CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 55745 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4601-2015 Radicación n.° 55745 Acta 11 Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 1º de diciembre de 2011, en el proceso que promovió en su contra ELSY MARÍA BERMÚDEZ DE RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito Bogotá, la actora demandó a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., para que fuera condenada a continuarle pagando como cónyuge supérstite de Jesús Antonio Rodríguez (q.e.p.d.), la totalidad de la pensión de jubilación convencional a él reconocida, junto con los intereses moratorios y la indexación de las obligaciones no satisfechas.

Fundamentó sus pretensiones en que su esposo Jesús Antonio Rodríguez (q.e.p.d), prestó sus servicios a la Compañía de Electricidad y Gas de Cundinamarca S.A. E.S.P, hoy Empresa de Energía de Cundinamarca, desde el 16 de enero de 1959 hasta el 15 de febrero de 1985, cuando salió a disfrutar de la pensión de jubilación; que el ISS mediante Resolución No. 001652 del 27 de febrero de 2003, le reconoció pensión de sobrevivientes a partir del 27 de febrero de 2003 en cuantía de $206.889, con ocasión del deceso de su cónyuge; que desde el 27 de enero de 2007 la demandada le retuvo de forma arbitraria la suma que por concepto de pensión convencional le venía cancelando, descontándole lo que le cancelaba el ISS por concepto de pensión de sobrevivientes, reduciendo su valor al salario mínimo, no obstante que la pensión convencional le había sido reconocida a su cónyuge antes del 17 de octubre de 1985; que agotó la reclamación administrativa, recibiendo respuesta negativa.

La Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación reconocida al señor Jesús Antonio Rodríguez a partir del 16 de febrero de 1985 y la de sobrevivientes que le fuera concedida por el ISS a la demandante, como la reclamación administrativa y su respuesta negativa.

Adujo en su defensa que la prestación económica reconocida al señor Rodríguez, correspondía a la pensión de jubilación oficial, «mejorada convencionalmente en su cuantía», por lo que no era compatible con la reconocida por el ISS. Propuso las excepciones de compartibilidad pensional, inexistencia de la obligación pretendida, prescripción, falta de causa, cobro de lo no debido, pago y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 20 de octubre de 2011, y con ella el Juzgado luego de declarar que la pensión reconocida por la demandada al señor Jesús Antonio Rodríguez y sustituida a la demandante no era compartible con la de sobrevivientes reconocida por el ISS con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, condenó a la demandada a reconocerle y pagarle a la actora la sustitución pensional en los mismos términos en los que le había sido reconocida al señor Rodríguez, con el respectivo retroactivo pensional dejado de cancelar debidamente indexado, dejando a su cargo igualmente las costas.

La anterior decisión fue complementada por proveído del 3 de noviembre de 2007, en el sentido de indicar que el retroactivo pensional debía pagarse a partir del 27 de enero de 2007. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del Juzgado, dejando a cargo de la apelante las costas de la alzada.

El Tribunal consideró que la controversia se centraba en resolver si la sustitución pensional reconocida a la actora a través de la resolución No. 0654 de 1992, en calidad de conyugue supérstite del señor Jesús Antonio Rodríguez, tenía la vocación de ser compatible con la de sobrevivientes a cargo del ISS, reconocida mediante Resolución No. 1652 de 2003.

Después de reproducir el contenido de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, y apoyándose en el criterio de esta Sala de Casación sentado en sentencia del 10 de septiembre de 2002, radicación 18144, reiterado en la del 15 de febrero de 2011, radicación 35984, señaló que como en el caso bajo examen estaba demostrado que la pensión reconocida por la accionada al señor Rodríguez era de carácter voluntario, cuya fuente formal era la convención colectiva de trabajo y además había sido reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el Acuerdo 029 de igual anualidad, resultaba compatible dicha prestación con la de sobrevivientes reconocida por el ISS, pese a que si bien en la Resolución No. 102, se había estipulado por la demanda que «…la pensión que se reconoce y ordena pagar, es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta…», dicha afirmación no tenía la virtualidad por si sola de reemplazar la exigencia del pacto expreso de que hablaba la jurisprudencia en tratándose de la compartibilidad de las pensiones reconocidas con anterioridad de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, en tanto ello debía estar estipulado en la fuente misma del derecho como era la convención y que no aparecía acreditado en el proceso, sustentándose en apartes de la sentencia de casación del 1º de junio de 2010, radicación 37917, que en lo pertinente trascribió. IV.EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case parcialmente la sentencia que recurre, en cuanto la condenó al reconocimiento y pago a favor de la actora de la sustitución pensional en los términos que le fuera otorgada al causante Jesús Antonio Rodríguez, así como al retroactivo pensional dejado de cancelar a partir del 27 de enero de 2007, para que constituida en sede de instancia, se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda, dejándose sin costas el proceso.

Con tal propósito formuló un cargo, que replicado oportunamente, se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por aplicación indebida del artículo 5 del Acuerdo 049 de 1990 y 18 del Acuerdo 029 de 1985, expedidos por el ISS. Manifiesta que como consecuencia de haber apreciado indebidamente la Resolución No.102 de abril de 1985 proferida por el Gerente General de la Electrificadora de Cundinamarca S.A., con la que le reconoció al señor Jesús Antonio Rodríguez la pensión vitalicia de jubilación por tiempo servido y edad cumplida, y de la comunicación dirigida al señor Jesús Antonio Rodríguez el 24 de enero de 1985 por parte del Gerente General, mediante la cual se le informó sobre la decisión de reconocerle la pensión de jubilación de carácter oficial por haber cumplido el tiempo de servicios consagrado en el Decreto 1848 de 1969, documentales que reposan en el CD1 visible a folio 33 del expediente, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1º No dar por demostrado estándolo, que la pensión reconocida al señor JESUS ANTONIO RODRIGUEZ, mediante Resolución Ejecutiva No. 102 de fecha abril de 1985, es una pensión de estipe legal y no convencional. 2º No dar por demostrando sin estarlo que la Resolución Ejecutiva No. 102 de abril de 1985 que reconoció al señor JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ una pensión de jubilación, lo hizo fundamentado en la Convención Colectiva de Trabajo y no de la Ley.”(Sic).

En el desarrollo del cargo aduce que “Si el Tribunal hubiera apreciado la resolución ejecutiva y la comunicación dirigida al señor JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ de fecha enero 24 de 1985 habría encontrado que la pensión que la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A.E.S.P., reconocido (sic) a dicho señor correspondía en sus fundamentos a lo señalado en el Decreto 1848 de 1969, y por lo tanto su fuente era la Ley, en consecuencia no hubiera aplicado indebidamente como lo hizo el acuerdo 029 de 1985 y el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que al tener como fuente la Ley la pensión reconocida al señor JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ, podía ser compartida plenamente con la de vejez que posteriormente le fuera reconocida por el I.S.S. a su cónyuge sobreviviente ya que así lo dispone expresamente el acuerdo 029 de 1985 el cual señala que las obligaciones de carácter legal, de carácter pensional. reconocidas por los empleadores antes de 1985, podían compartirse con las del régimen general de pensiones reconocidas por el I.S.S siempre y cuando el beneficiario hubiera llegado al número de cotizaciones requeridos por los reglamentos del I.S.S, y en este caso cuando el I.S.S. reconoce a la señora ELSY MARÍA BERMÚDEZ DE RODRÍGUEZ la pensión de sobredientes (sic) originada en la cotización de su esposo el señor JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ, se cumplen las condiciones establecidas en la ley, para que la pensión reconocida al señor JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ por haber cumplido el tiempo de servicios establecido en el Decreto 1848 de 1969 tuviera como fuente la Ley y no la Convección Colectiva de Trabajo, es clarísima la aplicación indebida de las normas que integran la acusación y por lo tanto la sentencia debe casarse en cuando ordena a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.-, el continuar reconociendo a la señora ELSY MARÍA BERMÚDEZ DE RODRÍGUEZ íntegramente la pensión reconocida a su marido en la Resolución Ejecutiva 102 de (sic) mes de abril de 1985 y el reconocimiento de las mesadas retroactivas desde el año 2006, y convertida esa Honorable en Tribunal de instancia debe revocar la sentencia proferida por el Juzgado 25 del Circuito de Bogotá y dejar sin costas el proceso.”.

VII. RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal no incurrió en los errores que le atribuye la censura, al inferir que la pensión reconocida al señor Rodríguez a partir del 16 de abril de 1985 era de carácter convencional y por ende compatible con la sobrevivientes reconocida por el ISS, por lo que el cargo no está llamado a la prosperidad. VIII. CONSIDERACIONES La comunicación del 24 de enero de 1985, dirigida al actor por el Gerente General de la demandada, le informa que se ha accedido al reconocimiento de su pensión de jubilación, por haber cumplido su beneficiario «los requisitos legales y convencionales exigidos para tal fin…».

Por su parte, la Resolución No. 102 de 1985, que contiene dicho reconocimiento, en su numeral 3º afirma que «la edad del peticionario al momento de su retiro es de 45 años, 5 meses y 23 días»; su numeral 4º reitera que el señor Jesús Antonio Rodríguez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación de «conformidad con lo establecido en el Decreto 1848/69 – y en la Convención Colectiv a», y en el numeral 7º se aduce que «el extrabajador … devengó un salario promedio mensual de $75.285.60, por lo tanto tal como lo dispone la convención colectiva, le corresponde una mesada pensional del 85% de dicho salario…».

Los medios de prueba anteriormente referenciados, no dejan duda que la pensión reconocida por la demandada al fallecido señor Rodríguez tuvo como fuente formal la convención colectiva y no la ley, pues no otra cosa puede derivarse de tales expresiones, además de que las condiciones de edad, promedio salarial y porcentaje de la mesada pensional, difieren abiertamente de los requisitos de que trata el Decreto 1818 de 1969.

Por otra parte, por ser hecho indiscutido que la pensión de jubilación convencional le fue reconocida al señor Rodríguez (q.e.p.d) a partir del 16 de febrero de 1985, es decir, con anterioridad de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, y ante la falta de demostración en la convención colectiva de trabajo, fuente formal del derecho pensional, de manifestación expresa de las partes que dispusiera la compartibilidad, no se torna equivoca la aserción del Tribunal en cuanto la manifestación unilateral de la entidad en el artículo 3º de la parte resolutiva de la citada resolución de reconocimiento, no tiene por si sola la virtualidad de reemplazar el pacto expreso de las partes.

Sobre el tema en particular esta Corporación en sentencia del SL412-2013 sostuvo: En ese orden, como tampoco se acreditó que la convención colectiva que fue fuente de reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, tuviera expresamente consagrada la figura de la compartibilidad pensional, surge evidente que las dos pensiones son compatibles a la luz del ordenamiento jurídico aplicable y que fue el observado por el Tribunal.

En ese orden, es válido afirmar que en ningún error incurrió el Tribunal, por lo que el cargo es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, en su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6´500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 1º de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por ELSY MARIA BERMÚDEZ DE RODRÍGUEZ contra LA EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de Origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12