CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60168 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4600-2018 Radicación n.° 60168 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA GONZÁLEZ CELEDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró a SERVIVALORES GNB SUDAMERIS S. A. COMISIONISTA DE BOLSA.
I.
ANTECEDENTES YOLANDA GONZÁLEZ CELEDÓN llamó a juicio a SERVIVALORES GNB SUDAMERIS S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, con el fin de que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido y el pago de los salarios dejados de percibir, desde esa fecha hasta el día en que se haga efectivo el reintegro. Subsidiariamente, solicitó que se le pagara la indemnización por despido, debidamente actualizada y la indemnización moratoria, desde el 24 de septiembre de 2008 hasta la fecha en que la sociedad demandada le entregue los comprobantes de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscales, correspondientes a los últimos tres meses de servicios y las costas del proceso (f.° 2 a 9, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a SUMA VALORES S. A. COMISIONISTA DE BOLSA, mediante contrato a término indefinido, desde el 1° de abril de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2008, cuando fue despida sin justa causa; que durante toda la relación cumplió eficientemente y con idoneidad las labores para las que fue contratada; que el sueldo mensual devengado por la demandante durante el último año de servicio era de $5.999.500,oo; que el 27 de marzo de 2009 la sociedad SUMA VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, cambió su razón social por la de SERVIVALORES GNB SUDAMERIS COMISIONISTA DE BOLSA; que la entidad demandada se negó a informar el estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato; que la demandante reclamó, reiteradamente, el reconocimiento de sus derechos a la parte demandada, sin resultado positivo.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los extremos de la relación laboral, la forma y duración del contrato. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, la inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, falta de título y causa en la demandante, enriquecimiento sin justa causa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 65 a 76, ibídem ) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de mayo de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la parte vencida en juicio (f.° 272 a 287, ibídem ) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2012, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que la actora afirmó que su petición de reintegro se basó en que la demandada se ha negado a informarle por escrito, el estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad, de conformidad con los artículos 65 del CST, 29 de la Ley 797 de 2002, 6°, 1740 y 1741 del CC y no, como lo supuso equivocadamente el a quo, que se fundamenta en el despido injusto.
Revisó la decisión de primer grado y encontró que uno de sus apartes se refiere exclusivamente a la indemnización por no entrega de comprobantes de pago. Para analizar ello, transcribió el parágrafo 1° del artículo 65 del CST y estudió el contenido del mismo, así: […] lo que persigue esta norma es evitar que los empleadores evadan sus obligaciones legales y constitucionales del paga (sic) de las cotizaciones y, que para el momento de la terminación laboral, cualquiera que sea la forma de la misma, el patrono se encuentra (sic) al día en estos rubros pero, la no entrega de la documental a la que se hace referencia, no implica la sanción automática, pues en últimas, lo importante en estos eventos es el pago efectivo al punto que empleador (sic) cuenta con 60 días más, a partir de la terminación de la relación, para ponerse al día en estos pagos.
Menos puede dar lugar a la sanción cuando quiera que se encontraba al día en lo concerniente al pago de las cotizaciones en seguridad social y parafiscales. Arguyó, que estas consideraciones son de recibo y, por ello, confirmó la sentencia de primera instancia en este aspecto. Agregó que, según adujo la demandante, el hecho de no haber presentado un examen, no estaba calificado como falta grave justificativa del despido en pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos o reglamentos, calificación que, en todo caso, ha debido ser antecedente al hecho imputado; máxime que revisada la carta de despido se leía: […] la compañía ha tomado la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo, de manera unilateral y con justa causa, de conformidad con los numerales 4° y 6° del literal a) del artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, norma que subrogó al artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el numeral 1° del artículo 58 del mismo estatuto.
Luego, de transcribir el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 y el 58 del CST, coligió el ad quem que bastaba leer con detenimiento el contenido de la norma para concluir que lo afirmado por la apelante no tenía fundamento, pues el numeral 6° artículo 7° del decreto precitado, no solo hizo referencia a que la falta grave esté calificada como tal en pactos o convenciones colectivas fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos, sino que también contemplaba las obligaciones o prohibiciones del trabajador, conforme a los artículos 58 y 59 de la normatividad sustantiva laboral.
Por tanto, no compartía las alegaciones sobre este tópico, pues se desconoció la disyuntiva de la vocal «o» dentro de ese numeral. Advirtió que, si bien el Juez de conocimiento, equivocadamente en su decisión, se refirió a una causal no invocada por la pasiva, no era menos cierto que su fallo fue objeto de apelación y se debate en esta instancia lo argumentado por el inconforme.
Luego no se podía considerar que se le haya violado el derecho de defensa de la activa, como lo pretendía su representante judicial, en lo que tenía que ver con que el administrador judicial hubiera violado lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, se tiene que el mismo hacía alusión a las partes y no al funcionario judicial.
Adujo, que la memorialista alegó que desempeñó el cargo de promotor de negocios y no de comisionista de bolsa. Por tanto, no efectuaba directamente negocios de intermediación, luego no era indispensable para sus labores que presentara el examen que pretendía la accionada; pero luego de analizar la documental obrante a folios 145 a 147 y 88 a 135 del cuaderno del Juzgado, el Tribunal concluyó que era imperioso y necesario que la demandante adelantara el procedimiento completo para lograr su inscripción en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores y que le faltaba la evaluación de renta variable, circunstancia que no le permite desarrollar sus funciones de manera integral y total, que era lo ideal en el desempeño de labores bursátiles.
Aludió, que la actora consideraba el despido ilegal, porque no se le dio la oportunidad de rendir descargos sobre los hechos imputados, asistida de dos compañeros de trabajo; que esta no demostró que hiciera parte de una organización sindical y que debía informársele de lo estatuido en el artículo 115 del CST; que la interesada no solicitó estar asistida de algún compañero de trabajo; que lo importante era que tuvo la oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputan (f.° 20 a 31, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la providencia impugnada y que, en la sede subsiguiente de instancia, REVOQUE la sentencia del a-quo y en su lugar CONDENE a la sociedad demandada a reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando al momento del despido y a pagarle los salarios dejados de percibir desde esa fecha hasta el día en que se haga efectivo el reintegro.
En subsidio, solicita que: […] se CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada en cuanto confirmó las absoluciones de primer grado por concepto de indemnización por despido indexada y por indemnización moratoria y que, en instancia, REVOQUE dichas absoluciones y en su lugar CONDENE a la demandada a pagar a la demandante la indemnización por despido injusto actualizada en su valor y la indemnización por mora causada desde el 24 de septiembre de 2008 hasta el 22 de febrero de 2011, fecha esta última en la cual la empresa le dio a conocer a la actora el estado de pago de sus cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, correspondientes a los últimos tres meses de servicios (f.° 6, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula seis cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por interpretación errónea, del artículo 65 del CST. Para la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal hizo suya la motivación del Juez de primer grado, acerca del contenido y finalidad del artículo 65 del CST; que no es cierto que la norma persiga los propósitos que alude el juzgador de alzada, pues el precepto legal pretende es que el trabajador conozca a la terminación de su contrato laboral, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad de los tres últimos meses anteriores a la terminación del vínculo, según lo dispone inequívocamente el precepto legal.
Aduce, que el bien jurídico tutelado por el parágrafo del artículo 65 CST, no es como creyó el Tribunal, el pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, sino el oportuno conocimiento y la certeza del trabajador de que el patrono ha efectuado ese pago; que, dicho en otros términos, la norma le garantiza a aquél, la seguridad de saber que hasta la terminación de su contrato, su ex patrono cumplió efectivamente el deber de protección a que se refiere el artículo 56 del mismo estatuto.
Alude, que el conocimiento del trabajador acerca del estado de su seguridad social tuvo para el legislador de 2002 (Ley 789, art. 29), tal importancia que sancionó con la «ineficacia del despido », el ocultamiento por el empleador de los elementos o medios de prueba que permitan ese conocimiento; que el artículo 65 del CST, no sanciona al empleador que deja de pagar las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, como creyó el Tribunal, sino que sanciona al empleador que no le informa y prueba al trabajador, el estado de esos pagos.
Menciona, que la interpretación errónea del artículo 65 del CST, efectuada por el Tribunal, fue determinante para que confirmara la absolución dispuesta por el a quo, respecto de la petición principal de la demanda que era el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir. Agrega, que si bien es conocida la interpretación que la Corte Suprema de Justicia, le ha dado al actual artículo 65 del CST, en su texto reformado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en sentido similar al que se le dio al artículo 1o del Decreto 797 de 1949, afirmando que en vez del restablecimiento del contrato al disponer la ineficacia del despido, lo que realmente consagra el precepto, es una especie de indemnización moratoria, esa exégesis merece una rectificación, pues si la norma le niega efectos a la terminación del contrato, dicha indemnización por mora supone que el despido sí produjo efectos, lo que no parece adecuarse ni a su tenor literal ni al espíritu con que el legislador la expidió. Por último, dice que si se persiste en la tesis de que en lugar del reintegro, lo que procede es la indemnización moratoria, la Corte debe tener en cuenta que el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad solamente le fue informado a la actora 2 años y 5 meses después de terminado el contrato, según consta en los documentos de folios 157 y 158 del cuaderno del Juzgado, por lo que se debe condenar en instancia a la indemnización en el evento de denegar el reintegro (f.° 7 a 11, ibídem ).
RÉPLICA Señala que el entendimiento de lo consagrado en el parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 789 de 2002, por el cual se modificó el artículo 65 del CST, ya se encuentra definido por la jurisprudencia de la Corte, como bien lo destacó el a quo y lo refrendó el Tribunal, al acoger lo expresado sobre el particular; que esa sola razón es suficiente, para que el cargo no tenga vocación de prosperidad, en especial, porque la censura no está solicitando un cambio de jurisprudencia, sino simplemente opone sus razones a las que acertadamente expresó la Sala Laboral de esta Corporación en varias de sus sentencias (f.° 27 a 28, ibídem ).
CONSIDERACIONES Frente a esta acusación, le compete a la Sala elucidar, si la simple omisión del empleador, de no informar a la terminación del contrato de trabajo sobre el estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad, respecto de los últimos tres meses anteriores, tiene como consecuencia la pérdida de los efectos de la referida terminación y, por ende, el necesario restablecimiento de los derechos del trabajador, con el reintegro.
Como lo pretende la recurrente, cuando afirma que el bien jurídico tutelado por el artículo 65 del CST, no es como creyó el Tribunal, el pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, sino el oportuno conocimiento y certeza del trabajador que el patrono ha efectuado el pago de dichos conceptos y que el ocultamiento de los medios de prueba que permitan ese conocimiento, se sanciona con la ineficacia del despido.
Planteadas así las cosas, se advierte que en reiteradas oportunidades, la Sala ha analizado el contenido y alcance del parágrafo 1° del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, que es objeto de discusión y ha colegido que su finalidad es garantizar el pago real de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales, independientemente de las demás formalidades exigidas, esto es, de si el empleador cumplió con el deber de afiliación y de si comunicó de manera efectiva dicho pago al trabajador, específicamente, por los últimos tres meses.
Igualmente, esta Corporación ha insistido en que la inobservancia de tal obligación, trae como consecuencia jurídica, el pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador y no su reintegro al cargo desempeñado, dado que el objeto de la norma no recae en el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, sino, como ya quedó explicado, en la cancelación de los aportes a la seguridad social y parafiscales.
La jurisprudencia de esta Corporación, ha sido abundante para explicar este último entendimiento. Así sucedió en sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35303, reiterada, entre otras, en las CSJ SL2339-2018 y CSJ SL 1139-2008, al sostener que: […] el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.
En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel “POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL”, mientras que en el capítulo llamado “justificación y desarrollo de los articulados” se precisa que como lo “postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.
Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…”. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como “sanción al moroso”.
Por ello, carecería de lógica que, aun cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: “Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.
“El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.
“El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo”. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJARANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando CARACOL S.A. acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión. Conforme al documento de folio 93, el salario diario era de $27.522.
De conformidad con lo expuesto, es evidente la improcedencia del reintegro que pretende la recurrente. Ahora bien, en cuanto a la procedencia de una condena por indemnización moratoria en caso de no prosperar el reintegro, toda vez que a folio 157 y 158 del cuaderno del Juzgado consta que el pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, que solamente le fue informado 2 años y 5 meses después de terminado el contrato; debe precisar la Sala que se trata de un tema que no es posible estudiar dada la vía de ataque escogida por la censura, pues debió plantearlo por la vía de los hechos, debido a que es necesario acudir al análisis de las pruebas para determinar su procedencia. En consecuencia, al seguir el fallador de apelaciones los lineamientos jurisprudenciales señalados por esta Corporación, no podía incurrir en el error que se le endilga, sin que existan razones suficientes para que considere variar el criterio pacífico y reiterado que sobre el tema ha mantenido la Corporación. Por tanto, el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser directamente violatoria, por interpretación errónea: […] de la disposición contenida en el PARAGRAFO (sic) del artículo 7o DEL (sic) Decreto 2351 de 1965 (3o de la Ley 48 de 1968), en relación con los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, 145 del CPTSS y 4o y 37(2) del CPC, infracción que produjo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 19 y 64 del CST, 8o de la Ley 153 de 1887 y 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC.
Para la demostración del cargo, trajo a colación lo expuesto por el Tribunal en su sentencia, así: […] si bien es cierto el Juez de conocimiento se refirió a una causal (de despido) no invocada por la pasiva (es decir el empleador demandado), no es menos cierto que su fallo fue objeto de apelación y se debate en esta instancia lo argumentado por el inconforme luego no se puede considerar que se le haya violado el derecho a la defensa de la activa como lo pretende su representante judicial y en lo que tiene que ver con que el administrador judicial haya violado lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 se tiene que el mismo hace alusión a las partes y no al funcionario judicial.
Y señala que, según el juzgador de alzada, el parágrafo del artículo 7o del Decreto 2351 de 1965, le impide a la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo alegar válidamente causales o motivos distintos a los invocados al momento de la extinción del vínculo, pero no le impide al Juez cambiar el motivo de despido alegado por el empleador; que semejante raciocinio es aberrante desde cualquier ángulo que se le examine, pues dejaría al trabajador a merced del operador judicial, quien, caprichosamente, violando el debido proceso y el derecho de defensa del trabajador, pudiera motu proprio justificar el despido por un hecho o motivo distinto al que alegó el patrono y que, obviamente, fue el que se controvirtió en el proceso.
Inversamente, cuando se tratará de un despido indirecto, también podría el Juez, a su exclusivo arbitrio, desconocer el motivo invocado por el trabajador para la terminación del contrato y remplazarlo por otro distinto. Aduce, que cuando el sentenciador acusado concluyó que no se viola el derecho de defensa, cuando el Juez justifica el despido con motivos distintos a los invocados por el empleador, para terminar unilateralmente el contrato, no sólo transgrede la lógica jurídica más elemental y el simple sentido común, sino que resulta grave, ya que invita a los Jueces de primera o única instancia a incumplir su deber de garantizar la igualdad de las partes (artículos. 4o y 37-2 del CPC).
Manifiesta, que quien termina el contrato de trabajo unilateralmente es el patrono o el trabajador, no el Juez y el que invoca los motivos para esa terminación es la parte que le pone término al contrato. Y sí la ley dispone que la variación, mutación o cambio del motivo invocado para la terminación del contrato no puede hacerse válidamente, con posterioridad al momento de la extinción del vínculo por la misma parte que le puso término, es imposible que esa variación pueda hacerla el operador judicial para favorecer al empleador.
Expresa, que de no haber mediado esa infracción de la ley, el Tribunal habría concluido que, por no constituir justa causa de despido, el motivo invocado por el empleador para prescindir de los servicios de la demandante, debía reconocérsele la correspondiente indemnización (f.° 11 a 13, cuaderno de la Corte). 1. RÉPLICA Manifiesta que lo alegado por la censura no fue lo que señaló el ad quem, pues una cosa es cambiar los hechos invocados en la terminación del contrato, lo cual no sucedió en ninguna de las dos sentencias y, otra, adecuar la causal de despido en la cual se encuadran esos hechos, lo que es una facultad del Juez, dado que las partes de la relación laboral no tienen por qué ser expertas en derecho laboral y su obligación es la descripción de los hechos que motivan su decisión (f.° 28 y 29, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES La inconformidad con la decisión del Tribunal consiste en que, según la recurrente, concluyó que no se viola el derecho de defensa cuando el Juez justifica el despido con fundamento en motivos distintos a los invocados por el empleador para terminar unilateralmente el contrato de trabajo, lo que fue determinante para que se decidiera que la demandante había incurrido en justa causa de terminación del vínculo, sin importar que fuera distinta a la alegada por el empleador a la culminación de la relación laboral.
Es de precisar, que el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas allegadas en su contra, así como de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, incluyendo el ejercicio de los recursos que la ley otorga, que desde ya se advierte no se ve violando en este caso, pues no se le han desconocido las garantías procesales que tenía la impugnante para ejercer su derecho de contradicción. Lo anterior, por cuanto revisada la sentencia atacada no se advierte que se esté vulnerando el derecho defensa, por el contrario, se observa que el Tribunal explica con claridad que, si bien el a quo equivocadamente se refirió a una causal no invocada por la pasiva, esto no significa la vulneración del citado derecho, por cuanto el fallo fue objeto de apelación y lo argumentado por el recurrente sobre el tema se controvierte en esa instancia. Aunado a lo anterior, tampoco se colige que el Juez colegiado este interpretando erróneamente el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, por el hecho de que haya señalado que lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7 ° del decreto en cita, hace alusión a las partes y no al funcionario judicial, pues ello no quiere decir que este avalando la circunstancia de que el operador jurídico pueda variar o invocar motivos distintos a los esgrimidos por el empleador al momento de la terminación del contrato, ello no es lo que se refleja en el estudio y las conclusiones de la sentencia atacada, como lo pretende hacer ver la censura; la recurrente parte de una premisa que no es cierta, cuando señala que el Tribunal concluyó que la demandante había incurrido en justa causa de despido, sin importar que fuera distinta a la alegada por el empleador a la culminación de la relación laboral, ya que de las consideraciones efectuadas por ad quem no se evidencia tal conclusión argumentativa.
CARGO TERCERO Señala la sentencia acusada de ser directamente violatoria, por aplicación indebida, de « los artículos 7o del Decreto 2351 de 1965 (3o de la Ley 48 de 1968) y 58 y 60 del CST, infracción que produjo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 19 y 64 del CST, 8o de la Ley 153 de 1887 y 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC».
Para la sustentación, indica que no se controvierte el presupuesto fundamental que dejó establecido la sentencia acusada, conforme al cual la demandante fue despedida por no haber presentado el examen de renta variable que necesitaba para actuar en el mercado de valores; que resultaba imperativo para el sentenciador subsumir ese hecho dentro de la causal de despido justificado, establecida en el numeral 13 del literal a) del artículo 7o del Decreto 2351 de 1965 y no dentro de los numerales 4°, 6° o 10 del mismo precepto, como lo hizo, de acuerdo con el motivo que se determinó en la carta de despido; que, por lo anterior, era indispensable darle a la trabajadora el preaviso establecido en el último inciso del literal a) del artículo 7o del Decreto 2351 de 1965, pues el motivo invocado para despedirla fue su ineptitud para realizar la labor encomendada.
Menciona, que la aplicación indebida que se ha demostrado, determinó que la sentencia acusada absolviera a la sociedad demandada de la indemnización por despido injustificado, confirmando al respecto lo resuelto por el a-quo; que de no haber mediado esa infracción legal, el Tribunal habría revocado la decisión de su inferior, habida cuenta que la ausencia del preaviso legal convirtió automáticamente en injusto el despido, por lo cual debe reconocérsele a la demandante la correspondiente indemnización (f.° 13 y 14, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Sostiene, que la parte demandada en la carta de despido a la accionante, consideró que las faltas, omisiones o deficiencias, de acuerdo con lo descrito en tal comunicación, se encuadraban en los numerales 4° y 6° del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 y por eso no dio preaviso alguno, lo cual fue acogido por la sentencia cuestionada y en ello no se aprecia ningún error jurídico, si se analiza el contenido de dicha carta de despido.
Refiere, que la jurisprudencia ya se ha ocupado de resolver lo atiente a la ausencia del preaviso y ha señalado que la consecuencia no es, como lo pretende la recurrente, la ilegalidad o la injusticia del despido, sino la obligación del pago del tiempo de ese preaviso, a título de indemnización, lo cual no fue lo pedido en este proceso. Por ello, no podría ser concedido aún en el caso de tener razón que, como se vio, no la tiene.
Además, es evidente que lo que se le atribuye a la demandante es la incuria en el adelantamiento de unas obligaciones que le impiden cumplir con sus deberes fundamentales, lo que llevaría a concluir que el encuadramiento que hizo la demandada, prohijado en las decisiones de instancia, es el acertado (f.° 29 y 30, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES La recurrente centra su acusación, en que fue despedida por no haber presentado el examen de renta variable que necesita para actuar en el mercado de valores; que ese hecho debió subsumirlo el juzgador, dentro de la causal de despido justificado, establecida en el numeral 13 de literal a) del artículo 7° del Decreto 2351 y no dentro de los numerales 4°, 6° o 10 del mismo precepto, como lo hizo, caso en el cual era indispensable haberle dado el preaviso establecido en el último inciso del literal a) de la citada norma.
Además, indica que la ausencia de dicho preaviso legal convirtió automáticamente en injusto el despido, por lo cual se le debe reconocer la indemnización. Planteadas, así las cosas, conviene precisar que el argumento respecto a que la ausencia del preaviso legal convirtió automáticamente en injusto el despido y se debió pagar la indemnización, solo vino a ser introducido por la parte recurrente en el recurso extraordinario de casación, altura procesal en la que no le era ya pertinente variar los hechos y fundamentos de la demanda, lo cual lo convierte en hecho nuevo que, por su alegación extemporánea, no resulta admisible.
Es preciso recordar que los hechos de un proceso son los expresados por las partes en la demanda y su contestación o en las oportunidades procesales en las que la ley permite modificarlas. De ahí, que una vez culminada la etapa correspondiente, lo expresado en tales piezas procesales no puede ser variado por las partes a su arbitrio, pues ello implicaría una flagrante violación al derecho de defensa.
En el sub lite, se tiene que en la demanda los fundamentos expuestos fueron los siguientes: que a la terminación del contrato de trabajo la demandada no informó a la actora por escrito el pago de las cotizaciones a seguridad y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses de servicios y, en consecuencia, la terminación del contrato no ha producido ningún efecto por lo que tenía derecho a ser reintegrada; que el despido fue sin justa causa; que no se le dio la oportunidad a la demandante para rendir descargos sobre los hechos imputados, asistida de compañeros de trabajo; que por haberse producido el despido en forma ilegal e injusta se le debe reconocer y pagar la indemnización por despido; que si se considera improcedente el reintegro, se debe cancelar la indemnización moratoria del art. 65 del CST, modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002; pero no se discutió el tema de la necesidad del preaviso, por lo que tampoco fue objeto de estudio en el fallo de primer grado, no se alegó en la apelación, ni mucho menos fue fundamento de la decisión del Tribunal, es decir, que no planteó ni discutió en las instancias.
Visto lo anterior, se advierte que el sustento del recurso de casación contiene hechos nuevos, en la medida que la demandante recurrente no formuló en las instancias la discusión acerca del preaviso, ya que nada se dijo en la demanda, ni en el recurso apelación. Respecto al tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación, esta Corporación en sentencia CSJ SL14552-2017 expuso: Sobre el particular la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, conllevan al fracaso del recurso.
En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular se sostuvo: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.
Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.
En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.
Ni siquiera el concepto de orden público, que es el sustento de la censura, posibilita la modificación abrupta de los límites dentro de los cuales se desenvuelve un proceso, pues si ese orden público fuera vulnerado o desconocido por un empleador en el desarrollo de un contrato de trabajo que implique el desconocimiento de los derechos subjetivos del trabajador, habrá que ponerse en marcha el aparato jurisdiccional para el restablecimiento o satisfacción de esos derechos, y desde el inicio esos aspectos deben ser puestos en conocimiento del juez, como es obvio.
En ese orden, se repite, el sustento del recurso de casación evidentemente contiene medios nuevos, en la medida que la existencia de un despido colectivo y la sustitución patronal que trae el recurrente a colación, no fueron planteados en la demanda inaugural, razón por la que no fueron temas debatidos en las instancias. En consecuencia, no es posible abordar su estudio, so pena de desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la parte convocada.
En consecuencia, el cargo se desestima. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por interpretación errónea, del « numeral 6, literal a), del artículo 7o del Decreto 2351 de 1965 (3o de la Ley 48 de 1968), infracción que produjo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 19 y 64 del CST, 8o de la Ley 153 de 1887 y 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC» (f.° 14 a 16, ibídem ).
Para la demostración del cargo, trae a colación lo expuesto por el sentenciador acusado con relación a que el literal a) del numeral 6° del artículo 7o del Decreto 2351 de 1965, […] no sólo hace referencia a que la falta grave esté calificada como tal solamente en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos, sino que también contempla las obligaciones o prohibiciones del trabajador conforme a los acuerdos (sic) 58 y 60 de la normatividad sustantiva laboral, por tanto, no comparte la Sala lo esbozado por el representante judicial en este tópico pues desconoció la disyuntiva de la vocal o dentro de ese numeral.
Indica, que el Tribunal se equivocó al establecer el verdadero contenido de los preceptos legales, pues la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, ha precisado que el numeral 6°, literal a), del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, consagra dos causales distintas de despido: una, es la violación grave de las obligaciones y prohibiciones que incumben a los trabajadores, de conformidad con los artículos 58 y 60 del CST y, otra, es que los trabajadores incurran en faltas calificadas como graves en pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrables, contratos individuales o reglamentos que se les apliquen o que los vinculen.
Señala, que con base en esa distinción la misma jurisprudencia ha dispuesto que la gravedad de la violación por el trabajador de las obligaciones o prohibiciones, previstas en los artículos 58 y 60 del CST, debe ser privativamente calificada por el Juez, pues es quien puede decir si la conducta del trabajador, violatoria de las obligaciones o prohibiciones establecidas en la ley, revistió la gravedad suficiente para justificar el despido.
En cambio, cuando la falta está calificada como grave en la convención colectiva, el fallo arbitral, el contrato individual o el reglamento, salvo excepciones que contradigan la lógica, el juzgador está impedido para desconocer dicha calificación. Ahora, así como la calificación que hace el patrono de grave a la violación por el trabajador de una de sus obligaciones o prohibiciones legales no le impide al Juez examinar y decidir si el hecho imputado revistió o no la trascendencia que le atribuyó aquél, la calificación de grave contenida en alguna de las fuentes formales de derecho indicadas en la parte final del inciso 6o del literal a) del artículo 62 del CST, obliga, como regla general, al administrador de justicia. Expresa, que se equivocó el Tribunal al considerar que cuando un patrono califica como grave el incumplimiento por el trabajador de sus obligaciones o prohibiciones previstas en los artículos 58 y 60 del CST, dicha calificación es de obligatoria aceptación por el Juez, ya que es precisamente él quien puede medir la gravedad de la falta cometida por el trabajador.
Expuesto de otro modo, la calificación de grave que el empleador le haya dado a una conducta del trabajador, violatoria de alguna de las obligaciones o prohibiciones enumeradas en los artículos 58 y 60 del CST, no significa en modo alguno que el Juez deba aceptarla como tal. Dicha interpretación errónea que se ha demostrado, determinó que en la sentencia impugnada se concluyera que la demandante había sido despedida con justa causa, pues el empleador había alegado, para terminar el contrato, que la trabajadora había incurrido en una falta grave a sus obligaciones legales, calificación que no podía ser desconocida por el administrador de justicia. Añade, que la interpretación equivocada determinó que el Tribunal absolviera de la indemnización por despido pretendida, en subsidio del reintegro, pues a partir del supuesto de que no podía desconocer la calificación de «grave» a la falta que el empleador le atribuyó la trabajadora, no asumió el juzgador su tarea obligatoria, de examinar si la falta de la demandante justificaba o no su despido y que esa supuesta falta, en caso de que lo fuera, no podía, bajo ningún punto de vista, revestir tal gravedad que justificara la terminación del contrato, por lo que debía reconocérsele la indemnización correspondiente.
RÉPLICA Respecto a la gravedad de la falta atribuida a la demandante, advierte que la censura consideró inadmisible que el Juez quede obligado con la calificación que sobre el particular haga el empleador, lo cual es cierto, pero en las condiciones de este proceso es inocuo, porque el Tribunal no dijo lo que el cargo le está atribuyendo, ya que si el empleador califica de grave la violación por el trabajador de una de sus obligaciones o prohibiciones legales y el comparte tal calificación, ello no supone una errada interpretación de la disposición que se ataca en este cargo, es decir, que si bien el operador judicial puede apartarse de tal calificación, también puede acogerla y en ello no hay error jurídico alguno (f.° 30, cuaderno de la Corte).
XVII. CONSIDERACIONES La acusación del recurrente se centra, en que se equivocó el Tribunal al considerar que cuando un patrono califica como grave el incumplimiento por el trabajador de sus obligaciones o prohibiciones previstas en los artículos 58 y 60 del CST, dicha calificación es de obligatoria aceptación por el Juez. Esta Corporación, sobre el tema de la calificación justa ha dicho que cuando se invoca la violación de las obligaciones que le incumben al trabajador, la misma debe ser grave para que constituya justa causa de despido, como lo prevé la norma antes referida.
Dicha gravedad es dable evaluarla al Juez del trabajo, contrario a cuando se aduce la comisión de una falta grave, pues ésta requiere previa calificación como tal en convención colectiva, contrato o reglamento de trabajo y no por parte del fallador. Así se explicó, en sentencia CSJ SL, 10 mar. 2003 rad. 35105, reiterada en la CSJ SL670-2018 y CSJ SL187-2018.
No obstante, para dar al traste con la acusación, basta con decir que el censor está partiendo de una premisa falsa, al afirmar que el Tribunal consideró que « cuando un patrono califica como grave el incumplimiento por el trabajador de sus obligaciones o prohibiciones previstas en los artículos 58 y 60 del CST, dicha calificación es de obligatoria aceptación por el Juez», ya que de la revisión al fallo de segunda instancia, no se evidencia que el juzgador haya llegado a la conclusión que le atribuye, pues cuando este se refiere al numeral 6° del literal a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, se limita a decir que bastaba leer con detenimiento el contenido la norma para colegir que: […] lo afirmado por la profesional del derecho no tiene fundamento, pues el precitado numeral 6 no solo hace referencia a que la falta grave este calificada como tal en pactos o convenciones colectivas fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos sino que también contempla las obligaciones o prohibiciones del trabajador conforme a los acuerdos 58 y 60 de la normatividad sustantiva laboral, por tanto no comparte la Sala lo esbozado por el representante judicial en este tópico, pues desconoció la disyuntiva de la vocal o dentro de ese numeral De lo expuesto, es claro que el fallador de alzada no hizo alusión a que es de obligatoria aceptación por el Juez la calificación hecha por empleador, sobre la falta grave, con relación a las obligaciones o prohibiciones del trabajador, conforme a los artículos 58 y 60 CST, así las cosas, no se le pueden endilgar ningún yerro al respecto.
Por tanto, lo que se observa es que el recurrente no ataca los verdaderos fundamentos del fallo de segundo grado, como es que el núm. 6 del literal a) del artículo 7°, no solo hace referencia a que la falta grave este calificada como tal en pactos o convenciones colectivas fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos, sino que también contempla las obligaciones o prohibiciones del trabajador conforme a los acuerdos 58 y 60 de la normatividad sustantiva laboral.
Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..
En consecuencia, el cargo se desestima. XVIII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por aplicación indebida, de: […] los artículos 7° del decreto 2351 de 1965 (3o de la Ley 48 de 1968), 10, 19, 115 y 358 del CST (2° de la Ley 584 de 2000), en relación con los artículos 13, 38, 39 y 53 de la Constitución Política, infracción que produjo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 19 y 64 del CST, 8o de la Ley 153 de 1887 y 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC.
Asevera, que el Tribunal concluyó que la demandante carecía del derecho de ser asistida en descargos por compañeros de trabajo, por no haber sido parte de una organización sindical, pues dijo que compartía «lo estimado por el juez de conocimiento en el sentido que no se demostró que la activa hiciera parte de una organización sindical y que debía informársele de lo estatuido en el artículo 115 del CST.
Igualmente, que la interesada no solicitó estar acompañada o asistida de algún compañero de trabajo»; que, aplicándole el artículo 115 al despido sancionatorio, el ad quem consideró que solamente los trabajadores sindicalizados tienen derecho a ser asistidos por compañeros de trabajo en la diligencia de descargos previa al despido. Expone, que la obligación patronal de oír previamente a la terminación del contrato al trabajador inculpado de una falta que pueda constituir causal de despido sancionatorio, asistido por compañeros de trabajo, es imperativa como garantía efectiva del derecho de defensa, no sólo por mandato del artículo 29 constitucional, sino también porque así lo dispone el derecho internacional del trabajo, de conformidad con el artículo 7° del Convenio 158 de la OIT y su Recomendación n.° 166 (Cap.
II Numeral 9), en relación con los artículos 9o, 52, 93 y 94 de la Constitución Política y con el artículo 19 del CST; que así lo tiene también establecido la Corte Constitucional por lo dispuesto en las sentencias CC C-299-1998 y CC T-546-2000. Explica, que el Tribunal no tuvo en cuenta que los trabajadores que más necesitan la asistencia o asesoría al momento de imputárseles cargos que puedan conducir al despido, son precisamente los no sindicalizados, pues quienes pertenecen a una organización sindical contarán con el apoyo y con la experiencia de esa organización para asistirlos en su penosa situación. No obstante, quien no está sindicalizado, que es precisamente el que más necesita de la asistencia, deberá, según el sentenciador acusado, enfrentar solo el proceso que lo conducirá a perder su empleo.
Asegura que la garantía constitucional de la estabilidad en el empleo, aparece comprometida en la aplicación equivocada que de la ley y la Constitución hizo el Tribunal, pretendiendo establecer entre los trabajadores una desigualdad prohibida y olvidándose por completo que en Colombia los trabajadores sindicalizados son una abrumadora minoría. Indica que, de no haber mediado esa infracción legal, el Tribunal habría revocado la decisión de su inferior, habida cuenta que el desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa en el trámite adelantado para terminarle el contrato, convirtió automáticamente en injusto su despido, por lo cual debe reconocérsele la correspondiente indemnización (f.° 16 a 19, cuaderno de la Corte).
XIX. RÉPLICA. Indica, que se presenta la situación de una acusación al Tribunal de algo que no dijo en ninguna parte en la sentencia, pues simplemente aceptó lo expuesto por el a quo, en el sentido de no haber sido la demandante miembro de una organización sindical, lo cual, aunque no se dijo en la sentencia representa que esa participación de asesores en la diligencia de descargos no resulta obligatoria; lo que señala el artículo 115 del CST, es que es obligatorio, antes de imponerse una sanción disciplinaria, dar la oportunidad de oír, amén del inculpado a dos representantes del sindicato al que aquel pertenezca y en ese sentido la alusión del Juez a quo acogida por el Tribunal sobre que la demandante no formara parte de un sindicato, es absolutamente pertinente.
Añade, que lo anterior no significa que la actora no hubiera podido ser asesorada en esa diligencia, pero no hay huella que ella lo hubiera solicitado, lo que es cierto es que si la actora no era perteneciente a una organización sindical, no era obligatorio darle la oportunidad a los representantes de la misma de intervenir en la diligencia en cuestión; que la demandante compareció a la audiencia descargos y expuso sus explicaciones sobre las faltas que se le atribuyeron; que si el énfasis está en la asesoría, si se negó a recibirla o si la demandada se lo impidió, tales aspectos no pueden ser definidos al resolverse un cargo formulado por la vía directa; que la demandante hace referencia a un despido sancionatorio desconociendo que el despido con justa causa no puede confundirse con las sanciones disciplinarias a que se refieren los artículos 111 y siguientes del CST (f.° 31 y 32, cuaderno de la Corte).
XX. CONSIDERACIONES En este cargo, el censor señala que el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante carecía del derecho de ser asistida en descargos por compañeros de trabajo por no haber sido parte de una organización sindical; que la obligación patronal de oír previamente a la terminación del contrato al trabajador inculpado de una falta que pueda constituir causal de despido sancionatorio, asistido por compañeros de trabajo es imperativa como garantía efectiva del derecho de defensa y que ese desconocimiento de defensa, convirtió automáticamente en injusto su despido por lo cual debe reconocérsele la correspondiente indemnización. Lo primero que se debe precisar es que la terminación del contrato no es en sí misma una sanción disciplinaria y que no se pueden confundir estos dos conceptos.
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que para efectos de terminar de forma unilateral un contrato de trabajo, cuando se invoca una justa causa, no se requiere agotar un determinado procedimiento previo, a menos que el empleador así lo tenga estipulado, ya sea en una convención colectiva de trabajo, pacto, acuerdo, laudo o reglamento, sin que a tal figura resulte posible extenderla a las preceptivas que regulan las sanciones disciplinarias, en razón a que la ley ni la jurisprudencia le han dado el mismo tratamiento, en tanto son situaciones que no son equiparables.
En efecto, la sanción disciplinaria presupone la vigencia del vínculo laboral y la continuidad de éste, propende por un mejor desarrollo de la relación que une a las partes, mientras que el despido lleva la finalización del contrato de trabajo, porque el empleador prescinde de los servicios del empleado; de allí que no puedan confundirse bajo el mismo concepto y, en ese sentido, aplicar de forma indistinta los preceptos normativos que las regulan.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39394, se dijo: En asuntos de similares características a los que son objeto de controversia, la Corte ha precisado con insistencia que el despido no se asimila a una sanción disciplinaria y, en consecuencia, aquel no tiene que estar sujeto a un trámite previo, salvo que tal exigencia se hubiera pactado en el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral, situación que no es la acontecida en el sub judice.
Para el efecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 22 de abril y 13 de marzo de 2008, radicaciones 30612 y 32422, respectivamente, en las que se dijo: Esta Corporación de tiempo atrás ha sostenido que el despido no es una sanción disciplinaria, y que por ende para su imposición no hay obligación de seguir el trámite que se utiliza para la aplicación de sanciones disciplinarias, salvo que las partes lo hayan pactado expresamente como por ejemplo en el contrato de trabajo, convención colectiva, o pacto colectivo, que no es el caso que nos ocupa.
La jurisprudencia de la Corte ha precisado que la naturaleza del despido no es la de una sanción, por lo que para adoptar una decisión de esta índole el empleador, salvo convenio en contrario, no está obligado por ley a seguir un procedimiento de orden disciplinario; así se dijo, por ejemplo, en las sentencias del 10 de agosto de 2000, radicación, febrero 19 de 2002, radicación 17453 y julio 25 de 2002, radicación 17976, entre otras".
En ese orden de ideas, en el presente caso no está demostrado que al interior de la entidad demandada se hubiera establecido un procedimiento a seguir, previo a adoptar la decisión de finalizar el contrato con justa causa, que estipulara la obligación de ser asistida en descargos por compañeros de trabajo y tampoco es posible desprender tal obligación de normas que regulan sanciones disciplinarias; en consecuencia, es claro que la circunstancia que alude el actor no hace que el despido se torne injusto o ilegal como lo pretende, aun cuando como ya quedó visto fue justificado.
En consecuencia, el cargo no prospera. XXI. CARGO SEXTO Aduce, que la sentencia acusada es indirectamente violatoria, por aplicación indebida, de « los artículos 7° del Decreto 2351 de 1965 (3o de la Ley 48 de 1968) y 58 y 60 del CST, infracción que produjo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 19 y 64 del CST, 8o de la Ley 153 de 1887 y 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC».
Señala, que la trasgresión legal denunciada se produjo, porque el Tribunal incurrió en los errores de hecho ostensibles consistentes en dar por demostrado, contra la evidencia: 1o- Que la actora necesitaba “presentar” el examen de renta variable para poder seguir trabajando al servicio de la demandada; 2o- Que la falta alegada por la demandante para terminarle unilateralmente el contrato a la demandante constituía justa causa de despido.
Indica, que los errores de hecho denunciados se produjeron como consecuencia de la indebida apreciación de los documentos de folios 19 y 145 a 147 del cuaderno del Juzgado y por la falta de apreciación de los testimonios de Sonia Peláez Villada y Plutarco Castillo Rincón. Para demostración del cargo, advierte que en la certificación que obra a folio 19 del cuaderno del Juzgado,, denominada «declaración de desempeño laboral», del 21 de abril de 2009, siete meses después de terminado el contrato, la empresa demandada afirmó que durante el tiempo que permaneció a su servicio «no se advirtió motivo o razón alguna que impida considerar que ( ) pueda seguir desempeñándose en el mercado de valores, a través de cualquier otra sociedad comisionista miembro de la Bolsa de Valores de Colombia».
Alude, que el Tribunal desechó el argumento, según el cual podía seguir cumpliendo funciones al servicio de la demandada, para las cuales no necesitaba la presentación del examen de renta variable, afirmando que tergiversó lo señalado por la accionada en la certificación, porque en dicho documento si bien la empresa «afirmó que la demandante podía seguir desempeñándose en el mercado de valores, no afirmó nada respecto de las mismas labores».
Agrega, que si en vez de ponerse a suponer o a adivinar lo que el documento debía decir y no dijo, el Tribunal hubiera observado lo que en realidad decía, habría necesariamente concluido que la propia demandada certificó allí, que la actora podía seguir desempeñándose en el mercado de valores, a través de cualquier otra sociedad comisionista miembro de la Bolsa de Valores de Colombia.
Y si ello es así, como indudablemente lo es, no se ve por qué no podía seguir desempeñándose en la sociedad demandada. Añade, que el análisis del sentenciador se limitó a buscar la existencia de una palabra que en nada cambia el sentido real de la certificación, pero no observó en cambio que si la propia demandada estaba certificando que no había razón alguna que impidiera que la accionante pudiera continuar desempeñando sus labores en cualquier sociedad miembro de la Bolsa de Valores de Colombia, resultaba completamente ilógico que no pudiera seguir desempeñándolas en la misma empresa.
Explica, que si el sentenciador acusado hubiera examinado desprevenidamente el acta de descargos de folios 145 a 147 ibídem, habría observado que, al igual que la certificación de folio 19 ibídem, esa acta de descargos no demostraba de ninguna manera, que estaba impedida para continuar prestándole sus servicios a la demandada, al contrario, […] al preguntársele si tenía conocimiento que la falta de presentación del examen de certificación “le impide cumplir sus funciones como promotor de negocios”, mi representada contestó de forma clara e inequívoca: “si, pero sólo en renta variable que es el examen que hace falta” (folio 145).
Al preguntársele si el no haber presentado completo el proceso de certificación para la inclusión en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores le impedía cumplir sus funciones, la actora contestó textualmente: “yo todavía puedo presentar el examen, salvo que la AMV diga que ya definitivamente no puedo presentar dicho examen y que por tal razón quede por fuera”.
Al preguntársele a la demandante si era consciente que la no culminación del proceso de certificación le causaba perjuicios a la empresa, contestó: “no creo que la afecte” (folio 146). Al preguntársele (cuestionamiento jurídico impropio de un acta de descargos) si era “consciente que la no presentación del examen es una grave negligencia de su parte que afecta de manera grave a la empresa y se constituye en un grave incumplimiento de sus obligaciones laborales”, la actora contestó textualmente: “soy consciente que la compañía puede llegar a incurrir en una sanción en el caso en el que yo llegue a operar sin estar certificada en Renta Variable, mas no estoy incumpliendo con una obligación laboral, dado que no está incluida en mi contrato laboral” (folio 142).
Concluye, que si el Tribunal hubiera examinado con menos descuido el acta de descargos y la hubiera valorado como corresponde a la lógica, es decir, teniendo en cuenta las respuestas y no las preguntas del interrogatorio, habría observado que en la misma línea argumentativa del documento de folio 19 ibídem, el acta de descargos, en lugar de demostrar que la actora no podía continuar trabajando al servicio de la demandada, lo que probaba era lo contrario, es decir, que las funciones que venía ejecutando podía continuar ejecutándolas sin necesidad de presentar el examen de renta variable.
Manifiesta, que quedan demostrados los errores de hecho ostensibles en que incurrió el Tribunal como consecuencia de la indebida apreciación de las pruebas calificadas, por lo que la técnica del recurso le permite corroborar esos errores de hecho con el examen de la prueba testimonial, concretamente las declaraciones de Sonia Peláez Villada y de Plutarco Castillo Rincón. Luego, aduce que no fueron apreciados por el sentenciador y que demuestran, al contrario de lo que se dedujo, que podía seguir trabajando al servicio de la demandada, pues la falta de presentación del examen de renta variable no le impedía seguir desempeñando sus labores; que si el Tribunal no hubiera incurrido en esos errores habría concluido que la demandante fue despedida sin justa causa y habría condenado al pago de la indemnización correspondiente (f.° 19 a 23, ibídem ).
XXII. RÉPLICA Afirma, que el tema del despido se funda en una situación existente en el momento en que se toma la decisión correspondiente, por lo que traer a colación una certificación sobre una situación posterior, siete meses después, resulta inexplicable, que es obvio que si en ese tiempo la demandante ha superado las falencias que impidieron la continuación de su contrato de trabajo, bien puede desempeñarse en su actividad por medio de cualquier otra entidad que se desempeñe en el mismo sector; que la certificación no dice nada sobre la situación de la demandante en el momento de la terminación del contrato y ello corresponde a una actitud leal con la solicitante de la certificación, pero no significa que lo que sucedió en el momento del despido, la incuria y los incumplimientos en que incurrió la actora, no hubieran existido para tal ocasión. En el mismo orden de ideas, señala que el segundo de los desatinos no puede considerarse que tenga tal connotación, pues, en rigor, es una conclusión de la valoración de los hechos por parte del juzgador, que una apreciación derivada de las pruebas; que, además, si la demandante aceptó que el examen que le faltaba le impedía cumplir sus funciones, así fuera solo una de ellas, sencillamente le estaba dando la razón a la empleadora, por lo que no queda duda que el Tribunal no incurrió en ningún yerro; que con las explicaciones del cargo queda claro que lo pretendido con el mismo es que se valoren las respuestas de la demandante a favor de ella, es decir que pueda crear la prueba que la favorezca con sus afirmaciones (f.° 32 y 33, ibídem ).
XXIII. CONSIDERACIONES Se comienza por recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.
La censura, en este cargo encauzado por la vía indirecta, formuló 2 errores de hecho, orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó, al dar por probado que la actora necesitaba presentar el examen de renta variable, para seguir laborando al servicio de la empresa y que la falta alegada por la demandada constituía una justa causa para terminarle unilateralmente el contrato de trabajo.
Así las cosas, desde ya se advierte que las conclusiones del Juez Colegiado, no son desvirtuadas con las pruebas denunciadas y, por consiguiente, del estudio objetivo de las mismas, no se logra acreditar ninguno de los yerros fácticos endilgados con la connotación de manifiestos y protuberantes que puedan cambiar el sentido de la decisión adoptada, como pasa a explicarse, para lo cual se estudiarán los medios probatorios. 1.
Certificación de declaración de desempeño laboral suscrita por el representante legal de SUMA VALORES S.A. de fecha 21 de abril de 2009 (f.° 19, cuaderno del Juzgado). Revisada dicha certificación, se lee: [ ] que el motivo de su desvinculación de esta firma comisionista fue TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO CON JUSTA CAUSA POR PARTE DE LA EMPRESA.
Que durante el tiempo estuvo vinculado (a) no se advirtió motivo o razón alguna que impida considerar que dicha persona pueda seguir desempeñándose en el mercado de valores, a través de cualquier otra sociedad comisionista miembro de la Bolsa de Valores de Colombia. Frente a este medio de convicción, el Tribunal consideró que «la pasiva si bien afirmó que la activa podía seguir desempeñándose en el mercado de valores no afirmó nada respecto de las mismas labores de tal manera que lo aseverado por la apelante no tiene sustentó, ya que tergiversó lo señalado por la demandada en la certificación».
No se advierte error en la interpretación del juzgador de segunda instancia, toda vez que lo que afirma la empleadora, respecto a que no había motivo que le impidiera seguir desempeñándose en el mercado de valores, lo hace de manera general, pero no está diciendo, como lo pretende la recurrente, que no existía razón para que no continuara realizando las labores específicas que cumplía en dicha sociedad o «que podía seguir cumpliendo funciones al servicio de la demandada para las cuales no necesitaba la presentación del examen de renta variable», estas son suposiciones de lo que en sentir de la recurrente se desprende de este medio de convicción; máxime que si se revisa el documento de manera íntegra se advierte que esta no podía ser la intención de la demandada, ya que también hace alusión a que el motivo de desvinculación de la actora de esa firma comisionista fue la terminación unilateral del contrato por justa causa.
Por tanto, no se observa que el Tribunal hubiera tergiversado el contenido o le hubiera dado un alcance fuera de contexto a esta prueba. 2. El acta de descargos de la actora (f.° 145 a 147, cuaderno del Juzgado). Revisada el acta de descargos, se lee lo siguiente: Siendo las 11:00 a.m. del día 22 de septiembre de 2008 se reunieron en las instalaciones de la Gerencia de Recursos Humanos el señor Alexander Acero Poveda, en representación de SUMA VALORES S.A., con el fin de recibir los descargos de parte de la señora Yolanda González Celedón. Los representantes de la Empresa le efectuaron al trabajador los siguientes interrogantes, obteniendo la respuesta que se transcribe a continuación de cada pregunta: PREGUNTA: ¿Está Ud. enterado de los motivos por los cuales se le cito a esta reunión de descargos? RESPUESTA: Si.
PREGUNTA: ¿Qué cargo ocupa en la Empresa? RESPUESTA: Promotor de Negocios PREGUNTA: ¿Conoce las responsabilidades del cargo de Promotor de Negocios, ocupado por usted y a través de qué mecanismos los conoce? RESPUESTA: Si, desde siempre, primero desde que nos vigilaba la Superfinanciera y ahora con el autoregulador del mercado AMV. PREGUNTA: ¿Tiene usted conocimiento que para poder desarrollar sus funciones debe presentar los exámenes de certificación para poder inscribirse en el Registro Nacional de Profesionales y del Mercado de Valores? RESPUESTA: Si.
PREGUNTA: ¿Tiene usted conocimiento que la no presentación del examen de certificación y la consecuente imposibilidad de inscribirse en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores, le impide cumplir sus funciones como Promotor de Negocios? RESPUESTA: Si, pero solo en renta variable que es el examen que hace falta. PREGUNTA: ¿Usted ya presentó todos los exámenes de certificación necesarios para poder inscribirse en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores y operar en todas las actividades involucradas en su puesto de trabajo? RESPUESTA: Me falta uno, el de Renta Variable.
PREGUNTA ¿La empresa en reiteradas ocasiones le ha requerido para que culmine su proceso de certificación y registro en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores? RESPUESTA Si. PREGUNTA ¿Por qué hasta la fecha no ha culminado su proceso de certificación y registro en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores? RESPUESTA Por nervios y estrés los cuales han afectado mi salud a un nivel que no me han permitido poder estudiar para la presentación de los exámenes.
PREGUNTA: ¿Es usted consciente que el hecho de no haber culminado el proceso de certificación y consecuente inclusión en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores, circunstancia reiteradamente solicitada por parte de la Empresa, se constituye en un grave descuido de su parte, que no le permite cumplir con sus funciones? RESPUESTA: Yo todavía puedo presentar el examen, salvo que la AMV diga que ya definitivamente no puedo presentar dicho examen y que por tal razón quede por fuera.
PREGUNTA: ¿Es usted consciente que la no culminación del proceso de certificación e inclusión en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores, por parte suya, le causa perjuicios a la Empresa al no poder contar con Usted para el desarrollo de las actividades propias de su cargo? RESPUESTA: Si, pero no creo que la afecte.
PREGUNTA: ¿Es usted consciente que la Superintendencia Financiera puede sancionar económicamente a la Empresa, en el caso que usted realice operaciones en la mesa de negociación sin contar con la certificación e inclusión en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores correspondientes? RESPUESTA: Sí, soy consciente. PREGUNTA ¿Es usted consciente que la no presentación del examen es una grave negligencia de su parte, que afecta de manera grave a la Empresa y que se constituye en un grave incumplimiento a sus obligaciones laborales? RESPUESTA: Soy consciente que la compañía pueda llegar a incurrir en una sanción en el caso en que yo llegue a operar sin estar certificada en Renta Variable, más no estoy incumpliendo con una obligación laboral, dado que no está incluida en mi contrato laboral.
PREGUNTA: ¿Ha realizado operaciones desde el 1o de septiembre del presente año, sin contar con la certificación y consecuente inclusión en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores? RESPUESTA He dado la orden a un compañero para el tema de compra o venta de acciones. PREGUNTA: ¿Desea agregar algo más a esta diligencia? RESPUESTA: No Al respecto, el Tribunal consideró que los folios 145 a 147 del cuaderno del Juzgado, dan cuenta de la diligencia de descargos rendida por la demandante, donde a la pregunta que si tiene conocimiento que para desarrollar sus funciones debe presentar los exámenes de certificación para poder inscribirse en el Registro Nacional de Profesionales de Mercado de Valores, respondió afirmativamente, aceptó que le faltaba una prueba de la renta variable, que no la ha presentado por nervios y estrés, que es consciente que la Superintendencia Financiera puede sancionar a la empresa si ella realiza negociaciones sin contar con la certificación. A simple vista, se observa que el juzgador de segundo grado no incurrió en error alguno, toda vez que no distorsionó el contenido de esta prueba, pues revisada íntegramente el acta y no sólo tomando algunos apartes de ella, se observa que coligió lo que literalmente expresa, pues, en efecto, la demandante reconoce que para desarrollar sus funciones debía presentar exámenes de certificación, que le faltaba presentar uno de ellos el de renta variable; que la empresa la había requerido en varias oportunidades para que culminara su proceso de certificación; que era consciente que le podía ocasionar sanciones económicas a la empresa, en caso de realizar operaciones en la mesa de negociaciones, sin contar con la certificación e inclusión en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores; que no ha realizado operaciones sin la certificación, pero le ha dado la orden a un compañero para el tema de la compra de acciones; afirmaciones de las cuales no se puede concluir que no era necesaria la exigencia que se le estaba haciendo para el correcto desempeño de sus funciones, por tanto, la simple discrepancia con la valoración probatoria del juzgador no constituye un error con connotación de evidente.
De otro lado, es de precisar que la prueba testimonial no es calificada para demostrar un error de hecho en casación laboral, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 y solamente es posible su estudio cuando previamente se haya demostrado un yerro manifiesto con probanzas que, si tienen tal connotación, lo cual no ocurre en este evento, pues no logró demostrar cual es el error en que incurrió el juzgador al valorar la prueba documental denunciada.
Al respecto, en sentencia CSJ SL3934-2018, argumentó la Sala: Frente a las demás pruebas que la parte recurrente denuncia como equivocadamente apreciadas, es decir, los testimonios, debe anotarse que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación, pues de conformidad con el artículo 7. ° de la Ley 16 de 1969, solo tienen dicha connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude la censura con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario. En consecuencia, si no se demostró un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba calificados, no le es dado a la Corte entrar a analizar los testimonios.
Consecuente con lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperidad, porque los argumentos expuestos por el Juez Colegiado resultan razonables, es decir, que permanece incólume la presunción de acierto y legalidad de la sentencia, erigida sobre la impronta del principio de libre formación del convencimiento, descrito con propiedad en sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 39458, en la que se expresó: Valga repetir que en materia de apreciación probatoria por el Tribunal, sólo es posible a la Corte corregir su equivocada valoración siempre y cuando sea manifiesta la disociación entre la aprehensión del juez y el medio de instrucción calificado, pues sólo frente a un yerro de estas características es que puede esta Corporación infirmar la decisión, ya que es función propia de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente aducidas en juicio, de modo que si éstas admiten más de una apreciación lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, es a ellos a quienes corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente apropiado, pues esa consideración queda enmarcada dentro de la potestad de libre apreciación de los medios probatorios otorgada a los jueces por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como lo ha sostenido esta Corporación inveteradamente.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de YOLANDA GONZÁLEZ CELEDÓN, por cuanto la acusación no tuvo éxito y se ejerció el derecho de réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
XXIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA GONZÁLEZ CELEDÓN contra SERVIVALORES GNB SUDAMERIS S.A. COMISIONISTA DE BOLSA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00