CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4601-2021 Radicación n.° 75428 Acta 38 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA FLOR ALBA BARRAGÁN LUGO contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante instauró demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, con el fin de que le reconozca y pague la pensión de vejez desde el 5 de octubre de 2007, fecha en la que cumplió los requisitos de semanas y edad, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 2 Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiaria del régimen de transición, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación, lo probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Basó sus pretensiones en que nació el 5 de octubre de 1952, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 41 años de edad; que completó 561 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 6 de octubre de 1987 y el 5 de abril de 2007; que era beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual la prestación económica debía ser reconocida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990; que registró novedad de retiro en julio de 2009; que solicitó la pensión de vejez el 22 de enero de 2015, la cual fue denegada por la entidad accionada a través de la Resolución 195066 de 2015, por no haber cotizado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que contra dicha decisión interpuso los recursos de ley y la demandada confirmó el acto administrativo primigenio en su totalidad; y que el artículo 3 del Decreto 1160 de 1994, «que condicionaba el beneficio del régimen de transición a la circunstancia de estar afiliado al sistema general de pensiones a 31 de marzo de 1994», fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de febrero de 2000.
Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aducidos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud pensional, su negación y los recursos interpuestos contra esa Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 3 decisión. Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos.
En su defensa, transcribió los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, y sostuvo que la actora no era beneficiaria del régimen de transición por no contar con cotizaciones anteriores a la entrada en vigencia de la aludida Ley 100 de 1993, por lo que, en su decir, no existía una expectativa legítima bajo un régimen anterior a la norma realmente aplicable.
Formuló las excepciones que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación, inexistencia de intereses moratorios, improcedencia del cobro de intereses e indexación, buena fe, prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 20 de junio de 2016 (f.° 75 a 77), resolvió absolver a Colpensiones de todas las pretensiones e imponer costas a la demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 28 de julio Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 4 de 2016, decidió confirmar el fallo proferido por el a quo y condenar en costas a la actora.
El ad quem estableció como problema jurídico determinar si la accionante era beneficiaria de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual dijo que su finalidad era que la situación de la persona afiliada se continuara rigiendo por el régimen anterior al cual venía «aportando», por lo que si no existía afiliación previa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se aplicaba en forma plena.
Así las cosas, sostuvo que, si bien la actora, al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, lo que en principio la haría beneficiaria de la transición pensional, lo cierto era que, a esa data no estaba afiliada al «Instituto de los Seguros Sociales», por lo que no le era aplicable el régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, habida cuenta de que fue apenas a partir del 1 de agosto de 1995 que la demandante se afilió al ISS a través de su empleador Gabriel Zarate Marroquín, tal y como daba cuenta el documento obrante a folio 54 del expediente.
Sobre esta postura, citó la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181. Además de lo anterior, manifestó que conforme a la densidad de cotizaciones que acumulaba la accionante a lo largo de su vida laboral, esto es, 980,32 semanas, tampoco cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 5 Finalmente, indicó: Y si en gracia de discusión se quisiera aplicar la norma anterior en virtud del principio de la norma más favorable conforme al artículo 21 del CST, ello no es posible en tanto que no existen varias normas que indiquen en forma distinta a efectos de establecer la calidad de beneficiaria del régimen de transición. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados y serán estudiados a continuación de manera conjunta, puesto que se encuentran dirigidos por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «que condujo a inaplicar el Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 6 artículo 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990»; en relación con los artículos 16, 18 y 21 del CST; y 48 y 53 de la CP.
Comienza por aclarar que no discute los hechos probados por el Tribunal, referentes a que la señora Barragán Lugo tenía más de 35 años al 1 de abril de 1994 y que antes de esta data no realizó cotizaciones al entonces Instituto de Seguros Sociales. En la demostración del cargo, sostiene que exigir la afiliación a un régimen previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no corresponde «al verdadero alcance de la seguridad social», pues no es propio del espíritu de la normativa denunciada.
Manifiesta que, según la Corte Constitucional, no es viable exigir requisitos adicionales a la edad o tiempo de servicios para que alguien sea beneficiario del régimen de transición, para lo cual trae a colación múltiples casos referentes a la falta de cotizaciones al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La censura concluye: Claro, podría decirse de los ejemplos anteriores, que el afiliado sí tuvo unos aportes o un servicio anterior a 1994, pero de nuevo, si el tema es que tal afiliación anterior al 1 de abril de 1994 es necesario para establecer el régimen a aplicar, si como vimos en los citados fallos, esa afiliación es solo pública, pero luego de la plurimencionada fecha de abril de 1994, reúne las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores o simplemente suma 20 años entre los tiempos públicos anteriores a 1994 y con cotizaciones privadas después de esa fecha; bajo la tesis del tribunal o de la Corte Suprema de la afiliación para determinar cuál régimen le aplicaba, no podría acceder a la pensión con el Decreto 758 de Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 7 1990 o la Ley 71 de 1988, respectivamente, las que sí fueron decretadas en las sentencias citadas.
En tal sentido, los ejemplos anteriores muestran que por más que antes del 1 de abril de 1994 no se encontraba en el régimen pensional por el cual concedió la pensión, no por ello se puede deprecar que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó, pues al final la Corte Constitucional simplemente impone como requisito que se cumpla con uno de los dos únicos requisitos disyuntivos del artículo 36 ídem, edad o tiempo.
VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, acusa al Tribunal por haber vulnerado los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; en relación con los artículos 31 de la Ley 100 de 1993; 16 y 18 a 21 del CST; y 48 y 53 de la CP. Para la censura, el fallador de segundo grado incurrió en un desacierto jurídico al denegar la prestación económica, pese a haber reconocido que la demandante contaba con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que la hace beneficiaria del régimen de transición. VIII.
LA RÉPLICA Para la parte opositora, el Tribunal no incurrió en desacierto alguno, puesto que, en efecto, la actora no puede pretender ser beneficiaria del régimen de transición, a sabiendas de que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «no había estado vinculada a ningún Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 8 régimen pensional», razón por la cual la norma aplicable es la Ley 797 de 2003.
IX. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero del puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que la señora Barragán Lugo nació el 5 de octubre de 1952; ii) que para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, para efectos pensionales, contaba con más de 35 años de edad; iii) que la accionante se afilió al ISS para los riesgos de IVM, por primera vez, el 1 de agosto de 1995; y iv) que la actora cotizó 980,32 semanas durante toda su vida laboral.
Precisado lo anterior, conforme al reproche de la censura, le corresponde a la Corte dilucidar, si para ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el que pretende pensionarse, esto es, el contemplado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, como lo consideró el Tribunal; o si solo basta tener la edad prevista de 35 años para el caso de las mujeres, a fin de poder beneficiarse de dicha transición, según lo sostiene el ataque.
Para desatar el cargo, se memora que el ad quem negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada debido a que la accionante se había afiliado al ISS con posterioridad a Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 9 la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ende, no era posible, al amparo del régimen de transición, predicar la aplicación de una norma anterior, pues al no haber demostrado estar vinculada a un sistema pensional previo al 1 de abril de 1994, la definición de su situación pensional debía ser a la luz del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Puestas así las cosas, desde ya advierte la Sala que le asiste razón al Tribunal, pues si bien la actora cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, esto es, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema (35 años), carece de régimen pensional anterior, toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994, hecho indiscutido, no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por consiguiente, no hay una expectativa que proteger con la transición. En efecto, respecto al régimen de transición en pensiones, esta corporación ha adoctrinado que fue establecido con el fin de proteger a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley.
Así, en sentencia CSJ SL, 21 mar. 2002, rad. 17768, reiterada en la decisión CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, se dijo: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.
Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 10 de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Del mismo modo, la Corte ha puntualizado que para que se aplique el beneficio del régimen de transición es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior al cual se encuentre afiliado, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Así lo ha establecido esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL8801-2015, donde se manifestó: La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, no obstante, que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la referida normativa de transición, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, pues así lo concluyó el Tribunal luego de analizar el reporte de semanas cotizadas ante el ISS, que reflejaba que sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en marzo de 1998, el actor comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los que no existe discusión dada la vía escogida en el único cargo propuesto, y que aceptó expresamente la censura.
En ese orden, desde ya debe concluirse que el Tribunal no incurrió en los dislates atribuidos al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 11 En ese orden de ideas, no se trata que el afiliado se encuentre o no cotizando al momento del tránsito de legislación, sino que para la fecha en que operó el cambio normativo, 1 de abril de 1994, aquél tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización, tal como acertadamente lo consideró el fallador de segundo grado, la cual no se suple con el solo cumplimiento de la edad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (35 años para los mujeres), pues, se insiste, para ser beneficiario de tal prerrogativa pensional se requiere haber estado afiliado al régimen anterior que pretende le sea respetado y aplicado con posterioridad a la entrada en vigor el sistema general de seguridad social, lo cual no ocurre en el sub lite.
De esta manera lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos, por ejemplo, en sentencias CSJ SL14846- 2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SL13663- 2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.
La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 12 dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.
Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.
En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.
Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Subrayas fuera del texto).
En el mismo sentido, la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 13 en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.
En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes. […] Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.
Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. (Subraya la Sala). También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017 y CSJ SL2710-2018.
Finalmente, conviene indicar que los casos que cita la censura para fundamentar su acusación no resultan aplicables al asunto objeto de análisis, pues no encajan dentro de los presupuestos del asunto que ahora se somete a consideración de esta Sala, por cuanto aquellos pronunciamientos consisten en que para ser beneficiario del Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 14 régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es forzoso tener la afiliación activa al 1 de abril de 1994, es decir, que no es necesario encontrarse cotizando para la mencionada fecha; circunstancia diferente a la del sub lite, en donde el Tribunal fundó su decisión en que para ser beneficiario de la transición se debía contar con un régimen pensional aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley (CSJ SL622-2018).
Así las cosas, para la Corte, la exégesis que el Tribunal hizo de la norma acusada es correcta y se encuentra en armonía con la línea jurisprudencial de la Corte que se reitera, pues como quedó visto, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 no gobiernan la pensión de vejez reclamada por la demandante, ya que ésta no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto no demostró estar afiliada a un régimen pensional anterior que se le pudiera aplicar y, por ende, su derecho pensional debe ser definido a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumple en la medida que no acredita un total de 1100 semanas para el año 2007, momento en el cual arribó a los 55 años de edad.
Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por tanto, los cargos no prosperan. Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 15 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente y a favor de Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA FLOR ALBA BARRAGÁN LUGO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 75428 SCLAJPT-10 V.00 16 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA No firma por ausencia justificada