CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. N° 44573 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 460-2013 Radicación. N° 44573 Acta No. 21 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de AIDA NADER MORA, contra la sentencia de 16 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso acumulado de MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ y la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que AIDA NADER MORA, solicitó pensión de sobrevivientes como esposa del pensionado fallecido FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO, quien murió el 19 de febrero de 2000. En apoyo de su pedimento señaló, que el 3 de marzo de 1979 contrajo matrimonio con el señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO, de cuya unión nacieron sus hijos, FRANCISCO JOSÉ y JUAN FERNANDO RONCALLO NADER, los cuales actualmente son estudiantes; el causante estuvo afiliado al ISS de mayo de 1987 hasta junio 2 de 1998, tiempo en que cotizó 1238 semanas - lapso en el que la cónyuge supérstite permaneció con el causante-; el 24 de febrero del año 2000 el ISS le reconoció al señor RONCALLLO CEBOLLINO, una pensión de invalidez -de origen no profesional- a partir del 2 de junio de 1998; el señor RONCALLO CEBOLLINO falleció el 19 de febrero de 2000; el ISS mediante Resolución 15289, expedida el 22 de noviembre de 2000, confirmó el acto por medio del cual reconoció la pensión de invalidez al asegurado, y dispuso conceder a la señora, MARIA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ -quien aparecía inscrita como beneficiaria de la pensión de invalidez- y a los hijos del causante, la sustitución pensional, decisión contra la cual la señora NADER MORA interpuso los recursos de ley;

El ISS mediante Resolución proferida el 22 de noviembre de 2001, resolvió dejar en suspenso el pago de la pensión de sobrevivientes de la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ, hasta tanto la jurisdicción ordinaria defina a quien le corresponde el derecho reclamado. Agregó que a través de una declaración extrajuicio la señora NADER MORA admitió haber convivido con el causante desde el 3 de marzo de 1979 hasta febrero de 1999, fecha a partir de la cual por motivos de índole laboral tuvo que desplazarse sola a la ciudad de Bogotá, al estar su esposo padeciendo de una dolencia cardiaca que le impedía acompañarla; que en vida, el señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO no se separó legalmente de su esposa, ni mucho menos hizo la liquidación de la sociedad conyugal; que la convivencia de la pareja NADER-RONCALLO siempre fue afectiva; que desde febrero de 1999 el causante, pudo haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora OCHOA GUTIÉRREZ, sin que esa conducta pudiera interpretarse como el deseo de constituir un segundo hogar. 2.- El Instituto al dar respuesta a la demanda, negó unos hechos y frente a otros manifestó no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el reconocimiento de la pensión a la señora OCHOA GUTIÉRREZ se hizo, toda vez que aquella reunía todos los requisitos de Ley; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la innominada.

Por su parte la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GURIÉRREZ frente a la demanda, negó unos hechos, aceptó otros, y en su defensa expuso que el causante convivió con ella desde octubre de 1997; formuló como excepciones carencia del derecho y definición del derecho por parte de la entidad de Seguridad Social demandada. 3.- Mediante fallo de 28 de marzo de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en descongestión, declaró que la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ, tiene derecho a la sustitución pensional por la muerte del señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO y en consecuencia, ordenó al ISS pagar a la señora OCHOA GUTIÉRREZ la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de febrero de 2000, en un monto igual al 50 % que corresponde a la cónyuge o compañera, así como el retroactivo pensional, monto que acrecerá una vez los hijos el causante pierdan el derecho a la misma pensión; ordenó al ISS prestar los servicios de salud inherentes a los pensionados a la señora OCHOA GUTIÉRREZ, y descontar la respectiva cotización del valor de la pensión; autorizó al ISS a descontar de la condena las sumas que ya pagó a la señora MARÍA PATRICIA OCHOA por concepto de pensión de sobrevivientes y retroactivo de la pensión de invalidez del señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO; condenó al pago de intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de febrero de 2000, hasta la fecha en que se pague efectivamente la pensión; absolvió al ISS de las demás pretensiones de la demanda; y condenó en costas al ISS y a la señora AIDA NADER MORA.

El 23 de abril de 2008, el juzgado de conocimiento profirió sentencia complementaria a fin de adicionar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida, en el sentido de indicar que la orden de pago pensional a favor de la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ, comprende también el 50% del retroactivo de la pensión de invalidez reconocida por el ISS al señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal en sentencia de 16 de octubre de 2009, revocó la condena al pago de intereses moratorios impuesta por el a quo, para en su lugar absolver por dicho concepto y, revocó parcialmente la condena en costas, para en su lugar, absolver al ISS de las mismas. A los efectos del presente recurso basta señalar, que el ad quem indicó los requisitos contenidos en el artículo 47, original, de la Ley 100 de 1993, para que la cónyuge o la compañera permanente puedan obtener el derecho a la sustitución pensional, a saber, acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte; demostrar que hizo vida marital con el pensionado desde el momento en que cumplió los requisitos para obtener el derecho a la pensión y hasta su muerte, y el último, que haya convivido con el difunto no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, a menos que haya procreados uno o más hijos, caso en el cual queda exonerada de acreditar el tiempo de convivencia, para concluir que la señora NADER MORA no tenía derecho a la pensión deprecada, toda vez que ella coincidió con la totalidad de los testigos en que el causante convivió con la señora OCHOA desde marzo de 1999.

Centró su estudio en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, que hacen referencia al porcentaje de pérdida de capacidad laboral para determinar cuando una persona se encuentra en estado de discapacidad y los requisitos que debe cumplir un afiliado a fin de que se le reconozca una pensión de invalidez –haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento de que se produzca la invalidez-, respectivamente, pues fueron cuestionados por la cónyuge en el recurso de apelación los requisitos necesarios para ser beneficiario de la pensión de invalidez.

El ad quem dio por probado que al haber padecido el causante una pérdida de capacidad laboral del 68% y haber cotizado al sistema de seguridad social las 26 semanas requeridas por ley en el último año contado a partir de la fecha de la estructuración de la invalidez, el ISS le reconoció una pensión de invalidez de origen no profesional mediante Resolución n° 001160 de 24 de febrero de 2000, a partir del 2 de junio de 1998.

De las declaraciones rendidas en el trámite procesal, el Tribunal concluyó que para junio de 1998, fecha de estructuración de la invalidez del causante, éste ya convivía con la señora OCHOA GUTIÉRREZ desde el mes de octubre de 1997; que el lapso transcurrido entre dicha fecha y la estructuración de la invalidez -junio de 1998- 8 meses, equivalen a más de las 26 semanas de cotización necesarias para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, los cuales fueron aportados durante el tiempo en que convivió el fallecido con la señora OCHOA GUTIÉRREZ, y en consecuencia dio por probado que la compañera permanente es quien cumple con los requisitos exigidos por el artículo 47 -original- de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del fallecimiento del señor RONCALLO CEBOLLINO, pues se demostró que para el momento en que el causante obtuvo el derecho pensional la pareja RONCALLO-OCHOA ya venía haciendo vida marital desde octubre de 1997 hasta febrero de 2000, término que sobrepasa los dos años de convivencia que estipula la norma en cita; indicó además, que no se cuestionó en el trámite procesal la convivencia de la compañera permanente con el causante para el momento de su deceso.

Finalmente revocó la condena al pago de los intereses moratorios, al considerar que el ISS no ha incumplido con su obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes a ninguna de las beneficiarias, sino que debió suspender el pago por causa de la disputa en la concurrencia del derecho, que por ley, estiman tener la cónyuge y la compañera permanente, y revocó también, la condena impuesta al pago de costas procesales impuestas al ISS a favor de la litisconsorte MARÍA PATRICIA OCHOA.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el apoderado de la demandante, AIDA NADER MORA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y las réplicas del Instituto demandado y de la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que en sede de instancia esta Corporación “ revoque íntegramente el fallo de primer grado y en su lugar, disponga condenar a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria.” Con tal fin formula dos cargos, los cuales fueron replicados, así: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia recurrida con base en la Causal Primera de Casación, establecida en el artículo 69 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía directa, a causa de la Aplicación Indebida de los artículos 35, 36, 37, 38, 47, 74 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4° y 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 8 de agosto de 1994, y el artículo 2° de la Ley 12 de 1975, lo que condujo a la vulneración, también por aplicación indebida de los artículos 1, 4, 6, 13, 42, 48 de la Constitución Política ”.

En el desarrollo del cargo indica que el ad quem al exponer los fundamentos de derecho con los que pretendió apoyar su decisión les hizo producir efectos no queridos a las normas que integran la proposición jurídica, entre ellas, los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1889 de 1994, 39 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994.

Enumera, en su sentir, las consecuencias jurídicas del contenido esencial de dichas normas así: a) Que la muerte constituye una contingencia del Sistema de Seguridad Social Colombiano, en cuanto que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo, entre ellas a la señora NADER MORA; b) que los beneficiarios de la pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia general y especialmente económica del que fallece, que en el sub lite la cónyuge supérstite se encontraba en situación de dependencia social, familiar y económica del causante; c) que antes del fallecimiento del señor RONCALLO CEBOLLINO había cotizado un número de semanas superior a las requeridas para acceder a la pensión de vejez, razón por la cual, su pensión no tendría más requisitos y su cuantía sería del 80% del monto que le hubiera correspondido de una pensión de vejez, según lo dispuesto en los artículos 38 a 45 de la Ley 100 de 1993, por tanto que de haberse tenido en cuenta dicha realidad procesal no habría concluido la necesidad, para el caso del reconocimiento de la pensión de invalidez del señor RONCALLO CEBOLLINO, de darle satisfacción al requisito contenido en el literal b) del artículo 29 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que, si el Tribunal hubiese aplicado correctamente la proposición jurídica completa habría concluido que la señora NADER MORA, según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su esposo el señor RONCALLO CEBOLLINO, en las siguientes condiciones: “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera permanente supérstite.

En caso de que la pensión de cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” Plantea que la señora NADER MORA, tiene derecho a la pensión deprecada, por cuanto: el Decreto 1889 de 1994, por el cual reglamenta la Ley 100 de 1993, dispone en su artículo 7° “ cónyuge o compañero (a) permanente como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes ” para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, esto es, que tendrá en primer término derecho a la pensión de sobrevivientes el cónyuge, y a falta de éste el compañero (a) permanente, por tanto, este último solo tiene derecho a la pensión deprecada, cuando éste no se encuentre en cabeza del cónyuge supérstite, bien porque no exista o haya fallecido, o bien, porque lo hubiese perdido por no haber estado haciendo vida en común con él, salvo en el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por abandono del hogar sin que medie una justa causa; y por que debió el ad quem, haber tenido la condición de la actora como miembro del grupo familiar del pensionado fallecido, al que le habría dado dos hijos.

Alega que, el juez de segunda instancia debió haber dado por demostrado que el señor RONCALLO CEBOLLINO, al fallecer tenía derecho al reconocimiento de una pensión de vejez por haber cotizado más del número de semanas requeridas por ley para ello. Adiciona la censura que, si el Tribunal le hubiese dado eficacia a los artículos 1, 4, 6, 13, 42 y 48 de la Carta Política y 47, 35 a 38, 39 de la Ley 100 de 1993, 4 y 7 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, 2° de la Ley 12 de 1975, le hubiera otorgado a la señora NADER MORA el derecho a la sustitución de la pensión de invalidez de su esposo el señor RONCALLO CEBOLLINO, pues la falta de convivencia del causante con su cónyuge supérstite no lleva a la pérdida del derecho de sustitución pensional que se reclama, toda vez que dicha situación fue causada precisamente por el abandono que hizo el causante de su familia, pues fue decisión exclusiva del causante unirse a la señora MARÍA PATRICIA OCHOA.

El I.S.S. como opositor indica que se atendrá a lo que se decida la justicia en el caso en controversia. Por su parte la replicante, María Patricia Ochoa, en primer lugar, hace unos reproches de orden técnico a la demanda de casación; indica que, el casacionista no precisa en el alcance de la impugnación como debe resolver la Corte en sede de instancia; respecto al primer cargo señala que se citaron en forma incorrecta los artículo 69 del Decreto 528 de 1964 - que hace relación a las vacaciones remuneradas de los jueces- y el 7° de la Ley 16 de 1969 –refiere el error de hecho como motivo de casación-, por cuanto la primera disposición no tiene relación con el sub lite y la segunda no hace referencia a la vía escogida cual es la directa, en la modalidad de aplicación indebida; agrega que no pudo haber incurrido en la submodalidad elegida, toda vez que el Tribunal no hizo referencia en su decisión a los artículos 35, 36, y 74 de la Ley 100 de 1993, 1, 4, 6, 13, 42 y 48 de la Carta Política y 2° de la Ley 12 de 1975; no puede la censura acusar en la proposición jurídica Decretos Reglamentarios, por cuanto no son normas con carácter sustancial.

Adiciona que no se equivocó el Tribunal al reconocerle la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente, OCHOA GUTIÉRREZ, toda vez que la señora NADER MORA no convivió, ni hizo vida marital con el señor RONCALLO CEBOLLINO los dos últimos años antes de su fallecimiento y, que frente al planteamiento encaminado a afirmar que el causante tenia el derecho adquirido a una pensión de vejez, considera que aquel no acompasa la realidad, dado que el causante no cumplía con el requisito de la edad a la luz de la legislación vigente para que se le reconociera dicha prestación, y lo que el ISS reconoció fue una pensión de invalidez por haber cumplido con el requisito exigido de 26 semanas cotizadas, durante la unión marital con la señora MARÍA PATRICIA OCHOA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acusa la censura la sentencia cuestionada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos 35, 36, 37, 38, 47, 74 de la Ley 100 de 1993; …4° y 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 8 de agosto de 1994, y …2° de la Ley 12 de 1975, lo que condujo a la vulneración, también por aplicación indebida de los artículos 1, 4, 6, 13, 42, 48 de la Constitución Política ”.

No pudo incurrir el tribunal en la aplicación indebida de los artículos 35, 36, 37 y 74 de la Ley 100 de 1993, 4° y 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, 2 de la Ley 12 de 1975, 49 del Decreto 1295 de 1994 y 1°, 4°, 6°, 13, 42, 48 de la Constitución Política, por cuanto dichas disposiciones no fueron tenidas en cuenta por el juzgador al momento de proferir la decisión de segunda instancia. Tampoco puede alegar la falta de aplicación del literal b) del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, dado que dicha disposición hace referencia a los subsidios del fondo de solidaridad, materia que no viene al caso bajo estudio.

Ahora bien, dada la vía escogida por la recurrente se dan por probados los siguientes supuestos: que para el momento en que murió el causante 19 de febrero de 2000, la señora PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ convivía con el señor RONCALLO CEBOLLINO; que la pareja RONCALLO -OCHOA venia haciendo vida marital desde octubre de 1997 hasta el deceso de éste último; que la conyugue supérstite AIDA NADER MORA, no estaba haciendo vida marital con el pensionado al momento de su fallecimiento.

A los efectos del presente recurso, se ha de indicar que los pilares fundamentales de la sentencia cuestionada son: el primero, haber determinado la convivencia del causante con la compañera permanente para las fechas de la estructuración de la invalidez del causante, su fallecimiento, y dar por probado que hizo vida marital con el señor RONCALLO CEBOLLINO por un lapso mínimo de dos años antes de la fecha del deceso de este último; y el segundo, establecer que la pensión a sustituir era una de invalidez, al haber dado por probado los presupuestos legales para su reconocimiento, y no una de vejez como lo pretendía la cónyuge supérstite.

Se duele la censura de la decisión cuestionada en dos aspectos: a) que el derecho a la sustitución pensional, no lo pierde la cónyuge supérstite, por falta de convivencia con el causante, toda vez que no hubo liquidación ni disolución de la sociedad conyugal, de forma tal, que la compañera permanente solo puede adquirir el derecho a la sustitución pensional cuando éste no se encuentre en cabeza del cónyuge supérstite; y b) en cuanto considera que el ad quem hizo producir efectos no queridos a los artículos 39 y 47 de la Ley 100 de 1993, pues en su sentir, la pensión reconocida debió haber sido una de vejez, por cuanto el causante cotizó un número de semanas superior a las requeridas por ley para dicha prestación. Entra la Corte a resolver los puntos formulados: 1.

La falta de convivencia con el causante, puede afectar el derecho a la sustitución pensional de la cónyuge que alega la falta de disolución y liquidación de la sociedad conyugal? Esta Corporación, ha enseñado que en virtud de la aplicación de la Ley y del efecto retrospectivo de la misma, la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes; por tanto, es claro que al momento del deceso del pensionado, 19 de febrero de 2000, el artículo vigente, era el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, disposición que consagra los requisitos que debe cumplir la cónyuge o compañera permanente para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, a saber “ acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. ” (El texto en negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1176 de 2001), supuestos que no acreditó la cónyuge, y los cuales no puede suplir indicando que es a ella a quien corresponde el derecho a la sustitución pensional al no haberse realizado la liquidación ni la disolución de la sociedad conyugal, pues el elemento indispensable para adquirir el derecho a la sustitución pensional es demostrar la convivencia efectiva en los términos de Ley.

Solo hasta la expedición del artículo 13 de la Ley 793 de 2003, tuvo relevancia para la cónyuge supérstite el hecho de que no haya sido liquidada ni disuelta la sociedad conyugal, al disponer “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Por lo anterior, no incurrió el ad quem en el desacierto endilgado, al concluir que la cónyuge AIDA NADER MORA, no tiene derecho a la sustitución pensional, por cuanto no encontró probados los requisitos exigidos por la Ley para entender que se está ante el concepto de familia, el cual ampara la seguridad social, y cuales son el haber hecho vida marital con el causante hasta el momento de su muerte y demostrar que su convivencia fue por un término no inferior a dos años continuos anteriores al momento del deceso del señor RONCALLO CEBOLLINO. Al punto, esta Corporación en sentencia radicado 37368 proferida el 17 de agosto de 2011, ratificó la actual tesis de esta Corporación, así: “En sentencia de 28 de septiembre de 2010, rad.

N° 38213 dijo la Corte textualmente: ‘Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social.

“La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento.

“La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: ‘No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido.

La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.

De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. ‘Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. ‘El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar.

No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. ‘La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana.

Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’. ‘En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla’”.

Así las cosas, resulta irrelevante entrar a estudiar el segundo aspecto planteado por la censura dado que la cónyuge supérstite no demostró la convivencia ininterrumpida con el causante por un lapso no inferior a dos años anteriores al momento del fallecimiento del pensionado. En consecuencia de lo anterior, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia recurrida con fundamento en la Causal Primera de Casación, establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de los artículos 1, 4, 6, 13, 42, 48 de la C.Po.; y de los artículos 35 a 38, 39,47, 74, Artículos 4 y 7 del Decreto 1889 de 1994; el artículo 2 de la ley 12 de 1975, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras.

ERRORES DE HECHO. 1.- Uno de los yerros protuberantes y graves en que incurre la sentencia impugnada, consiste en no dar por demostrado, estándolo, que la cónyuge supérstite del Señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO, señora Aida Nader Mora, tiene pleno derecho a la sustitución de la pensión de invalidez adquirida por el de cujus, antes de su fallecimiento. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la cónyuge supérstite del señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO, no tiene derecho prioritario a la sustitución de la pensión de invalidez de su finado esposo por no hallarse conviviendo y haciendo vida marital de manera permanentemente con él, a pesar de haber sido abandonada ocasionalmente por él para frecuentar mujeres distintas, entre las que se encontraba la Señora María Patricia Ochoa, sin que mediara justa causa. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el matrimonio de los señores Aida Nader Mora y Fernando Roncallo Cebollino, se encontraba vigente y en plena generación de todos sus efectos legales hasta el momento del fallecimiento del segundo de los nombrados; que no existió liquidación de la sociedad Conyugal; ni separación de cuerpos de la pareja, de hecho o de derecho y que los hijos de la unión vivieron con sus padres y finalmente con su señora madre y contaron con el apoyo de su finado padre, hasta el momento de su muerte. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el pensionado por invalidez señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO, para el momento en que tuvo ocurrencia la estructuración de la enfermedad común que lo invalidó, había cotizado un número 1238 semanas de aportes, superior al numero exigido por el Estatuto de Seguridad Social en Pensiones, para adquirir la Pensión de Vejez. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la cónyuge supérstite, convivió con el pensionado, entre el tres (3) de marzo de 1979 hasta febrero de 1999 sin solución de continuidad, tiempo durante e el cual el señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO cotizó las 1238 semanas de aportes para el régimen de Invalidez, Vejez y Muerte suficientes con exceso, para adquirir la pensión de vejez. 6.- No dar por demostrado, estándolo que la unión marital conformada por Fernando Roncallo Cebollino y Aida Nader Mora, durante el tiempo de su convivencia ocuparon diversas viviendas ubicadas en la ciudad de Cali, Valle del Cauca. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que el Señor Fernando Roncallo Cebollino, abandonó, sin justa causa comprobada, la vida marital y la convivencia con su esposa Aida Nader Mora, a partir del mes de febrero del año del año de 1999. 8.-No dar por demostrado, estándolo, que al señor Fernando Roncallo Cebollino se le estructuró la enfermedad denominada cardiopatía determinante de su invalidez y finalmente de su muerte, cuando convivía y hacia vida marital con la Señora Aida Nader Mora en el año de 1996 y ésta le ofreció los cuidados requeridos por la enfermedad PRUEBAS NO APRECIADAS. 1.- La Historia laboral del Señor Fernando Roncallo Cebollino recaudada por el Instituto de Seguros Sociales en la que aparece registrada su afiliación a la entidad administradora de la Seguridad Social; se registran las cotizaciones de aportes efectuados por el afiliado para cubrir los Riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte y, en la que se hace constar que los beneficiarios del asegurado son su esposa la señora Aida Nader Mora y sus hijos Juan Fernando y Francisco José Roncallo Nader los que figuraron como tales hasta la muerte del afiliado. 2.- El Registro Notarial del matrimonio de la pareja Roncallo — Nader., que acredita la naturaleza jurídica y duración del vínculo que perduró hasta el fallecimiento del cónyuge Roncallo Cebollino. 3.- Los registros notariales de nacimiento de los hijos del matrimonio Roncallo —Nader, que demuestran la fecha del nacimiento de los mismos en el hogar constituido por la pareja, sus edades etc. 4.- El Interrogatorio de parte rendido por la Señora María Patricia Ochoa Gutiérrez, quien reconoce el estado civil de la Señora Aida Nader Mora esposa del pensionado fallecido; reconoce la relación marital y la convivencia de la misma con el Señor Fernando Roncallo Cebollino y en la que precisa algunas características de la relación. 5.- El interrogatorio de parte absuelto por la cónyuge sobreviviente del Señor Roncallo Cebollino, Señora Aida Nader Mora., quien explicó la naturaleza del vínculo que la unió al Señor Fernando Roncallo Cebollino, la fecha de la unión matrimonial, las características de modo tiempo y lugar de su convivencia y vida marital, la fecha de la estructuración de la enfermedad que lo invalidó y terminó causándole la muerte; la duración de la convivencia; la forma en que lo atendió en la enfermedad y el alejamiento o abandono del hogar, sin que ello implicara del todo el retiro de su hogar y su familia y sin que mediara justificación de la misma.

En su exposición la señora Nader habla del abandono de su esposo pero no reconoce su convivencia con la señora María Patricia Ochoa. 6.- La Resolución No. 001160 del I.S.S., por la que se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de Pensiones-Régimen Solidario Prima Media con prestación definida, elevada por el Señor Fernando Roncallo Cebollino, para que le fuera reconocida una pensión por invalidez.

En ella se reconoce que la liquidación se basó en 1.238 semanas cotizadas. PRUEBAS APRECIADAS ERRONEAMENTE. 1.- El documento suscrito por el Señor Fernando Roncallo Cebollino, con el objeto de acreditar la convivencia con la Señora Patricia Ochoa y sus hijos, que obra en el expediente allegado por las partes del presente proceso y fue decretado como prueba, en la reconoce su convivencia actual, es decir, es decir el 25 de junio de 1999 (folio 13) 2.- Las fotografías de fiestas a las que concurrieron los Señores Roncallo Cebollino y la Señora María Patricia Ochoa, con ocasión de la celebración de cumpleaños de miembros de la familia y amigos que no tienen la vocación de demostrar convivencia o vida marital de las personas arriba mencionadas. 3.- El Documento contentivo del informe de “entrevistas realizadas en la casa de Cali del fallecido Fernando Roncallo Cebollino, CC # 14.967. 533” de fecha noviembre 1-01, por la trabajadora social designada para el efecto por el ISS (Folio l33).

En el que aparecen registrados testimonios rendidos en el decurso de la investigación ordenada por el SS, que debió adelantarse para establecer la existencia del derecho a la sustitución pensional del mentado señor Roncallo Cebollino, si en cabeza de la cónyuge supérstite Señora Aida Nader o de la Señora María Patricia Ochoa, con quien mantuvo temporalmente una relación extramatrimonial.

Lo establecido en la investigación de allegados a la pareja es el hecho del matrimonio de la pareja prenombrada, su vida marital y convivencia, desde el año de 1979 hasta el año de 1999, lapso durante el que se concibieron dos hijos, se desarrolló la sociedad marital, compartieron techo y se ayudaron mutuamente. De igual manera aparece demostrado que a partir del mes de febrero de 1999, el señor Roncallo Cebollino abandono su hogar, sin que mediara culpa de la esposa y que a partir de esa fecha, encontrándose enfermo convivió con la Señora María Patricia Ochoa.

B) DEMOSTRACIÓN. 1. Al confirmar el fallo de primer grado el sentenciador ad Quem, en la sentencia que es materia de esta impugnación, incurrió palmaria e inmediatamente en evidentes errores de hecho, que fueron antes identificados, que lo condujeron a infringir indirectamente la ley, tras expresar equivocadamente, entre otras cosas: “Solicita el abogado defensor se reinterprete el artículo 47 de la ley 100 de 1993, en el sentido que se debe otorgar la sustitución pensional a la beneficiaria que permaneció con el causante durante el tiempo que cotizó la mayor parte de las semanas requeridas para acceder a la pensión. Con el fin de estudiar dicho reclamo, se hace necesario estudiar nuevamente el tenor literal del primer inciso del artículo aludido para precisar su sentido.

“a. en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o el compañero permanente supérstite. En caso que la pensión de sobreviviente se cause por la muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o el compañero permanente supérstite, “Según se lee en el texto transcrito, la norma en cita establece tres requisitos que debe cumplir el cónyuge o compañero o compañera permanente que desee obtener la sustitución pensional.

Como primera medida, debe acreditar que convivía con el causante al momento de su muerte. En segundo lugar, debe demostrar que hubo vida marital desde el momento en que el pensionado cumplió los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión y hasta su muerte. Y finalmente, en caso que el difunto hubiese adquirido el derecho pensional en fechas recientes a su fallecimiento, como ocurre en el presente caso, debe demostrar que por lo menos alcanzó a convivir dos años de manera continua e ininterrumpida con el causante, a menos que hubiese procreado uno o mas hijos con éste, caso en el cual queda exonerado o exonerada de acreditar el tiempo de convivencia. “Este razonamiento ha sido defendido (sic) por la Corte Suprema en continua (sic) jurisprudencia, veamos: “Así las cosas la norma en cuestión en síntesis enuncia básicamente tres requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes ya con la calidad de cónyuge o compañera (o), a saber: a) la convivencia del pensionado con el reclamante en el momento de su muerte; b) que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión y c) que haya convivencia por lo menos dos años continuos con anterioridad al fallecimiento, salvo que haya procreado uno o mas hijos con el pensionado fallecido”.

“Sin embargo, como el abogado apelante refuta la interpretación del segundo requerimiento, estudiaremos el sentido genuino de la exigencia necesaria para ser beneficiario de la pensión de invalidez. En este orden de cosas, tenemos que el artículo 38 (sic) dispone: ‘Para efectos del presente capítulo se considera invalida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o mas de su capacidad laboral”.

A renglón seguido el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establece: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme al artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) que el afiliado se encuentre cotizando en el régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del computo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en lo parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Conforme al texto anterior, para obtener el derecho a la pensión de invalidez se requiere, en primer lugar, haber perdido más del 50% de la capacidad laboral y en segundo lugar, haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de Invalidez.

Se observa entonces en el expediente que el señor RONCALLO CEBOLLINO padecía de una perdida de la capacidad laboral del 68% a partir de 2 de junio de 1998, por lo que las 26 semanas aportadas en el último año requeridas para ser titular de esta modalidad de pensión, las debió cotizar entre junio de 1997 y junio de 1998. Como el señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO cumplió con las exigencias mencionadas, falleció sin alcanzar a notificarse de la Resolución No. 001160 de 24 de febrero de 2000, obrante a folio 522 del plenario, por medio de la cual el Seguro Social la reconoció la pensión de invalidez de origen no profesional a partir del 2 de junio de 1998”.

Ahora bien, los señores, MARÍA PAULA FRANCO POSADA (Fl.465 a 469), CESAR ALFONSO GUERRERO (Fl. 475 y 168 a 170), EDELBERTO GIL ZAMBRANO (Fl.164), DORA TOBÓN DE MIRA (Fl.165) y MARÍA ROCÍO SANCLEMENTE SAA, investigadora del I.S.S. en el presente caso (Fl. 437 y 157), coincidieron en manifestar que la pareja RONCALLO - OCHOA habían hecho vida marital desde octubre de 197 en la casa de Campo Alegre, Montebello, trasladándose meses después, en marzo de 1999, a una casa en el barrio el Bosque de Cali donde convivieron junto con los hijos y la madre del señor RONCALLO hasta la muerte del causante en febrero del año 2000.

Por otra parte, el hermano del causante ALBERTO MAURICIO RONCALLO CEBOLLINO,afirmó en la declaración recepcionada en el proceso por la señora PATRICIA OCHOA ante el Juzgado 4° Laboral, el cual fue acumulado al presente proceso que la pareja RONCALLO - OCHOA convivía en la casa de Campo Alegre, Montebello, desde octubre de 1997, lugar donde permaneció la madre del causante durante un mes y en donde los iban a visitar los hermanos, los hijos de AYDA con sus novias y los papás de las novias, amigos vecinos y demás. Manifestó igualmente que la señora OCHOA estuvo muy pendiente de su hermano durante la enfermedad que le causó la muerte, época en la cual la señora NADER permaneció ausente.

El señor EDELBERTO GIL ZAMBRANO, quien les arrendo la casa de Campo Alegre a la pareja OCHOA — RONCALLO, también afirmo que ellos convivían en dicha vivienda como marido y mujer, pero que se vio obligado a pedirles la casa por motivos personales. En este sentido, la señora MARÍA ROCÍO SANCLEMENTE SAA, quien como investigadora del I.S.S. emitió concepto a favor de la señora MARÍA PATRICIA OCHOA, informó que se había convencido de la convivencia continua y permanente de la señora OCHA con el causante en la Vereda de Campo Alegre de Montebello, porque tras realizar las entrevistas a los vecinos del lugar, a la dueña de la tienda donde compraban los víveres y a la señora que aseaba la casa, encontró que ellos estaban “muy vinculados con las decisiones de la comunidad, participaban en diferentes eventos, colaboraban con la gente, por ejemplo cosas como la instalación del Telecable, la instalación de líneas telefónicas “(Fl.437) “participaban en cosas de la Parroquia Primeras Comuniones y ayudaban a personas que necesitaban algún auxilio por su situación económica... ellos estaban muy vinculados a todas las actividades de la vereda” (Fl.158).

Agregó que también se visitaron testigos de la señora AIDA NADER, y encontró que algunos cambiaron completamente su declaración o entraron en contradicciones, como en el caso del vigilante del edificio Buenaventura, quien explicó que no estaban muy seguros que los esposos RONCALLO - NADER vivieran juntos. Aúna (sic) a lo anterior, la declaración de convivencia que suscribió el señor RONCALLO (folio 13), que aportó al I.S.S. Con el fin de registrar a la señora OCHOA compañera permanente en la carpeta de tramite de pensión de invalidez.

De las declaraciones anteriores, se desprende que para junio de 1998, fecha en la que se estructuró la invalidez del señor RONCALLO CEBOLLINO, el causante convivía con la señora MARÍA PATRICIA OCHOA, pues dicha convivencia tuvo su inicio en octubre de 1997 según se evidenció en los párrafos anteriores. De igual forma, se encuentra que de octubre de 1997 a junio de 1998 transcurrieron 8 meses, los cuales equivalen a 33 semanas de cotización aproximadamente, es decir más de las 26 semanas de cotización necesarias para que el señor RONCALLO se hiciera derechoso a la pensión de invalidez.

De manera que la totalidad de las semanas requeridas para otorgar la pensión de invalidez las cotizó el causante durante el tiempo que convivió con la señora OCHOA, lo cual rebate incluso la teoría del abogado apelante, quien insiste que se le debe otorgar la sustitución pensional a la beneficiaria que permaneció con el causante durante el tiempo que cotizó la mayor parte de las semanas exigidas para acceder a la pensión.’ 2.El AD QUEM se alejó de la realidad probatoria al incurrir en los errores facti in iudicando denunciados, que llenan los requisitos para prosperar en casación, porque aparecen de manifiesto en el proceso, afirmando o negando inexactamente los hechos alegados; porque tienen la capacidad de generarle a la parte recurrente un perjuicio consistente en deformar la realidad de los supuestos de hecho que soportan su derecho de cónyuge sobreviviente a la sustitución de la pensión de invalidez de su fallecido esposo el Señor Fernando Roncallo Cebollino; porque dichos errores tienen incidencia directa en la parte resolutiva del fallo; porque la denuncia de los errores tienen eficacia para obtener la casación del fallo recurrido; porque generan la aplicación indebida de la proposición jurídica del cargo, que es una forma de violación de la Ley Sustancial; porque se fundan en la inapreciación y la apreciación errónea de algunas pruebas y finalmente, porque fueron denunciados relacionados en el encabezamiento del cargo.

El error de hecho en materia de Casación es una creencia equivocada del juez frente a los hechos revelados por la prueba, la demanda o su contestación, que se percibe de forma inmediata y, como se dijo, conlleva la violación indirecta de la Ley. En el caso sub exámine el Tribunal incurrió en las tres clases de errores de hecho que se determinan, de la manera siguiente: Errores de hecho por Preterición u Omisión porque el fallador de segundo grado ignoró o dejó de apreciar las pruebas que se identificaron como no apreciadas, de manera quede haberlas apreciado, habría definido el proceso de forma distinta, ya que la Historia Laboral del Seguro social, había evidenciado de manera directa, objetiva y palmaria el hecho de que en el caso del fallecido, éste había cotizado aporte para la pensión de vejez durante 1.238 semanas, que eran mas que suficientes para adquirir el derecho a la pensión de vejez y por tanto, para conceder la pensión de invalidez no debía llenar ningún requisito adicional, como los previstos en la materia por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Surge con objetividad incuestionable la voluntad del cónyuge fallecido de reconocer de manera explícita e incuestionable a su esposa, hoy sobreviviente, como beneficiaria de su derecho pensional, conjuntamente con sus hijos., por ser ellos su familia, con la que convivió a lo largo de los veinte años de matrimonio; a la que nunca desconoció durante ese lapso, de la que no se separó completamente., en ningún momento de la vida, etc.

Tal hecho no es susceptible de ser controvertido y no requiere demostración alguna, por tal razón corresponde otorgarle a uno de los documentos, -que se reseñó como erróneamente interpretado- denominado certificación de convivencia, su real entendimiento semántico, que no puede ser otro que el que surge de su texto literal, que predica la convivencia con la señora María Patricia Ochoa en la fecha señalada, quiere decir que no. b) De igual manera el sentenciador incurrió en falsos juicios de identidad, cuando dejó de apreciar el registro del matrimonio de la pareja Roncallo Cebollino- Nader Ochoa, que demuestra la naturaleza jurídica del vínculo matrimonial y la fecha de origen; cuando dejó de apreciar los registros de nacimiento de los hijos de la pareja, en los que se demuestra su filiación, la fecha de sus nacimientos y la ubicación dentro de la vida marital y convivencia de los cónyuges.

Otro tanto puede decirse de la inapreciación de las confesiones de las Señoras Nader y Ochoa en el desarrollo de su Interrogatorios de Parte. Ellas se auto reconocen y reconocen la naturaleza de sus vínculos con el fallecido Señor Fernando Roncallo Cebollino. Ninguna explicación requieren y las consecuencias jurídicas de una y otra relación se encuentran perfectamente definidas en la ley, la única contradicción que existe entre sus dichos es la de la perdurabilidad de vínculo, que analizadas con los dichos de los testigos, se presenta imprecisa pero aún así suficiente, para reconocer la prioridad del derecho de la cónyuge sobreviviente a ser sustituta de la pensión. b) Errores por suposición absoluta o relativa de pruebas, porque trayendo a colación algunos testimonios y otorgándole a algún documento contenidos semánticos equivocados, presupuso, imaginó la existencia de una prueba de naturaleza conclusiva, que acreditara hechos que pudieran actuar como presupuestos fácticos del eventual derecho de la compañera.

Para ella dejó de apreciar los documentos que se enlistaron en esa categoría, y apreció erróneamente otros haciéndolos decir lo proclamado palmariamente en su texto. También cometió errores de identidad en la medida en que tergiversó o cercenó pruebas, para hallar afirmaciones acerca de la existencia de hechos que contrariaran la realidad de la vida marital y convivencia del Matrimonio de la Recurrente con el pensionado fallecido, la priorización de su derecho y el abandono que voluntaria e incausadamente tuvo su esposo del domicilio conyugal, evidentemente durante un término inferior a los pretendidos dos años.

Tales tergiversaciones se cumplieron al apreciar testimonios que favorecían la tesis de la duración de la convivencia con quién se pretendía compañera en un modo de vida limitada por las gravísimas consecuencias de la enfermedad del Señor Roncallo Cebollino, como lo afirma la Señora Ochoa, que impedía una normal vida marital. Los yerros enunciados generaron que el Tribunal no aceptara la realidad de las que acreditan la plena existencia del derecho de la Esposa sobreviviente dada la naturaleza jurídica del vinculo matrimonial que perduró durante veinte años; la realidad de sus aportes para la pensión de vejez, que se prolongaron durante 1.238 semanas, sin solución de continuidad; la realidad de que 1.186 semanas las cotizó conviviendo su esposa e hijos y haciendo vida marital con ellos; la realidad de que en la historia laboral del cónyuge en el ISS, los beneficiarios de la pensión eran, por disposición de su voluntad los registrados como tales frente al instituto.

C) AFECTACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANCIALES POR LOS ERRORES EXPRESADOS. El Conjunto de falencias enunciadas condujeron a que la sentencia impugnada vulnerara, en vía indirecta, a causa de aplicación indebida de los preceptos expuestos y relacionados en la Proposición Jurídica del Cargo, el derecho Constitucional y legal que le asiste a mi poderdante a obtener la sustitución pensional.

D) INFRACCIÓN DE NORMAS MEDIOS. De acuerdo con lo expresado el Ad Quem realizó una evaluación superficial del acopio probatorio, con vulneración de los principios consagrados en el artículo 51 del C.P.T.S.S., los medios de prueba admisibles en materia laboral; el artículo 60, de la misma obra que demanda un análisis exhaustivo e integral de las pruebas recaudadas y por virtud del principio de integración establecido en el artículo 145 del C.P.T.S.S., debiendo tenerla en cuenta hizo caso omiso de otras reglas probatorias que militan en el C.P.C. También como efecto de los yerros probatorios señalados el Ad Quem desconoció principios en las formas que se denunciaron violadas en forma indirecta por aplicación indebida, tales como la necesidad de la prueba, unidad de la prueba, comunidad de la prueba, interés público en función de las pruebas, imparcialidad en la dirección y apreciación de las pruebas por parte del juez, evaluación y apreciación de las pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica establecidos en los artículos 176, 177, 187, 197, 213, 262, y 268 del C.PC.

( Aplicables por la analogía prevista en el artículo 145 del C.S.T.S.S. (sic). El presente cargo solo fue replicado por la parte opositora, MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ, quien manifiesta que de las pruebas acusadas: la historia laboral, los interrogatorios de parte, la declaración extrajuicio, fotografías, la investigación administrativa del ISS no son calificadas en casación, y que en la demostración del cargo para sustentar los supuestos errores de hecho se apoya en razonamientos jurídicos.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La censura hace girar la controversia en dos aspectos el primero, que la señora NADER MORA es la beneficiaria de la pensión que le fue reconocida al señor RONCALLO CEBOLLINO, por cuanto la sociedad conyugal con el causante estuvo vigente hasta el momento de su muerte, por no haberse liquidado ni disuelto la misma, y el segundo, que el causante al momento de su deceso alcanzó a cotizar 1238 semanas al sistema de seguridad por lo que se le debió haber reconocido una pensión de vejez, y no de invalidez.

Denuncia la recurrente como no apreciado el interrogatorio recepcionado por la cónyuge supersite, prueba que no es calificada en casación, salvo que contenga confesión; y tal carácter no puede ser reconocido a las manifestaciones de la señora AIDA NADER MORA que están encaminadas a desvirtuar la convivencia entre su esposo fallecido y la señora MARÍA PATRICIA OCHOA, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del C. de P. C., para que se estructure confesión debe versar sobre “hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria”; pero sí, respecto al reconocimiento que hace frente a la falta de convivencia con el causante en el año de 1999 (fl. 506 cdno ppal).

Además relaciona la prueba testimonial como indebidamente apreciada, pero olvida el casacionista que ésta en principio no es hábil para estructurar yerro de hecho manifiesto en casación del trabajo dada la restricción establecida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que previamente se demuestre esa clase de error en prueba calificada, lo que no ocurre en este caso.

Finalmente, frente a las alegaciones del censor relativas a la carga de la prueba y a la prelación que en su criterio debe tener el vínculo matrimonial sobre el puramente fáctico de la convivencia, se advierte que por su estirpe jurídica son temas inabordables en un cargo de orientación fáctica. Acusa también la falta de apreciación del Registro Civil de Matrimonio de la pareja en cuestión, se ha de precisar que el Tribunal no desconoció la condición de cónyuge de la actora, sino que estableció que los esposos habían extinguido su convivencia. Ahora bien, la convivencia de una pareja no se deriva de la demostración del acto formal del matrimonio, sino del conjunto de circunstancias que permiten determinar que en la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, que fue lo que no halló el Tribunal.

En esa medida, el registro civil de matrimonio nada indica contrario a lo concluido en la sentencia gravada sobre la ausencia de convivencia de los cónyuges. Por lo demás, las pruebas restantes que acusa la recurrente por falta de apreciación de la historia laboral del causante, los registros civiles de nacimientos de los hijos de los cónyuges y errónea apreciación la certificación de convivencia suscrita por el causante, no derruyen la conclusión a la que arribó el ad quem que los esposos RONCALLO- NADER no convivían al momento de la muerte del afiliado fallecido, toda vez que ese fue el pilar fundamental de la decisión cuestionada que dio por probado que para la fecha de fallecimiento del señor RONCALLO CEBOLLINO la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ era quien convivía con él, lo que significa que ellos soportan el fallo gravado que viene amparado por las presunciones de legalidad y acierto, siendo razonable la convicción que se formó el juzgador de segundo grado dentro de la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Respecto al hecho que causante se le debió haber reconocido una pensión de vejez, y no de invalidez, por haber cotizado hasta el momento del deceso 1238 semanas al sistema de seguridad, resulta irrelevante entrar a estudiar dicho aspecto dado que no demostró la cónyuge supérstite haber convivido con el causante al momento del fallecimiento del pensionado.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros fácticos que se le endilgan, y en consecuencia, no prospera el cargo. Costas en casación a cargo de la recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3.000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de dieciséis (16) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por AIDA NADER MORA y MARIA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 32