CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4598-2021 Radicación n.° 87402 Acta 037 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUTH MARINA LÓPEZ DE GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO SA (COLTABACO SA) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ruth Marina López de Gómez llamó a juicio a la Compañía Colombiana de Tabaco SA (Coltabaco SA) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara que Jesús Daniel Gómez Gómez Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 2 estuvo afiliado al ISS por parte de su empleador y se contabilizara el tiempo laborado entre el 7 de febrero de 1967 y el 13 de octubre de 1974, superando las 300 semanas cotizadas en toda la vida laboral exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En consecuencia, que se condenara a Colpensiones, y de manera subsidiaria de Coltabaco, a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes en virtud del fallecimiento de su cónyuge, de manera retroactiva desde el 28 de julio de 1981, junto con los intereses moratorios y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con Jesús Daniel Gómez Gómez el 16 de agosto de 1969, de cuya unión procrearon hijos y ella se dedicó de manera exclusiva a su crianza, por lo que nunca tuvo ingreso económico propio.

Dijo que su cónyuge laboró para Coltabaco entre el 7 de febrero de 1967 y el 13 de octubre de 1974, que correspondían a 395,51 semanas, y que a pesar de haber sido afiliado al ISS, en Colpensiones no reposa ningún tipo de información al respecto. Indicó que el causante falleció el 28 de julio de 1981, por lo que el 29 de abril de 2015 solicitó a la demandada la historia laboral para posteriormente radicar los documentos para la pensión de sobrevivientes, y la respuesta que obtuvo fue que no encontraba ninguna información del señor Gómez Gómez.

Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones. Coltabaco aceptó la relación laboral con Jesús Daniel Gómez Gómez junto con los extremos temporales y la fecha de su muerte, afirmó que lo afilió al ISS, realizando las respectivas cotizaciones. Frente a los demás dijo que no le constaban por ser ajenos a su conocimiento.

En su defensa propuso las excepciones que llamó incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pago y prescripción. Colpensiones aceptó la fecha de fallecimiento del causante y afirmó que le solicitó a la actora los documentos necesarios para la reconstrucción del expediente pensional de su esposo. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, improcedencia de los intereses moratorios, compensación indexada, prescripción, imposibilidad de condena en costas y descuentos del retroactivo por salud.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de enero de 2018, declaró que Jesús Daniel Gómez Gómez no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra por Ruth Marina López de Gómez, a quien condenó en costas.

Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante fallo del 13 de noviembre de 2019, confirmó la decisión proferida por el a quo. El Tribunal tuvo como problema jurídico determinar si a la demandante le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, analizando si en virtud del principio de favorabilidad era dable aplicar normas posteriores al momento del deceso, el cual ocurrió el 28 de julio de 1981 por lo que la norma que regía el asunto era el Decreto 3041 de 1966, que exigía 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la muerte, de las cuales 75 debían serlo en los últimos 3.

Agregó que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, contenida en las sentencias de radicado 24421 de 2005, 44382 de 2012, 52578 de 2016, y 62832 de 2019 y 71139 de 2019 (sin indicar fecha de expedición), el precepto que gobernaba el caso, era aquel que se encontraba vigente para el deceso. Dijo que si bien era cierto en Colpensiones no obraba la información pensional del causante, también lo era que trabajó para Coltabaco entre el 7 de febrero de 1967 y el 13 de octubre de 1974, tiempo donde fue afiliado al ISS (f.° 52 y 53), lo que le indicó, que el señor Gómez Gómez cotizó un Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 5 total de 395 semanas al sistema, pero ninguna de ellas lo fue en los 6 años anteriores al deceso.

Afirmó que no se podía dar aplicación retroactiva a una norma pensional, toda vez que al ser de carácter prestacional carecen de tal efecto, y en el presente asunto no se podría dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, pues se estableció en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 y los hechos sucedieron en 1981.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y conceda las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa «POR FALTA DE APLICACIÓN» de los siguientes preceptos: Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 6 […] los artículos 20 y 5ª (modificado por el artículo 1º del Acuerdo 019 de1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984) del Acuerdo 224 de1966 que estableció el “Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, aprobado por el Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966, en armonía con el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, art 53 de la constitución política, además interpretación errónea al desconocer la línea jurisprudencial reiterada por la Corte Constitucional, en su lugar aplicó preceptos ajenos y totalmente desfavorables a los intereses de la hoy recurrente.

Esta omisión condujo a la aplicación indebida del decreto 3041 de 1966, del Decreto Reglamentarlo 60 de 1973, lo que condujo a la violación de los artículos 36 y 139 de la ley 100 de 1993; dentro del espíritu señalado en los articulas (sic) 48 y 53 de la Constitución Política del país, en armonía con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Igualmente, la falta de aplicación de la retrospectividad en materia de pensión de sobrevivientes, la cual se encuentra plasmada a nivel constitucional y se encuentra desarrollada legalmente con la previsión del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, así como desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinal. Indica que el Tribunal se equivocó en la aplicación del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, pues este fue modificado por el artículo 1 del Decreto 232 de 1984, contrariando los principios de la condición más beneficiosa, la igualdad, y el debido proceso, desconociendo a su vez el precedente de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia CC SU005-2018.

Afirma que el Acuerdo 224 de 1966 fue aprobado por el Decreto 232 de 1984, el cual en su artículo 1 estableció que tendrán derecho a la pensión de sobreviviente quienes dejaran acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores al deceso o 300 en cualquier época. Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 7 Dice que el principio de favorabilidad en su expresión de la condición más beneficiosa, pretende proteger a los afiliados, por lo que la «Corte», ha sostenido de manera clara y uniforme que no le está autorizado al juez elegir, entre distintas normas, lo más ventajoso de ellas para crear una tercera, pues de esa forma contravendría la Constitución, por lo que solo debe aplicar una sola.

Luego de explicar la definición de la retroactividad, ultractividad y retrospectividad, precisa que: Debe diferenciarse la retroactividad de la retrospectividad, en tanto ésta se aplica a situaciones consolidadas o que se originaron antes del nacimiento de la nueva ley y su reconocimiento se efectúa hacia el futuro, desde la fecha de la vigencia de la norma, mientras que aquélla lleva la disposición hacia atrás, esto es, a la fecha en que ocurrieron los hechos.

La jurisprudencia de las altas Cortes ha aplicado este principio en seguridad social, específicamente en pensiones de invalidez y de sobrevivientes. […] A modo de conclusión, la jurisprudencia constitucional, de manera clara y unívoca, ha sostenido que en materia de pensión de sobrevivientes se debe aplicar el principio de condición más beneficiosa, en aquellos casos en los que se deba dar aplicación a la interpretación de normas jurídicas laborales (artículo 53 de la Constitución), en una situación en la cual un afiliado hubiese realizado cotizaciones bajo distintos regímenes, siempre que se demuestre que dicho afiliado cumplió con el número de cotizaciones exigidas por dicha norma jurídica y que los aportes se hubiesen efectuado durante su vigencia, y que su muerte ocurra en vigencia de un régimen diferente que le resulte desfavorable.

Lo anterior, por cuanto el legislador no tuvo en cuenta las expectativas legítimas de las personas al no prever un régimen de transición. Según la línea jurisprudencial mencionada, no es razonable restringir la causación de la pensión de sobrevivientes al régimen inmediatamente anterior al vigente al momento de la muerte del afiliado, pues se trata de una limitación que no encuentra fundamento constitucional, en la medida que, desconoce el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución, y no protege las expectativas legítimas y la buena fe del ciudadano. Por Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 8 consiguiente, debe casarse la sentencia impugnada y proceder conforme al alcance de la impugnación, tratándose adicionalmente que la cónyuge sobreviviente es una persona invalida, a quien el Estado debe propender por la protección de sus derechos.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso de casación, señalando en primer término, que incurre en errores insubsanables, tales como: (i) Acusar la aplicación indebida del Decreto 232 de 1984, dejando de lado que el ad quem no lo aplicó. (ii) Hacer alusión a la trasgresión de normas que no fueron objeto de la controversia inicialmente formulada, pues la pretensión inicial de la demanda era el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

(iii) Además de que la argumentación del cargo parece más un alegato de instancia, pues no ataca los pilares fundamentales de la decisión recurrida. Por último, señala que el Tribunal aplicó la jurisprudencia de esta Sala para el caso, cuando dijo que la norma aplicable para las pensiones de sobrevivientes, es aquella vigente al momento del deceso del causante, y por ello, al estudiar exigencias en el Decreto 3041 de 1966, la cual precisa de 150 semanas de cotización dentro de los 6 Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 9 años anteriores al fallecimiento de las cuales 75 deben corresponder a los últimos 3 años, encontró que el señor Gómez Gómez no los satisfizo.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal negó el reconocimiento pensional a la demandante, por considerar que el asegurado no dejó causado el derecho a la luz de la preceptiva aplicable, vigente a la fecha de su deceso, a saber, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; igualmente advirtió, que al caso no resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, teniendo en cuenta que la Constitución Política de 1991 que consagró el principio de favorabilidad no estaba vigente al momento del fallecimiento.

La censura radica su inconformidad en que el ad quem vulneró el precepto enunciado y debió acceder a la prestación. Ahora bien, la opositora reprocha el cargo, por varios aspectos, resultando el más importante el que modificó la norma con base en el cual solicita el derecho, pues en la demanda inicial lo hace teniendo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad mientras que en casación se fundamenta en el Decreto 232 de 1984.

Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 10 Sobre el medio nuevo en casación laboral (modificar la norma con base en la cual solicita el derecho), cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular afirmó: planteo en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.

Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” En similar sentido, se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL9584-2017, y la CSJ SL8546-2017.

Con todo y eso, y si, en gracia de la discusión, se tomará como base el Acuerdo 049 mencionado, no puede tener cabida en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sin importar que haya sido anterior a la Constitución Política, por la simple razón de que ese principio Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 11 busca aplicar normas anteriores al hecho generador y nunca, posteriores.

La intención de la recurrente es clara en ese sentido pues existe otro motivo para no hacerlo tal como se acaba de explicar. Entonces, el problema jurídico en casación se contrae en determinar si el Tribunal erró al no dar aplicación a una norma posterior a la que gobernaba el asunto. Teniendo en cuenta que el cargo fue planteado por la vía de pleno derecho, no presentan discusión los siguientes aspectos: (i) que Ruth Marina López de Gómez contrajo matrimonio con Jesús Daniel Gómez Gómez;

(ii) que este último trabajó para Coltabaco del 7 de febrero de 1967 al 13 de octubre de 1974, siendo debidamente afiliado al ISS; y, (iii) que falleció el 28 de julio de 1981. Así las cosas, lo primero que debe reiterar la Corte es que, como lo señaló el Tribunal, en virtud del carácter retrospectivo y del principio de aplicación general e inmediata de la ley de seguridad social, por regla general, la disposición llamada a gobernar la solicitud de pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la que se produce el fallecimiento del afiliado o pensionado (CSJ SL4795-2018, CSJ SL5229-2018, CSJ SL1379-2019 y CSJ SL2365-2020).

En ese sentido, en este caso, no resiste el más mínimo debate el hecho de que, en función de la fecha de la muerte Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 12 del afiliado – 28 de julio de 1981 -, la norma aplicable era el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad. El principio de favorabilidad invocado por la recurrente, emana del carácter tuitivo del derecho laboral, que parte del supuesto de la existencia de una parte débil que motiva la protección especial por parte del Estado, por ello se consagró en el artículo 53 de la Constitución Política, como uno de los principios mínimos que rigen el derecho laboral, la «[…] situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; […]».

Tal postulado se hizo extensivo a la seguridad social, debido a que la Constitución Política y la Ley 100 de 1993 que crearon el Sistema Integral de Seguridad Social, consagraron de manera expresa, que todos los principios del derecho laboral son aplicables en esta nueva disciplina; dicha disposición es del siguiente tenor: El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia. Así mismo, en el art. 288 de la citada normativa, se consagró: Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr001.html#53 Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 13 presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Sin embargo, su aplicación no conlleva a realizar una búsqueda dentro de todo el ordenamiento jurídico, a fin de determinar cuál norma se ajusta a las condiciones particulares del caso o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata, y en principio rigen hacia el futuro. Jurisprudencialmente se ha sentado, que el citado postulado, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas (CSJ SL1421-2018).

Tiene tres reglas de aplicación: el in dubio pro operario, la norma más favorable y la condición más beneficiosa. El primero se presenta cuando una determinada norma permite varias interpretaciones posibles, evento en el cual el operador jurídico debe escoger la más favorable al trabajador. Por su parte, la segunda tiene lugar, cuando se enfrentan diferentes disposiciones vigentes que regulan la misma situación; hipótesis en la cual debe escogerse la más favorable.

De otro lado, la tercera se configura cuando hay una sucesión normativa, es decir, una nueva más desfavorable que deroga una anterior; en este caso, la nueva se inaplica, dándole efectos ultractivos a la vieja, que se encuentra Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 14 derogada, constituyéndose en una excepción al principio de irretroactividad de la ley.

En el presente asunto lo que pretende la censora es que a una situación acaecida el 28 de julio de 1981 (en la cual la norma aplicable era el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año), se apliquen normas posteriores, como el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, o como lo dijo en el recurso de casación, el Decreto 232 de 1984; supuesto que no se encuadra dentro de ninguna de las tres reglas que se derivan del principio de favorabilidad, en lo concerniente al primero, porque se trata de la aplicación de varias normas, del segundo, toda vez que se encuentran de por medio una norma anterior y una posterior, y del tercero, porque en este caso la norma posterior sería la más favorable.

En consecuencia, en el caso puesto a consideración de la Sala, no se parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas, que es el supuesto que hace operante el principio de favorabilidad. El cargo no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 87402 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUTH MARINA LÓPEZ DE GÓMEZ contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO SA (COLTABACO SA) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ