respuesta negativa al mismo.
Aseveró, que los restantes hechos no eran ciertos, pues para el reconocimiento de la pensión de vejez, Colpensiones tuvo en cuenta todo el tiempo laborado por la accionante, incluyendo las 310,71 semanas cotizadas por la EAAB ESP, entre el 1° de julio de 1995 y el 31 de julio de 2001, fecha en la que la trabajadora se desvinculó de la empresa para disfrutar de su pensión convencional; que como ésta estuvo vinculada desde el 18 de enero de 1982, el tiempo entre esta fecha y el 30 de junio de 1995, que no fue cotizado al entonces ISS, hace parte de su bono pensional, que debía ser cancelado a Colpensiones, para financiar su pensión de vejez.
Propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de título y causa para pedir, inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 80 a 88, ibidem). Colpensiones, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud de pensión de vejez, el reconocimiento de la misma, el valor del retroactivo girado a la EAAB ESP, el número de semanas, el IBL y la tasa de reemplazo que se tuvo en cuenta Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 6 para liquidar el derecho pensional.
De los demás dijo que no le constaban. Formuló las excepciones meritorias de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, innominada o genérica y no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria (f.° 117 a 119, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de enero de 2015, absolvió y condenó en costas (f.° 140 a 142, en relación con el CD f.° 139, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de abril de 2015, ante la apelación de la reclamante, confirmó la primera instancia. Dijo, que no era objeto de controversia: i) la calidad de pensionada de la actora por parte de la EAAAB EPS, desde el 1° de agosto de 2001 y ii) el carácter de compartida de la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por Colpensiones, a partir del 6 de enero de 2009.
Aseveró, que las obligaciones insolutas que se reclamaban en la demanda tenían origen en la ley; que era el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 la normativa que regulaba la compartibilidad pensional; que con esta se estaba Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 7 autorizando una pensión a cargo del sistema, por cotizaciones que efectuaron los empleadores a quienes la afiliada prestó sus servicios durante su vida laboral e, incluso, las realizadas por el trabajador como servidor independiente, quedando a cargo de aquéllos únicamente la diferencia entre la pensión que venían pagando y la que reconoció el sistema.
Manifestó, que en el presente caso la empresa demandada estaba cancelando la diferencia que la ley le ordenaba reconocer, no quedando a su cargo obligaciones insolutas que debiera satisfacer, pues la ley no las contemplaba; que una decisión a favor de la apelante, implicaría bajar el valor de la pensión que estaba reconociendo Colpensiones, trasladando ese mayor valor al empleador, pues se trataba de una sola pensión. Sostuvo, que lo que no procedía de manera alguna, eran pagos adicionales a cargo del empleador; que los aportes en ciclos dobles que hubieran efectuado empleadores distintos a la empresa accionada, o los que hubieran realizado otros y no resultaren pertinentes para liquidar la pensión, quedaban dentro del sistema de pensiones, en aplicación del principio de solidaridad (CD de f.° 147, en relación con el acta de f.° 148 a 149, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP a la totalidad de las pretensiones de la demanda (f.° 6, cuaderno de la corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía y tener unidad temática. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia infringió la ley por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable por disposición del artículo 31, inciso 2° de la Ley 100 de 1993 y 27 del CC, en relación con los similares 12 y 20 del mencionado acuerdo, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Afirma, que la equivocación del Tribunal, fue la «indebida exégesis» que realizó del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, pues consideró que el empleador a cargo de la pensión de jubilación convencional, una vez Colpensiones reconoce la pensión de vejez, debía aplicar la compartibilidad pensional, sin tener en cuenta ninguna otra consideración fáctica, Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 9 […] como el que el empleador cumplió o no con la obligación de continuar cotizando hasta acreditar los requisitos exigidos por la Administradora para el derecho a la pensión de vejez, o que la misma haya sido o no fruto de tiempos y salarios cotizados con varios empleadores o solo con el empleador jubilante o, si la pensión de vejez resulta del aporte del empleador que se pretende subrogar o del esfuerzo del trabajador con otros empleadores para obtener un beneficio mayor.
Estima, que tal interpretación resulta equivocada, pues no le es dable al empleador, que no cumplió con el deber de cotizar lo exigido para el derecho a la pensión de vejez, obtener beneficios por el tiempo y los salarios sobre los cuales el ex trabajador pensionado cotizó por los servicios prestados a otros empleadores o en su calidad de trabajador independiente.
Arguye, que la compartibilidad pensional es una figura creada exclusivamente por los reglamentos del ISS, estando vigente su Acuerdo 049 de 1990, artículos 16 a 18, normas de imperativo cumplimiento a las voces del artículo 31, inciso 2° de la Ley 100 de 1993; que estas le imponen al empleador, como regla general principal para compartir la pensión de jubilación, cotizar hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos para el derecho a la prestación que la administradora de pensiones deba reconocer, estando claro que la obligación solo existe por y para los trabajadores activos, de manera tal que por su esfuerzo económico pueda liberarse de la obligación prestacional a su cargo.
Plantea, que es la pensión que resulte como fruto del tiempo y los salarios sobre los cuales cotizó el empleador, la Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 10 que exonera total o parcialmente de la responsabilidad prestacional; que siendo este el sentido de la norma, no resulta legítimo que el derecho o monto pensional resultante del tiempo y salarios sobre los cuales cotizó el trabajador por sus servicios simultáneos o no con otros empleadores, permita al empleador la compartibilidad o subrogación pensional, por efecto de lo que construyó. Reflexiona, que el empleador que pretende compartir la pensión a su cargo, debe aportar lo suficiente para que la entidad que lo subroga cuente con los medios disponibles para proceder según la intención patronal; que aquél solo puede tomar, para efectos de la compartibilidad, el valor de la pensión de vejez que resulte por el tiempo y los salarios sobre los cuales cotizó; que la diferencia o mayor valor que pueda resultar en la pensión de vejez por los aportes que se pudieron haber cancelado durante la vinculación laboral, con otros empleadores diferentes al que reconoció la pensión de jubilación, solo puede pertenecer al trabajador.
Sostiene, que la aplicación de la compartibilidad pensional en casos como el presente, jamás implicaría la disminución de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, pues la norma reguladora de dicha figura, para nada induce a modificar o desconocer las condiciones para el derecho a la misma o para fijar su monto; que ambas prestaciones, la de jubilación y la de vejez, terminan siendo una sola, pero para la aplicación práctica y legal de la compartibilidad, debe realizarse una especie de «simulación pensional», para determinar cuál es el monto de aquella, resultante del tiempo Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 11 y salarios sobre los cuales aportó el empleador jubilante para, según ese resultado, proceder a compartir la que tiene a su cargo, sin que en ningún caso pueda entenderse que esa diferencia final corresponda a un pago adicional (f.° 7 a 11, ibidem).
VII. RÉPLICA La EAAB ESP, afirma que teniendo en cuenta el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, es claro que el Tribunal no hizo una interpretación errónea de la misma, pues solo se limitó a aplicarla al caso concreto sin hacer exégesis alguna, pues no podía hacerlo ya que aquella es totalmente clara; que esta no exige que la entidad pensionante o el empleador que reconoce la pensión de jubilación, cotice la totalidad de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez; que la obligación de cotizar cesa para el empleador cuando el ex trabajador reúne los requisitos de edad y tiempo requeridos para optar por la última, hecho que en el caso ocurrió el 6 de enero de 2009.
Considera, que como fue la accionada la que pagó de manera completa la pensión de jubilación a la recurrente, hasta cuando Colpensiones le reconoció la de vejez, con efecto retroactivo a partir del 6 de enero de 2009, de ahí en adelante operó la compartibilidad y a la empresa solo le correspondía pagar el mayor valor existente entre las dos pensiones, razón por la cual el fondo pensional ordenó girarle el retroactivo pensional.
Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 12 Plantea, que si bien es cierto, para el otorgamiento de la pensión de vejez, se tuvieron en cuenta 1139 semanas cotizadas, también lo es que para el reconocimiento de la convencional se tuvieron en cuenta los tiempos laborados en otras entidades, como consta en la Resolución n.° 0611 del 24 de mayo de 2002, hecho que no fue discutido, dada la naturaleza del cargo; que solo con el tiempo laborado en otras entidades, tampoco la reclamante hubiera podido acceder a la pensión de vejez.
Indica, que si como lo afirma la recurrente, la pensión de jubilación termina siendo una sola, no resulta lógico que devengue nuevamente mesadas pensionales que ya le fueron canceladas por la EAAB ESP; que en todo caso, la acusación no logra señalar cuál es el sentido equivocado que le dio el colegiado al precepto y cuál el verdadero que en su criterio debió darle, para que la Corte pueda efectuar la confrontación pertinente.
Razona, que la vía escogida por la censura es equivocada, pues debió haber formulado el ataque por la indirecta, que permite controvertir las pruebas aportadas y enrostrarle errores de hecho o de derecho manifiestos en que pudo haber incurrido el sentenciador por la equivocada apreciación o la omisión valorativa de las mismas; que por lo anterior, el reparo no resulta idóneo para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad en que se ampara el fallo de segunda instancia (f.° 23 a 27, ibidem).
Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 13 Colpensiones realiza oposición conjunta a ambos cargos, argumentando que cumplió su deber legal de reconocerle a la recurrente la pensión de vejez cuando acreditó las respectivas cotizaciones; que esto se puede corroborar con la Resolución n.° GNR 26517 del 27 de enero de 2014; que no puede ser condenada, pues cumplió con su deber legal para con aquélla y que, además, en el recurso extraordinario de casación no se eleva una sola petición en contra ella (f.° 56 a 58, ib).
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa que la segunda providencia incurre en violación de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 2° de la Ley 100 de 1993. Arguye, que dicha norma no es aplicable al caso, pues lo pretendido con la demanda es un legítimo derecho derivado de la compartibilidad pensional, cuando el afiliado registra tiempos y salarios sobre los cuales ha cotizado en forma adicional a los del empleador jubilante, sea en calidad de trabajador dependiente o independiente.
Sostiene, que lo cotizado en forma adicional no puede ser desconocido, acudiendo a dicha figura, porque representa un beneficio directamente establecido por la ley a favor de quien las realizó atendiendo su calidad, esto es, de lo cotizado por el empleador que pensiona solo se beneficiará él, mientras que lo obtenido como consecuencia de lo cotizado Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 14 por el trabajar en forma adicional en calidad de trabajador dependiente o independiente, solo debe ser para su beneficio.
Refiere, lo que denomina consideraciones de instancia y vuelve sobre sus argumentos, insistiendo tener derecho a lo reclamado (f.° 11 a 13, ibídem). IX. RÉPLICA La EAAB ESP, aduce que el Juez Plural no incurrió en la aplicación indebida del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, pues la pensión reconocida corresponde a una prestación del régimen solidario con prestación definida, como se consagra en el título II, capítulo I, artículo 31 de la Ley 100 de 1993; que lo anterior es así, ya que con base en el principio de solidaridad, los aportes de todos los empleadores del accionante, esto es, el Hospital San Antonio de la Vega – Cundinamarca, el Hospital Tunjuelito II nivel y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión; que si se tomaran los tiempos de manera individual, ni el del acueducto, siendo el mayor valor de todos, le causaría la pensión convencional y mucho menos el de las otras entidades, consideradas individualmente, la pensión de vejez.
Argumenta, que el RPMPD se caracteriza por ser un régimen solidario en el cual los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 15 tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas, de acuerdo con lo dispuesto en la ley; que en este el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados; que debe tenerse en cuenta la sentencia CC C-789-2002 (f.° 28 a 29, ib).
X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria, en los siguientes argumentos fácticos: i) la calidad de pensionada de la actora por parte la EAAB ESP y ii) el carácter compartido de la pensión de jubilación convencional que la empresa reconoció al accionante, con la de vejez reconocida por Colpensiones, a partir del 6 de enero de 2009.
Así como en los jurídicos relativos a: i) que es el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, la norma que regula la compartibilidad pensional; ii) que esta autoriza el pago de una pensión a cargo del sistema con las cotizaciones que efectuaron los empleadores a quienes el afiliado prestó sus servicios e, incluso, que este hizo como servidor independiente; iii) que la ley ordena reconocer sólo la diferencia entre la pensión convencional y la legal, no quedando obligaciones insolutas a cargo de la empresa para satisfacer; iv) que una decisión a favor de la accionante sería bajar el valor que estaba reconociendo Colpensiones, trasladando ese mayor valor al empleador, ya que se trata de una sola prestación; v) que no procedían pagos adicionales a cargo del empleador y, vi) que los aportes de ciclos dobles que Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 16 se hubieran efectuado, ya sea por la accionada o por otros empleadores, que no resulten pertinentes para liquidar la pensión, quedaban dentro del sistema pensional en aplicación del principio de solidaridad.
En contraste, la censura esencialmente cuestiona el pago proporcional del retroactivo pensional, que le fue girado a la EAAB ESP por parte del Colpensiones, cuando se le reconoció la pensión de vejez, pues considera que los tiempos laborados para el Departamento de Cundinamarca y para el Hospital de Tunjuelito, no se podían tener en cuenta para liquidar la prestación, ya que la accionada no puede beneficiarse de ellos y si así lo hace, parte del retroactivo girado le corresponde a ella.
Perfilada de la anterior forma la controversia de legalidad que la impugnación plantea a la sentencia de segundo grado, la Corte halla lo siguiente: La figura de la compartibilidad pensional permite a los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación, librarse de esa obligación, o disminuir su cuantía, cuando el ISS, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrir el riesgo de vejez, invalidez o muerte, porque previamente han afiliado a sus servidores al sistema asegurador de esas prestaciones económicas y han efectuado las cotizaciones de rigor.
De ahí que, a partir de la fecha de subrogación de esa obligación social, por parte del asegurador pensional, aquéllos solo deban cubrir la diferencia existente entre ambas prestaciones económicas, Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 17 cuando la de jubilación reconocida por el patrono es de superior valor a la de vejez, sufragada por la entidad de seguridad social.
Ahora, aunque la categoría en comento, esto es, la de las pensiones compartidas, fue inicialmente concebida en la Ley 90 de 1946 y en el Acuerdo 224 de 1966, respecto de pensiones legales, la reglamentación efectuada en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, permitió la ampliación del ámbito de su aplicación a las pensiones extralegales o voluntarias, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4282-2017, en la que adoctrinó: […] Sobre la figura de la compartibilidad pensional se ha entendido, desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, que su finalidad es la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que al reunirse los requisitos legales pertinentes, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores.
La mencionada ley en punto a las pensiones legales y extralegales, solo vino a ser reglamentada en 1985 por medio del artículo 5° del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que consagró esa posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto, dejando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor frente a la pensión que venían reconociendo.
Posteriormente, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hizo una consagración similar. Solo se agregó en el parágrafo de su artículo 18 que esa compartibilidad pensional no operaría cuando, en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se dispusiera Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 18 expresamente la compatibilidad entre las dos prestaciones.
Se precisa lo anterior, porque estando acreditado en el caso concreto, que a la demandante se le reconoció una pensión de jubilación convencional el 1° de agosto de 2001, por parte de la empresa demandada, no incurrió el Colegiado en la trasgresión legal que se le endilga, pues, como con acierto lo declaró, dicha prestación económica, al tenor de lo visto, efectivamente tiene el carácter de compartible con la pensión de vejez que le fue reconocida por Colpensiones, a partir del 6 de enero de 2009, pues para esa fecha estaban vigentes los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. En relación con ello y respecto a la licitud del pago de las mesadas pensionales retroactivas a la empleadora, debe decir la Sala, que la sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 34249, reiterada en la CSJ SL4962-2016, señaló, lo siguiente: La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.
En la primera de las sentencias aludidas se expresó: De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 19 el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe […] Lo anterior para ratificar que al demandante no le correspondía el retroactivo pensional, dado que la pensión de jubilación que disfrutaba era compartible con la de vejez no que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.
De donde, tampoco existió error jurídico al calificar de lícito el pago realizado por Colpensiones a la empresa de servicios accionada, pues además de que la Resolución n.° 0611 del 24 de mayo de 2002 (f.° 8 a 10, cuaderno de primera instancia), así lo dispuso, la compatibilidad pensional, según se vio, opera por ministerio de la ley (salvo acuerdo en contrario), resultando razonable que a quien cubrió el riesgo plenamente, sin estar obligado a hacerlo, le sea girado el valor que pagó de más. Lo anterior, agrega la Sala a título doctrinario, no podría ser considerado, además, contrario con la prohibición de Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 20 ceder, embargar o retener las pensiones, consagrada en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, ni mucho menos como un desconocimiento de la calidad de beneficiario de «los seguros», de la actora, porque, conforme al Decreto 1650 de 1977, lo que existió por parte de la empresa en la que laboró esta, fue un pago anticipado de la prestación jubilatoria sobre la que se discierne.
Así lo ha explicado la Corte, en un asunto similar al presente, en la sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 45598, en la que expuso: Debe decirse en principio, que en el sub lite no existe cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS en los términos del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, pues aquí no se evidencia esa figura, entendida como el acto jurídico en el que un acreedor transfiere voluntariamente un crédito o un derecho pensional.
Al respecto lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. por cuenta de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación, no obstante que no tenía esa obligación por haber operado la subrogación por parte del Seguro Social. Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.
Debe clarificarse además que en ningún momento el Juzgado estableció que el empleador era el titular de la pensión de vejez, pues lo único que hizo fue girarle el retroactivo pensional, por ser el jubilante, pues la Empresa de Energía de Bogotá asumía la obligación mientras el ISS reconocía la de vejez al trabajador afiliado. Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 21 Frente al argumento de que la empleadora no puede beneficiarse de las cotizaciones que la impugnante realizó a otros empleadores, ésta no puede perder de vista, que si se repara la Resolución n.° 0611 del 24 de mayo de 2002 (f.° 8 a 10, ibidem), mediante la cual la EAAB ESP le otorgó la pensión de jubilación convencional, para liquidar la misma tuvo en cuenta el tiempo que sirvió para el Hospital San Antonio de la Vega (Cundinamarca) y para el Hospital Tunjuelito II Nivel.
En ese contexto, dicha tesis de la acusación carece de soporte, ya que: i) la prestación convencional fue otorgada precisamente sumando también aquel tiempo de servicio; ii) la mesada fue cancelada desde el 1° de agosto de 2001 hasta que Colpensiones asumió su obligación en el año 2014, no siendo la demandante desamparada con la ausencia de pago por parte de la EAAB ESP, dentro del interregno en que ésta cumplió los requisitos para ser pensionada legalmente y el momento efectivo del pago, esto es, desde 2009 a 2014 y, iii) la Resolución n.° 0611 del 24 de mayo de 2002 expresamente consagra en su artículo 4° la obligación de pago de las cuotas partes de bonos pensionales, a partir del 6 de enero de 2009, por parte del Hospital San Antonio de la Vega (Cundinamarca) y del Hospital Tunjuelito II Nivel.
Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 22 Significa lo anterior, que en todo caso, nunca le correspondería a la ex trabajadora el retroactivo proporcional que reclama, pues no solamente la prestación convencional fue auspiciada con dichos recursos, sino que a dichas entidades públicas les corresponde concurrir con su financiamiento mediante la figura de cuotas partes pensionales, de conformidad con el tiempo laborado para cada una por la accionante.
Así las cosas, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, en vista de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán responsabilidad de la parte demandante recurrente, pero únicamente a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, pues la presentada por Colpensiones no fue en realidad una oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA VICTORIA DÍAZ DE BARACALDO Radicación n.° 72556 SCLAJPT-10 V.00 23 contra LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la considerativa del fallo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.