CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4599-2020 Radicación n.° 76820 Acta 43 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IVÁN VELÁSQUEZ JIMÉNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Iván Velásquez Jiménez demandó a Colpensiones, con el fin de que se le condenara a reconocerle la pensión de vejez, a partir del 1° de abril de 2013, junto con las mesadas Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 2 adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas. Narró, que nació el 9 de octubre de 1950; que, en esa fecha, pero de 2010, cumplió sesenta años; que era beneficiario del régimen de transición; que el 5 de abril de 2013, solicitó la pensión de vejez; que mediante la Resolución n.° GNR 281391 del 29 de octubre de 2013, la demandada le negó la pensión, porque no cumplía con el requisito de las 750 semanas exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 y tampoco la densidad de aportes requerida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que reformó el 33 de la Ley 100 de 1993.

Expuso, que acreditaba los requisitos para obtener la prestación solicitada pues «sumando las inconsistencias que se reportan en la historia laboral», contaba con 762.3 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo y, en toda su vida laboral, 1148,74; que los periodos entre el 1° de mayo y el 31 de octubre de 1999, no se contabilizaron con la anotación de «pago vencido como trabajador independiente»; que de la revisión de estos se encontró que realizó dichos pagos el 22 de noviembre de 1999, esto es, 16 años antes de la solicitud pensional.

Dijo, que nunca fue requerido para realizar algún pago adicional o para la devolución de estos, por lo que infería que fueron validados y se debían tener en cuenta para el reconocimiento pensional; que esas aportaciones no podían calificarse de nulas o ineficaces por efectuarse en un periodo extemporáneo (f.° 2 a 7, cuaderno de primera instancia).

Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 3 La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; ser beneficiario del régimen de transición, pero aclarando que perdió el mismo, ya que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no tenía cotizadas 750 semanas; la solicitud elevada ante la accionada y la respuesta negativa dada a la misma.

Negó la densidad de semanas cotizadas por el demandante, pues según la historia laboral aportó 1120,71 al 31 de marzo de 2013, de las cuales 734,27 fueron cotizadas hasta el 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia de esa reforma a la CP, por lo que perdió el beneficio transicional y que los ciclos de mayo a octubre de 1999 que el accionante pagó vencido, como trabajador independiente, el 22 de noviembre de ese año, no pueden ser contabilizados en el total de semanas, porque estas no se pueden atribuir a periodos vencidos de manera retroactiva, sino que se deben imputar a periodos futuros donde no exista pago, que en el caso serían los ciclos sin cotización, posteriores a 2005.

Formuló como excepciones de mérito, las de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar los intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y declaratoria de otras excepciones (f.° 24 a 29, ibidem).

Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el 4 de febrero 2016, absolvió de las pretensiones (CD de f.° 54, en relación con el acta de f.° 52, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de septiembre de 2016, al resolver la apelación de la parte actora, confirmó la primera.

Dijo, que determinaría si eran válidas las cotizaciones a pensión entre mayo y octubre de 1999, pagadas extemporáneamente por el cotizante independiente y, en caso afirmativo, si éste adquirió el derecho a la pensión de vejez. Aseguró, que en vigencia del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, los trabajadores independientes eran afiliados al sistema general de pensiones en forma voluntaria, pero esto no significaba que la cotización podía pagarse en cualquier momento; que el inciso 2° del artículo 27 del Decreto 326 de 1996, derogado por el 35 del Decreto 1406 de 1999, establecía el tiempo en que los aportantes independientes cancelaban sus cotizaciones.

Estimó, que la consecuencia del pago extemporáneo de la cotización por este grupo poblacional, había sido Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 5 interpretada por esta Corporación, por ejemplo en la sentencia CSJ SL 16204-2014, que reiteró lo dicho en la CSJ SL573-2013; que otras razones en dicha interpretación, eran las diferencias entre cotizantes independientes y los vinculados mediante contratos de trabajo o como servidores públicos, pues para los primeros no se diseñó mecanismo ni se dispuso sanción pecuniaria para recaudar las cotizaciones insolutas, como las establecidas en los artículos 22 a 24 de la Ley 100 de 1993 frente al empleador, lo que resultaba lógico al tenor del inciso final del artículo 28 del Decreto 692 de 1994.

Planteó, que teniendo en cuenta lo anterior, la consecuencia del pago extemporáneo de los aportes del trabajador independiente, era la dilatación en el tiempo del reconocimiento de la prestación, ya que la cancelación no se imputaba al ciclo que se declaraba sino al siguiente; que, por lo expuesto, no había reproche a la accionada por no ejercer acciones de cobro.

Indicó, que el actor había cotizado como trabajador independiente, desde el 28 de septiembre de 1994 hasta el 31 de marzo de 2003, según la prueba de f.° 42 a 47 del cuaderno de primera instancia; que tal documento informaba que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el «julio 29 » de ese año, la accionada reconoció como aportes efectivamente pagados 734,85 semanas; que hasta ese momento seis ciclos registraban cero cotizaciones, esto es, los mayo a octubre de 1999, que aparecían con la observación «pago vencido como trabajador independiente», Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 6 los cuales figuraban como pagados el 22 de noviembre de 1999.

Manifestó, que con base en los artículos 14 del Decreto 326 de 1996 y 24 del Decreto 1406 de 1999, vigentes para la época de aquellas cotizaciones, el demandante debió pagar sus aportes al sistema, como trabajador independiente, a más tardar, el sexto día hábil del mes a asegurar, pues el último digito de su cédula era seis, como aparecía a folio 9, ibidem; que al no haber duda de que los de los ciclos mayo a octubre de 1999 fueron pagadas extemporáneamente, debía de imputarse a los meses siguientes, según la jurisprudencia que se expuso, no de forma retroactiva.

Aseveró, que la aplicación de tal medida, no llevaba consigo el incremento de las 734,85 semanas cotizadas hasta julio de 2005, ya que a partir de noviembre de 1999, todos los ciclos fueron pagados; que al no tener cabida su imputación a ciclos posteriores, con la finalidad de extender el régimen de transición hasta el 2014, pues hasta julio de 2005 fueron sufragados oportunamente, era claro que la causación de la pensión de vejez del demandante quedó regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía 1175 semanas en 2010, cuando el afiliado cumplió los 60 años, densidad que no alcanzó debido a que totalizaba 1120 hasta marzo de 2013 (CD de f.° 59, en relación con el acta de f.° 62, ibidem).

Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el primer Juez y, en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda (f.° 6 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 48 de la CP, modificado por el parágrafo 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y por infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en relación con los convenios 100 y «11» de la OIT, aprobados por las Leyes 54 de 1962 y 22 de 1967; 2° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 53, 58 y 93 de la CP.

Dice, que de forma antitécnica se han incluido en la Constitución normas que regulan materias pensionales; que por ese motivo, esas disposiciones pueden ser objeto de Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 8 interpretación o inaplicación, si vulneran normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Afirma, que la equivocación del Tribunal fue haber considerado que como al 25 de julio de 2005 no tenía 750 semanas, no conservó el régimen de transición, pese a que tenía «1025» de aquellas y a que cumplió la edad el «20 de octubre de 2010».

Plantea, que el parágrafo 4° del artículo 48 de la CP, que limitó la vigencia del régimen de transición al 31 de julio de 2010, contradice los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa del artículo 53 superior, debido a que los últimos protegen tanto los derechos adquiridos como las expectativas legítimas, esto es, las situaciones que están en proceso de consolidación. Refiere, que normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan la protección de derechos de estirpe social, que amparan a un grupo de personas que por razones de la edad y la posibilidad de acceso a un trabajo, merecen un grado de auxilio superior; que, inclusive, existe una línea jurisprudencial sólida, que permite «[…] leer como verdadero derecho adquirido el de acceder al régimen de transición (ver sentencias CC C-789- 2002 y CC C754-2004)».

Argumenta que, por lo anterior, «[…] el Acto Legislativo 01 de 2005 que pone término al régimen de transición merece inaplicarse», correspondiéndole a la Corte otorgarle una Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 9 interpretación que se acompase con los postulados del estado social de derecho, que propende por una aplicación amplia y garantista de los derechos sociales y con el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención Americana de Derechos Humanos, que al tenor de los artículos 93 y 94 de la CP, tienen prevalencia sobre la legislación interna.

Expone, que el juzgador no puede perder de vista que es imposible que los cambios pensionales menoscaben la dignidad humana; que la legislación internacional ratificada por el Estado prevalece en el orden interno; que la doctrina internacional reconoce el derecho a la pensión como uno de primera generación y que, aunque el Convenio 128 de la OIT no ha sido ratificado, debe tenerse como referente, para regular «los derechos en curso de adquisición», conforme se explicó en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38.674.

Sostiene, que el principio de progresividad trae consigo la prohibición a la regresividad, esto es, la presunción de inconstitucionalidad respecto de cualquier retroceso en determinado nivel de protección, según lo explicado en la decisión CC C-228-2011; que, además, el de confianza legítima, implica el respeto a las reglas que se habían fijado para los asociados respecto del acceso a un derecho, al tenor de lo dicho por la «Sala de Casación Civil de la Corte […] referencia 11002-02-03-000-00251-01».

Estima, que el acto reformatorio de la Constitución en su artículo 48, tiene como único fin salvaguardar el principio de economía y sostenibilidad financiera del sistema general Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 10 de pensiones, pero en contraposición con los otros ya mencionados, lo cual afecta la estructuración de un derecho, al habérsele cambiado las reglas pensionales, no obstante, que su expectativa era acceder a una prestación en condiciones más favorables, «[…] lo que nos indica que fue interpretado erróneamente y ello impone el quiebre del fallo».

Concluye que, […] si el telos de la reforma pensional que provocó la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 fue preservar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema, ello contraviene el postulado constitucional consagrado de manera expresa en el Acto Legislativo 003 de 2011 desarrollado por la Ley 1695 de 2013 y que reformó el artículo 334 superior, que en su parte relevante dijo […].

De esto se sigue que de acuerdo al método hermenéutico delineado, entre otros en la Ley 153 de 1887, se impone NO aplicar lo previsto en el parágrafo de la norma en comento, en tanto es una norma jurídica posterior, incluso que hace parte del mismo plexo normativo. De tal suerte, que la sostenibilidad financiera no puede ser un obstáculo insalvable, que trunque las aspiraciones legítimas que tienen los afiliados para acceder a la pensión de vejez, en tanto ésta tiene rango de juez constitucional y fundamental, que per se, le da la naturaleza de derecho fundamental, lo cual hace que no se pueda restringir su alcance o negar su protección efectiva (f.° 6 a 16, ibidem).

VII. RÉPLICA Sostiene, que los convenios citados de la OIT y los artículos 48 y 53 de la CP tienen el mismo rango dentro de la jerarquía de las fuentes del derecho, en virtud del bloque de constitucionalidad; que lo que propone el recurrente es una antinomia constitucional o colisión entre preceptos constitucionales; que para el caso de la Carta Política, no Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 11 puede considerarse que existe dicha figura entre los artículos 48 y 53 y los convenios de la OIT, pues aunque el constituyente le haya impuesto al régimen de transición unos requisitos de densidad de semanas, eso no viola la progresividad en materia de seguridad social, sino que, por el contrario hace viable el sistema, que viene sosteniéndose con recursos precarios.

Alega, que el Acto Legislativo reguló de manera puntual y especial el régimen de transición, mientras que los convenios de la OIT citados, así como el artículo 53 de la CP, nada regulan frente al punto; que no es procedente la inaplicación del artículo 48 superior, pues la excepción de inconstitucionalidad solo funciona cuando una norma de inferior jerarquía vulnera la carta fundamental.

Dice, que en el caso presente, no puede hablarse de vulneración de ese precepto, pues se trata simplemente de que, mediante un acto legislativo, se decidió reformarlo, disponiendo algunos aspectos frente a las pensiones, los cuales aunque no convengan a los intereses del accionado-, se encuentran en dicho texto; que el único motivo de inconstitucionalidad de un acto legislativo son los vicios formales y no se puede realizar un análisis de fondo frente a su regulación, como si se tratara de una ley ordinaria.

Exterioriza, que mal podría la Sala efectuar un estudio como el que se le propone, pues las Cortes de casación tienen como función relevante y puntual confrontar la sentencia con la ley, pero no la de evaluar la validez de las reformas Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 12 constitucionales y, mucho menos, efectuar un análisis de la posible sustitución de la Constitución, pues esa sería la disertación apropiada para evaluar la validez del Acto Legislativo 01 de 2005, que le correspondería es a la Corte Constitucional.

Argumenta, que el principio de confianza legítima, no es aplicable a una reforma constitucional, pues el mismo se ha utilizado para evitar que la administración genere un cambio brusco o repentino de un estado de cosas (f.° 33 a 37, ib). VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal razonó: i) que el actor había cotizado como independiente entre el 28 de septiembre de 1994 al 31 de marzo de 2003; ii) que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la accionada le reconoció como aportes efectivamente pagados 734,85 semanas; iii) que los ciclos de mayo a octubre de 1999 registraban cero cotizaciones y solo figuraban como pagados el 22 de noviembre de 1999; iv) que al no haber duda que tales cotizaciones fueron pagadas extemporáneamente, debían imputarse a los meses siguientes y no de forma retroactiva y, v) que al no tener cabida su imputación a ciclos posteriores, con la finalidad de extender el régimen de transición hasta el 2014, pues hasta julio de 2005 fueron sufragadas oportunamente, era claro que la causación de su derecho estaba regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 13 modificado por la Ley 797 de 2003.

La acusación, en contraste, asegura que el Colegiado aplicó indebidamente el artículo 48 de la CP, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 e infringió directamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con la normativa internacional y constitucional que cita, pues la reforma que este introdujo es regresiva, va en contra de normativa internacional de la OIT, desconoce que la pertenencia al régimen de transición es un derecho adquirido y que los derechos pensionales priman sobre el principio de sostenibilidad financiera del sistema, por lo que aquel acto reformatorio no debía aplicarse.

Realiza la Sala el contraste entre los fundamentos de la sentencia impugnada y los de la censura, porque de él emerge en evidente que la impugnación incurrió en una colisión de sub motivos de violación y adjudicó al segundo Juez unos errores jurídicos en los que no incurrió. Tales afirmaciones, porque: 1. El censor afirma que el sentenciador aplicó indebidamente el Acto Legislativo, pero a su vez, que le otorgó un entendimiento alejado de su finalidad, con lo que pareciera haber cuestionado su decisión, a través del sub motivo de interpretación errónea, obviando que ambas formas de vulnerar la ley son excluyentes, conforme se Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 14 explicó en la sentencia CSJ SL1020-2018.

Ciertamente, la última afrenta a la ley, precisa de una intelección equivocada de la disposición jurídica aplicable al caso, mientras que, la primera, implica una lectura correcta en sus alcances y significado, pero su improcedencia para regular el conflicto jurídico. 2. El Juez de segundo grado no pudo infringir directamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, debido a que esas normas sustantivas fueron el cimento de la decisión absolutoria, lo cual descarta la estructuración de aquel error de omisión, según se explicó en las sentencias CSJ SL5559-2018 y CSJ SL1381-2019, con la precisión, en la primera, que su aplicación tácita tampoco da lugar a la afrenta en referencia. Sin embargo, al margen de estas deficiencias formales que evidencia la acusación, se impone aclarar, que como desde lo jurídico se logra extraer un problema de legalidad bien definido, la Sala estimará la censura.

Para ello, precisa la Corporación, que respecto de cuestionamientos semejantes a los planteados por la acusación, ya ha adoctrinado que ningún error puede endilgarse al raciocino expuesto por el Colegiado, según el cual, el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la vigencia del régimen de transición al 31 de julio de 2010 o, a más tardar, Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 15 a esa fecha de 2014.

En efecto, en las sentencias CSJ SL, 25 oct. 2017, rad. 76848; CSJ SL2714-2019; CSJ SL1291-2019 y CSJ SL636- 2020, las primeras tres reiteradas en la CSJ SL3248-2020, la Sala adoctrinó, que el parágrafo 4° del artículo 48 de la CP, impone claramente dos condiciones para que las personas accedan a la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición. La primera, que al 31 de julio de 2010 cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones conforme al régimen pensional anterior, lo que es entendible en la medida que estableció un límite de vigencia a un régimen que por su propia definición era de carácter transitorio.

De donde, esa precisa lectura no conlleva ningún yerro de aplicación de la norma, debido a que «[…] esa fue la regla general constitucional y de ella nada distinto es posible concluir, pues su tenor literal no deja asomo de duda sobre su contenido». La segunda, en favor de quienes al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual, continúan siendo beneficiarios del régimen de la transición, hasta el 31 de diciembre de 2014, con la precisión de que este requisito en modo alguno se opone al principio de confianza legítima basada en las expectativas de esa Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 16 naturaleza.

Al respecto, en las decisiones en cita, lo que explicó la Corporación en relación con el principio en comento y con apego a la norma constitucional, fue que, aunque aquel principio busca amparar las expectativas legitimas de una modificación intempestiva, no se traduce en la obligación del legislador de mantener en el tiempo cierta condición jurídica.

De ahí que no están prohibidas las modificaciones normativas como la introducida por el acto reformatorio de la Constitución, sino que se exige que se realicen, como en el asunto, según pasa a explicarse, «“bajo parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones”. (sentencia C-428-2009 de la Corte Constitucional)».

Sobre el particular, ha decantado la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL4285-2018, CSJ SL841-2019; CSJ SL 4040-2019; CSJ SL4442-2019; CSJ SL5610-2019; CSJ SL1001-2020; CSJ SL1891-2020 y CSJ SL2565-2020, que la reforma constitucional en reflexión, no aparejó de la manera en que lo plantea la impugnación, una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad.

Específicamente, en las sentencias CSJ SL4650-2017 y CSJ SL4285-2018, la primera reiterada en la providencia CSJ SL1891-2020 y la segunda en la CSJ SL1001-2020, la Corte consideró que a la luz del principio de progresividad del artículo 48 de la Constitución, en concordancia con las Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 17 normas de derecho internacional ratificadas por nuestro país, en especial el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, se entiende que una reforma beneficia a la generalidad de la población, tanto a nivel de cobertura como de protección individual, lo que trae de suyo: i) que el juicio de progresividad comparando lo que ofrece la nueva legislación respecto de la anterior, «[…] no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana».

Lo anterior, porque según los convenios internacionales sobre la materia, por ejemplo, al tenor del numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social, aprobado por la Ley 516 de 1999, «la seguridad social, […] debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras». ii) Que, a pesar de que en determinado momento pueda modificarse una norma de forma regresiva, tal proceder legislativo encuentra justificación, si existen poderosas razones derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema de derechos. iii) Que lo que está determinantemente prohibido es quitar un beneficio con la modificación legislativa a quienes, Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 18 dada su situación concreta, ya están siendo protegidos.

De ahí que, como la variación constitucional que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005, no fue arbitraria; respetó los derechos adquiridos; planteó «[…] una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición»; consideró las expectativas legítimas de ciertos afiliados y justificó la limitación al régimen de transición en criterios constitucionalmente admisibles, como la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, para hacer efectiva la prevalencia del interés general sobre el particular, no podría considerarse atentatoria del principio de progresividad.

Sobre la íntima conexión entre el principio de sostenibilidad financiera y el de progresividad, dijo la Sala en la sentencia CSJ SL1001-2020, que el axioma de equilibrio económico para el caso era de aplicación prevalente, «sin que ello signifique desconocer el mandato [del segundo]; no obstante, el mismo no es absoluto, por cuanto no puede responder a un beneficio individual sino a una colectividad, como se aseveró por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229».

Ahora, la jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido de manera reiterada y pacífica, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 37581; CSJ SL8989-2016; CSJ SL1900-2018; CSJ SL1347-2019 y CSJ SL4040-2019, rememoradas en la CSJ SL1260-2020, que la pertenencia al régimen de transición no constituye un Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 19 derecho adquirido, en la forma que lo entiende el censor, por lo que no pudo el sentenciador, en relación con el artículo 53 de la CP, haberlo desconocido.

Lo previo, porque en materia pensional este se configura cuando se acreditan la totalidad de los requisitos exigidos en la norma que lo regule, esto es, para el evento, el de la edad y el de densidad de aportaciones. De igual manera, ha sentado la Corporación, que no es posible dejar de aplicar el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, como lo pide la censura, dado que, de una parte, tal solución está prevista únicamente para normas de categoría legal, a través de la excepción de inconstitucionalidad, según se explicó en las providencias CSJ SL2570-2019;

CSJ SL1347-2019 y CSJ SL4602-2019. Mientras que, de otra, no solo la Corte carece de competencia para resolver conflictos de esa estirpe, sino que en el asunto, el órgano de cierre constitucional en la materia, ya consideró que la normativa en reflexión no sustituye la Constitución. Eso se recordó en las sentencias CSJ SL1001- 2019 y CSJ SL4040-2019.

Finalmente, preciso es aclarar, que es impropia la solicitud de la impugnación, de acudir al Convenio 128 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- porque dicho instrumento no ha sido ratificado por Colombia, de modo que no tiene fuerza vinculante y no hace parte de aquellos considerados por esa misma institución como Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 20 fundamentales, según la Declaración de Principios Fundamentales de la OIT de 1998.

A lo dicho se suma, que si bien es cierto, algunos instrumentos internacionales no ratificados por el Estado, sirven como parámetro orientador (CSJ SL4913-2018) o pueden tener una aplicación supletoria, conforme lo previsto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 38272 y CSJ SL15467-2015), también lo es, que ello solo es posible, si, como no ocurre en el caso, existe una «carencia total o parcial de regulación principal», respecto al tema en controversia y la norma internacional guarda una armonía axiológica con las disposiciones del ordenamiento jurídico interno. En consecuencia, al tenor de los precedentes citados, no se equivocó el sentenciador al concluir que el impugnante perdió el beneficio de la transición, si se tiene por cierto, dado que no se confronta en el presente ataque, que a pesar de que aquél nació el 9 de octubre de 1950, para el 25 de julio de 2005, no tenía 750 semanas cotizadas y/o servidas al Estado, lo que le impedía, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, acceder al derecho pensional a la luz de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, pues solo alcanzó el requisito acumulativo de la edad, con posterioridad al 31 de julio de 2010.

Así las cosas, la acusación no prospera. Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 21 IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 48 de la CP, modificado por el parágrafo 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y por infracción directa de los artículos 33, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 y 53, 58 y 93 de la CP.

Argumenta, que el Acto Legislativo 01 de 2005 cobró vigencia el 29 de julio de 2005 y no el 25 como lo entiende el Tribunal; que la Ley 797 de 2003 consagró un aumento de edad y de semanas para acceder a la pensión de vejez y dijo que, a partir del 1° de enero de 2005, se aumentarían las semanas cotizadas y la edad, desde el 1° de enero de 2014; que es claro que el mencionado acto legislativo no solo reguló parcialmente lo atinente al régimen de transición, sino que es una norma de rango superior y, por ende, debe primar sobre la legal, dada la estructura del ordenamiento jurídico.

Razona que, […] si el Acto Legislativo No. 1 de 2005 dice que el régimen de transición se mantiene inicialmente y para un contingente de afiliados hasta el 31 de julio de 2010 y que solo lo conserva hasta el año 2014 quien a julio 29 de 2005 tenga 750 semanas ello nos indica que el aumento de semanas que implementó la Ley 797 de 2003, solo va a cobrar vigor a partir del año 2011 (en el entendido que estaba en suspenso por haber sido regulado el tema por una norma superior), y que, en consecuencia, en estricto rigor, se podrán pensionar con 1.000 semanas quienes tuvieran la edad y las semanas hasta el año 2010, pues el aumento de semanas no inicia en el año 2005, como se dijo en precedencia, sino en el 2011, se insiste, por haber estado en suspenso esa norma (la Ley Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 22 797 de 2003) en el interregno de vigencia de la mencionada reforma Constitucional (f.° 18, ib).

X. RÉPLICA Afirma, que el cargo es totalmente desatinado, pues el Acto Legislativo 01 de 2005 en parte alguna señaló que suspendía los efectos de la Ley 797 de 2003, sino que creó unas limitaciones constitucionales al régimen de transición, pero no ordenó que el aumento de las semanas, que inició gradualmente en el 2005, se suspendería. Dice, que es evidente que el cargo no tiene vocación de prosperar, por lo que solicita no acceder al alcance la impugnación, sino mantener la sentencia incólume en su presunción de acierto y legalidad (f.° 37 a 38, ibídem).

XI. CONSIDERACIONES La censura plantea que el incremento de semanas a que alude el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, sólo podría aplicarse a partir del 2011, porque en perspectiva de la reforma constitucional de 2005, aquella normativa quedó en suspenso hasta tanto perdiera vigencia el régimen de transición, por lo que el sentenciador empleó indebidamente la disposición en referencia y el artículo 48 de la CP, al exigirle una suma muy superior a las 1000 semanas de cotización, para cuando alcanzó los 60 años de edad.

Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 23 Sobre el punto, la Corte en la sentencia CSJ SL3248- 2020, con referencia en las providencias CJS SL1500-2018 y CSJ SL4602-2019, definió que tal tesis no era acertada, porque las normas sociales, por ser de orden público, tienen efecto general e inmediato y se aplican a situaciones en curso al momento de su expedición, lo que trae de suyo, que el aumento de semanas al que alude el primero de los artículos en cita, empezó a regir el 29 de enero de 2003, cuando se publicó la Ley 797 de 2003 y no como lo propone la acusación, a partir de 2011.

En efecto, en esa reciente decisión, la Corporación consideró: […] el límite temporal que impuso el Acto Legislativo 01 de 2005 -31 de julio de 2010-, era solo para conservar el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, más no para que empezara a regir la modificación introducida por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003. Aunado a que son dos circunstancias distintas, especialmente si se tiene en cuenta que cuando se estudia si una persona acredita los requisitos consagrados en la mencionada norma, es porque no cumplió con las exigencias para beneficiarse de la transición. Ahora bien, el hecho de que haya una protección al régimen de transición, que además implica su temporalidad, dada su naturaleza condicional, permite que mientras aquella no se consolide, el legislador la pueda modificar, como bien lo destacó el Tribunal y ocurrió específicamente con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.

Por lo anterior, tampoco erró el Juzgador al exigir al recurrente para acceder al derecho pensional que pretendió, el número de semanas del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, pues como quedó visto, para el 9 de octubre de 2010, cuando Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 24 cumplió la edad pensional, había perdido el beneficio de la transición. Por las razones esbozadas, el cargo no prospera.

XII. CARGO TERCERO Increpa al Tribunal la violación directa por interpretación errónea de los artículos 15, 22, 24 de la Ley 100 de 1993; 24 del Decreto 1406 de 1994; 28 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 48, 53, 58 y 93 de la CP.

Plantea, que no resulta de recibo el argumento del Juez Colegiado para no acoger las pretensiones desestimadas, pues las prerrogativas legales se deben de analizar «desde el derecho mismo», debido a la trascendencia de la seguridad social en su doble condición de ser un derecho constitucional e irrenunciable y un servicio público esencial en materia de pensiones.

Arguye, que sin desconocer los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993, específicamente el artículo 24 del Decreto 1406 (sin decir año), no se puede ignorar que las cotizaciones que se pagaron por fuera del término previsto en la ley, no tienen la connotación de irregulares como se precisa en la sentencia CSJ SL16204-2014, en la que se apoya la decisión del órgano Colegiado; que la discusión gira en torno a la extemporaneidad de las cotizaciones no pagadas Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 25 en los términos y condiciones del artículo 24 del Decreto 1406 de 1994 y los efectos ex nunc, cuando se materializa su pago y no ex tunc, afectando al trabajador independiente al no aplicarse en forma retroactiva, sino con reporte al mes siguiente.

Considera, que lo anterior comporta una discriminación que no cumple un fin constitucional legítimo, ya que las cotizaciones tienen la naturaleza jurídica de parafiscales y el trabajador independiente hace parte integral del sistema de seguridad social en pensiones, como se infiere de la modificación introducida por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 7° del Decreto 3085 de 2007, este último al establecer la mora del independiente, situación que se refuerza con el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, que dispone que las cotizaciones se hacen mes vencido.

Refiere, que como trabajador independiente, los ciclos de mayo a octubre de 1999, realizados el 22 de noviembre de ese mismo año, deben tener eficacia en dicho ciclo, esto es, aplicarse en forma retroactiva, para que se materialice el fin perseguido, que no es otro que acceder a la pensión de vejez bajo el régimen de transición. Estima, que la aplicación del artículo 24 ibidem, desestimula de alguna manera la afiliación y pago de los periodos vencidos del trabajador independiente; que se impone inaplicar dicha norma, echando mano de los principios generales del derecho, el carácter tuitivo de las normas de la seguridad social, el principio de favorabilidad, Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 26 y pro operario, a partir de una plausible hermenéutica del artículo 7° del Decreto 3085 de 2007, que regla la causación de intereses moratorios de los independientes y el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, que estipula que este tipo de afiliados harán las cotizaciones mes vencido (f.° 18 a 23, ib).

XIII. RÉPLICA Reflexiona, que los aportes realizados con posterioridad a la fecha en que debía cotizar, aunque no son nulos, no se pueden tener efectos retroactivos, pues ello atentaría contra la sostenibilidad financiera, ya que sería fácil para un trabajador independiente omitir determinados pagos y, luego, años después, cuando la devaluación ha depreciado el valor real del aporte, efectuar una cotización con efectos retroactivos, o también resultaría fácil, a quien le falte semanas de cotización, efectuar una serie de pagos para ser imputados al pasado.

Insiste, en que los aportes no son nulos, pero los efectos son hacia el futuro, sin que se pueda convalidar los periodos del pasado que el trabajador omitió; que el afiliado que era trabajador independiente, debe hacerse responsable de su propio destino pensional y si omitió en su momento los aportes, ello acarrea consecuencias frente a la acumulación de semanas (f.° 38 a 39, ibidem).

XIV. CONSIDERACIONES Atendiendo la vía escogida por el recurrente, no son Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 27 objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que cumplió 60 años el 9 de octubre de 2010; ii) que había cotizado como trabajador independiente entre el 28 de septiembre de 1994 y el 31 de marzo de 2003; iii) que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo contaba con 734,85 semanas; iv) que hasta marzo de 2013, alcanzó a cotizar un total de 1120 semanas y, v) que los ciclos de mayo a octubre de 1999 figuraban como pagos solo hasta el 22 de noviembre de 1999.

Propone el recurrente, en síntesis, que los aportes sufragados de manera extemporánea, deben ser aplicados, independientemente del periodo pagado, al mes que en efecto corresponden, para que sean contabilizados y así acceder a la pensión de vejez reclamada. Sin embargo, para la Sala, el fallador plural no incurrió en yerro jurídico alguno respecto al artículo 24 del Decreto 1406 de 1999, pues por el contrario, acompasó su decisión al criterio actual de esta Corporación al respecto.

En efecto, con apoyo en esta preceptiva, el colegiado entendió que los aportes de los trabajadores independientes, deben hacerse de forma anticipada y que, si así no ocurre, la cotización extemporánea se debe aplicar al período siguiente a aquel en el que se hace el pago. Así lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 3445-2019, reiterada en la CSJ SL513-2020, en la que adoctrinó: En cuanto al tema de discusión, vale recordar que conforme al artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, las novedades de los Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 28 trabajadores independientes «que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente», lo que significa que los pagos realizados en periodos vencidos no se desperdician o desestiman, sino que se imputan a los meses subsiguientes.

Al respecto, en sentencia SL12503-2016, la Sala explicó: El Tribunal para arribar a su decisión, asentó que las cotizaciones realizadas por la demandante en el mes de junio de 2006 para los ciclos comprendidos entre octubre de 2005 y junio de 2006, así como los efectuados en el mes de mayo de 2007, para el período de noviembre de 1997 a diciembre de 2000, no podían contabilizarse a efectos de determinar si la demandante había o no reunido el número de semanas necesarias para ser merecedora de la pensión consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a que los mismos se habían realizado de manera extemporánea.

Con la inferencia anterior, el ad quem pasó por alto que las cotizaciones canceladas en forma posterior al período al que se pretendían imputar, para el caso de los trabajadores independientes como lo fue la aquí demandante, no pierden validez, sino por el contrario, se deben aplicar a períodos posteriores al pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia de casación CSJ SL 5634 2016, que reiteró las sentencias CSJ SL 13077 2014 y SL 5081 2015.

Y más recientemente en la sentencia CSJ SL3838-2020, donde se dijo: Al respecto, importa recordar lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que --en tratándose de trabajadores independientes--, el pago de la cotización es exclusivamente de su resorte y, además, en estos eventos, la ley no establece acción de cobro alguna a favor de las entidades administradoras para procurar el recaudo de lo no pagado.

En tal sentido, así el trabajador independiente, no reciba una sanción, su incumplimiento se va a ver reflejado, negativamente, en el interés de obtener rápidamente el objetivo primordial de tales aportes, esto es, el reconocimiento pensional o, en otros términos, el incumplimiento va a postergar el derecho del trabajador independiente de recibir su prestación pensional, tal y como lo adujo el Tribunal en su fallo.

Así lo enseñó esta Sala, por ejemplo, en sentencia del 5 de diciembre de 2006, radicación 26728, reiterada en la SL573-2013: Es que, frente al criterio actual del legislador, el efectuar las Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 29 cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo de su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán responsabilidad del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró IVÁN VELÁSQUEZ JIMÉNEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 76820 SCLAJPT-10 V.00 30 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.