CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64988 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4597-2019 Radicación n.° 64988 Acta 37 Bogotá DC, veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA SA, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario que le sigue HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ, al que se vinculó como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Héctor Peláez Hernández demandó a Bancolombia SA, para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995; que desde el inicio de su relación laboral se afilió al ISS; que el Banco demandado sólo cotizó a dicho instituto, entre el 1 de noviembre de 1982 y el 12 de octubre de 1995; que la pasiva no estaba exonerada de realizar aportes para pensión por el período reclamado y; que la terminación del nexo contractual se dio por mutuo acuerdo a través de un plan de retiro voluntario propuesto por la accionada.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la demandada a constituir un título pensional ante el ISS para habilitar el tiempo servido y no cotizado, para que, a su vez, el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez y el retroactivo pensional, debidamente indexado. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que nació el 4 de agosto de 1950; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que trabajó para la demandada a partir del 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995, en el Municipio Líbano (Tolima); que la demandada lo afilió al ISS en pensiones el 1 de noviembre de 1982; que conforme a la Historia Laboral expedida el instituto demandado, acumula 661.29 semanas de cotización aportadas por la pasiva Bancolombia.

Expuso que le solicitó a Bancolombia la pensión de jubilación, por laborar a su servicio y no consignarle los aportes respectivos y este le negó lo pretendido el 11 de enero de 2007 porque no cumplía con los supuestos legales para ello y; que, si no lo afilió desde el inicio al ISS, ello obedeció a que en el Municipio del Líbano sólo hubo cobertura a partir del año 1982.

Bancolombia, al contestar la demanda, admitió la pretensión relacionada con la declaración de la existencia del contrato de trabajo, sus extremos temporales y, que el actor laboró por más de 22 años. Se opuso a las restantes. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, que tenía 44 años a la data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales; la prestación del servicio en el Municipio de Líbano (Tolima); la reclamación de la pensión y la respuesta que dio para negarle la petición; que no ha constituido título pensional porque no está en la obligación de hacerlo, de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación reclamadas, buena fe, prescripción y cosa juzgada.

El Instituto de Seguros Sociales, llamado a integrar la litis, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la edad del demandante y que contaba con 44 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; la no constitución de título pensional por parte de Bancolombia SA. Dijo, que no era cierto lo atinente al número de semanas indicadas como cotizadas.

En cuanto a lo demás, manifestó, que no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Adjunto Laboral de Bogotá, mediante fallo de fecha 24 de julio de 2012, absolvió a la demandada Bancolombia SA y al ISS de las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, decidió mediante sentencia del 10 de diciembre de 2012:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2012, por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar CONDENAR a BANCOLOMBIA S.A. a trasladar a través de un título pensional la suma equivalente a los aportes correspondientes al periodo de servicios prestado por el señor HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 30 de octubre de 1982, con base en el cálculo actuarial realizado por el Instituto de Seguros Sociales, según lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS. Sin costas en la alzada. Las de primera instancia estarían a cargo de la demandada BANCOLOMBIA S.A. Para arribar a su decisión, manifestó: De acuerdo con la sentencia de primera instancia y los términos de la impugnación, entra la Sala a resolver el recurso interpuesto, circunscribiéndose a sus precisos pedimentos, bajo el imperativo del principio de consonancia, tal y como lo prescribe el artículo 66 A del C.P.T.S.S., sin que sea procedente entrar a estudiar otros aspectos, puesto que en esta instancia, el ámbito de competencia del Tribunal se circunscribe a los puntos que fueron objeto de apelación, siendo deber de las partes que interponen el recurso cuestionar de forma concreta los aspectos que le merecen reparo, así como sustentar debidamente el recurso, manifestando expresamente las razones que lo conducen a cuestionar la decisión, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 de marzo de 2012, radicación 39674.

Aduce la demandada que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura en el Municipio en el cual el trabajador prestó sus servicios, razón por la cual no tiene la obligación de efectuar el pago de los aportes; al respecto estima la Sala que no le asiste razón a la accionada por cuanto a partir del nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, resulta válido incluir todos los tiempos se servicio y semanas cotizadas con anterioridad y durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, en aras de hacer efectivo el derecho a la seguridad social.

Seguidamente, expresó, que para determinar si era procedente ordenar a la accionada Bancolombia SA que a través de un título pensional efectuara el pago de los aportes por el periodo en el cual el demandante no estuvo afiliado al ISS por los riesgos de I.V.M, por no existir cobertura en la zona donde prestó sus servicios, era necesario señalar que se encontraba acreditado lo siguiente: 1.

El señor Héctor Peláez Hernández nació el 04 de agosto de 1950, como se establece con el Registro Civil de Nacimiento que se encuentra a folio 16. 2. El actor estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con el Banco de Colombia (hoy BANCOLOMBIA) desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995, hecho que se verifica con la documental obrante a folios 27 a 33. 3.

Durante la vigencia del contrato de trabajo, el actor laboró en el Municipio del Líbano (Tolima). 4. Por el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1972 y el 30 de octubre de 1982, la demandada no efectuó el pago de aportes pensionales por cuanto no existía cobertura del ISS en el Municipio del Líbano. 5. El Instituto de Seguros Sociales hizo el llamado a la inscripción en el Municipio del Líbano (Tolima) a partir del 31 de julio de 1987, como se acredita con la certificación expedida por el ISS, visible a folios 238 a 244, prueba decretada por el juez de instancia. (FI. 216) A continuación, señaló, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, contempla como una de las características del sistema general de pensiones la obligación de tener en cuenta la totalidad de los tiempos de servicios y semanas cotizadas.

Reprodujo parte de la mencionada preceptiva, específicamente el literal f), explicando, que se encontraba en armonía con el art. 33 ibídem, del que también realizó transcripción. Añadió, que en desarrollo de lo anterior se tenía lo establecido en el Decreto 1887 de 1994, del que transcribió literalmente el artículo 1°. Indicó, además, que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, al regular el régimen de transición de las pensiones que se encontraban a cargo de los empleadores del sector privado, «[…] d isponía que el tiempo de servicios prestados al empleador será tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez otorgada por el ISS, para lo cual el empleador debe cancelar el valor del cálculo actuarial según lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993».

Después de copiar la mencionada preceptiva, señaló: Conforme a las disposiciones legales citadas, para que sea procedente el cómputo de los tiempos prestados con empleadores del sector privado, a través del título pensional, son necesarios los siguientes requisitos: 1. Que el empleador tuviese a su cargo el reconocimiento de pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. 2.

Que el trabajador estuviere vinculado con el empleador mediante contrato de trabajo al 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 o con posterioridad a ella. Los anteriores presupuestos son los únicos que pueden exigirse para que proceda la convalidación de los tiempos de servicios prestados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, a través del título pensional con base en el cálculo actuarial que realice la administradora de pensiones; debe resaltarse que el parágrafo primero del artículo 33 no condiciona el pago del título pensional al hecho de que el Instituto de Seguros Sociales tuviese o no tuviese cubrimiento en la zona en la que el trabajador desarrolló sus labores, lo contrario equivaldría a adicionar requisitos que en manera alguna prevé la norma, haciendo más gravosa la situación del trabajador, y contrariando los principios del sistema general de pensiones.

Al respecto, cabe traer a colación la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 2009, radicación 35722, en la cual se expresó que no puede entenderse que las pensiones contempladas en la Ley 100 de 1993 solo pueden causarse con las cotizaciones realizadas con posterioridad a su vigencia, pues precisamente a través de la creación de la figura del bono pensional y del cálculo actuarial la Ley 100 busca que se tengan en cuenta los tiempos anteriores a su entrada en vigor que permiten tanto el acceso de los afiliados a las prestaciones, así como su financiación. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en casos como el aquí discutido, ha sentado su jurisprudencia frente a la procedencia de que el empleador convalide los tiempos de servicio prestados por los trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sobre los cuales no se hicieron aportes por la no afiliación al ISS a través del título pensional, tal como lo señaló en la sentencia de radicación 32922 del 22 de julio de 2009, radicación 36268 del 03 de marzo de 2010, y 37183 del 05 de octubre de 2010.

Citó y reprodujo pasajes de la sentencia CSJ SL 32922, 22 jul. 2009, en la que señaló que «[…] en desarrollo de los principios de universalidad e integralidad de la Ley 100 de 1993, los empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de las pensiones, tienen la obligación de contribuir al financiamiento de la pensión de vejez a través del título pensional, obligación que se predica tanto de los que estaban afiliados al ISS, como de aquellos que trabajaron en zonas donde aún no existía la cobertura» Finalmente, concluyó: En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios al Banco de Colombia, desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995, por un tiempo superior a los 20 años de servicio, que el empleador asumía el pago de las pensiones conforme a lo normado en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había acreditado más de 20 años de servicio, pero no había cumplido la edad para pensionarse, y que al 23 de diciembre de 1993 su contrato de trabajo estaba vigente, razón por la cual con fundamento en las disposiciones legales y en la jurisprudencia anteriormente citada, le asiste el derecho a que el empleador habilite el tiempo de servicios durante el cual no efectuó aportes por no estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales al no existir cobertura en la zona en la cual se desarrolló el contrato de trabajo.

Conforme a lo expuesto se revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar condenar a la demandada BANCOLOMBIA S.A. a trasladar a través de un título pensional la suma equivalente a los aportes correspondientes al periodo de servicios prestado por el actor desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 30 de octubre de 1982 conforme a lo peticionado en la demanda, con base en el cálculo actuarial realizado por el Instituto de Seguros Sociales, según lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada Bancolombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendió « […] la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada y del auto proferido el 22 de mayo de 2013 por el Tribunal, para que en su lugar y en sede de instancia se confirme la del a quo, y se provea en costas como corresponda».

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. Y se resolverán conjuntamente el primero y el segundo VI. CARGO PRIMERO Lo planteó, así: La sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos 344 del Código de Procedimiento Civil; 69 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 304 y 305 del CPC; y 29 de la Constitución Política, lo que condujo al quebrantamiento, por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 5 del Decreto 813 de 1994 en relación con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 16, 66, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1° Decreto 3041 del mismo año. Como errores de hecho manifiestos enrostrados al Tribunal, señaló: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el apoderado del demandante mediante memorial del 24 de julio de 2012 desistió del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en el mismo memorial radicado el 24 de julio de 2012 el demandante solicitó que se ordenara el desglose del expediente, a efectos de que se le hiciera entrega de los anexos para recurrir ante la Justicia Ordinaria Laboral para solicitar la Pensión de Jubilación. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá aceptó el desistimiento del recurso de apelación. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la sentencia de segunda instancia no decidió en grado jurisdiccional de consulta, sino que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el cual había sido objeto de desistimiento por esa parte y aceptado por el juzgado.

Como piezas procesales no valoradas, relacionó: 1. Memorial de desistimiento del recurso de apelación 24 de julio de 2012 (folio 296) 2. Auto proferido por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de agosto de 2012 (folio 297) Para demostrar el cargo, sostuvo, que el ad quem para revocar el fallo de primer grado y condenar a Bancolombia SA a trasladar a través de un título pensional la suma equivalente a los aportes correspondiente a los aportes al periodo de servicios prestados por el actor del 28 de diciembre de 1972 al 30 de octubre de 1982, con base en el cálculo actuarial realizado por el ISS, estudió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien al sustentarlo adujo razones de inconformidad con la decisión del a quo, pero no tuvo en cuenta el fallador de alzada que el apelante había desistido del recurso, y que además, el juez de primera instancia había aceptado el desistimiento, lo que conllevó a que el colegiado transgrediera las normas procesales señaladas en la proposición jurídica, y ello condujo a la violación de las normas sustanciales con base en las cuales condenó a la pasiva.

Agregó, que si bien en la audiencia del 24 de julio de 2012, se interpuso el referido recurso (f.° 294), y así lo apreció el fallador de alzada, no valoró el memorial radicado el mismo día (f.° 206), en el que se renunció del mismo, como tampoco valoró el auto proferido por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de agosto de 2012 en el que aceptó el desistimiento (f.° 297).

Expuso, que de haber valorado el Tribunal las anteriores piezas procesales, habría advertido que no era competente para estudiar la apelación interpuesta por el accionante, porque del memorial radicado emergía sin hesitación alguna su voluntad incontrovertible de desistir del recurso, e incluso de terminar el proceso, con el fin de acudir nuevamente a la justicia ordinaria laboral, pero esta vez a solicitar pensión de jubilación, lo que había sido admitido por el juez de primer grado, por lo que no le era permitido al fallador de alzada revivir una causa jurídica fenecida.

Adujo, que los gravísimos errores fácticos denunciados condujeron al Tribunal a inaplicar el artículo 344 del CPC, utilizado por remisión expresa del 145 del CPTSS, que dispone que las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y que tal conducta deja en firme la providencia materia del mismo; por consiguiente si el ad quem hubiese valorado las anteriores piezas procesales, no habría estudiado el recurso de apelación, y en consecuencia, no habría revocado la atinada decisión del a quo, y al hacerlo vulneró el principio de confianza legítima que tenía la demandada.

Señaló, además, que la violación de los citados preceptos, sirvió de medio para aplicar indebidamente las demás disposiciones acusadas. VII. RÉPLICA El demandante, señaló, que el recurrente en el cargo, hace uso de manera conjunta de la violación indirecta y la aplicación indebida, conceptos que son incompatibles, ya que cada uno tiene una motivación distinta, y por tanto la violación de la ley no puede darse por desconocimiento de su mandato o por rebeldía contra él, por mala o indebida apreciación y por indebida aplicación, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, ya que la regla normativa no puede aplicarse y dejarse de aplicar al mismo hecho, ni haber sido al mismo tiempo bien y mal interpretada, por lo que salta a la vista la improcedencia del planteamiento que acumula en el mismo cargo los tres conceptos.

Indicó, además, que el recurrente olvida que el grado jurisdiccional de consulta se tramitó atendiendo lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS, en virtud a que las pretensiones de la parte actora fueron denegadas en su totalidad por el juez de primer grado, y si en gracia de discusión algún vicio procesal existía, debió alegarse por la parte demandada en su oportunidad y al momento en que el Tribunal le corrió traslado, lo que no hizo, con lo cual era claro que hubo consentimiento de la parte que ahora alega nulidad, por lo que puede inferirse que quedó saneada.

Sostuvo, que de otra parte, no se configuraba la nulidad pretendida por la censura, en razón a que si bien es cierto que ante el desistimiento del recurso de apelación por parte del demandante determinó no darle curso a la alzada pretendida, en ningún caso suponía que dicho desistimiento eximía del deber de surtirse el grado jurisdiccional de consulta previsto en la norma, y que el hecho de que el colegiado se haya referido en su sentencia, previo a la parte considerativa, que se trataba de un recurso de apelación y no del grado de jurisdicción de consulta que se surtía, no significaba que esa corporación no tuviese competencia para conocer de la actuación como erradamente lo alegó el recurrente, por cuanto, es evidente, que el fallo de primera instancia fue adverso a las pretensiones del actor, motivo más que suficiente para que el Tribunal la adquiriera, por ser el art. 69 del CPTSS de orden público, cuya esencia es la de un medio de defensa orientado a la protección de los derechos de los trabajadores, cuya decisión termina siéndole desfavorable.

VIII. CARGO SEGUNDO Lo planteó, así: La sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos 69 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 140 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil; 304 y 305 del CPC y 29 de la Constitución Política, lo que condujo al quebrantamiento, por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 13 y 33 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 5 del Decreto 813 de 1994 en relación con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 16, 66, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1° Decreto 3041 del mismo año. Para demostrar el cargo, transcribió apartes del auto mediante el cual el Tribunal resolvió la nulidad planteada, para luego, expresar: Después de proferir el fallo de segunda instancia, en el que había resuelto la apelación interpuesta por la parte demandante, al pronunciarse sobre la nulidad interpuesta, transgredió el ad quem los artículos 69 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 140 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil y 29 de la Constitución Política y ello lo condujo a violar las normas sustanciales enlistadas separadamente en la proposición jurídica porque luego de fallar la litis en segunda instancia mediante la sentencia respectiva, no era competente el Tribunal para reestudiar la sentencia de primera instancia, porque al resolver la apelación ya había perdido competencia para conocer en grado de consulta mediante un auto, con mayor razón si el propio tribunal admitió que la parte demandante había desistido del recurso de apelación y que había desistido del mismo.

El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que "Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal del trabajo si no fueren apeladas. Como se observa, el citado artículo 69 solo admite el grado de jurisdicción de consulta cuando no se haya dado el presupuesto de la apelación, porque conforme a la norma transcrita, ese es requisito inexorable de procedencia de aquél; de manera que dicho grado sólo procede cuando existe un silencio del demandante afectado totalmente con la sentencia de primer grado, lo cual no ocurrió en el sub examine porque conforme a las propias conclusiones fácticas del Tribunal, el apoderado del promotor del juicio interpuso recurso de apelación y posteriormente desistió expresamente de él, y el juzgado admitió el desistimiento de la impugnación. A continuación, transcribió apartes de la sentencia C-068 de 2003, de la Corte Constitucional, para indicar, que la consulta no es un medio de control automático de la sentencia de primer grado, ya que para su precedencia era menester que el fallo de primera instancia no fuere apelado.

Agregó, además, que: […] apelada una sentencia se enerva la posibilidad de la consulta; la finalidad del instituto de consulta no es permitir a ultranza que el superior se pronuncie sobre el proveído de primer grado sino evitar que por el comportamiento desidioso o negligente de quien funge como apoderado del demandante, al no apelar, afecte en los derechos del titular de ellos […]».

En el presente caso, al interponer la parte demandante recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no hizo uso de la posibilidad de la consulta como herramienta procesal, sino que optó por los efectos de la apelación y al desistir de ésta obviamente quedaron ocluidas ambas figuras, por lo que no podía el Tribunal considerar que tenía competencia para conocer del proceso en el grado jurisdiccional de consulta, a fortiori cuando ya había resuelto la apelación. Afirmó, que el comportamiento del juez plural «[…] configura una grave afectación del debido proceso para la parte demandada y entraña una transgresión de los preceptos procesales citados en la proposición jurídica, lo que sirvió de instrumento medio para aplicar indebidamente las demás disposiciones enlistadas en ella con tal defecto», que lo condujeron a imponer las condenas cuya infirmación se pedía. IX.

RÉPLICA El demandante puso de presente, que en el cargo la censura hace uso de manera conjunta de la violación directa bajo la modalidad de aplicación indebida, conceptos que son incompatibles por tener una motivación distinta. Agregó, que muchos de los argumentos esbozados en el primer cargo son retomados como sustento del segundo, para significar que la actuación surtida en segunda instancia estaba viciada de nulidad procesal, por cuanto el Tribunal carecía de competencia para tramitar el grado de consulta.

Explicó, que en ningún momento el término utilizado en segunda instancia y que obra en la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 cuando se titula «RECURSO DE APELACIÓN», desnaturaliza el hecho de que en realidad se trataba de un grado de consulta, toda vez que es evidente que realmente se estaba en presencia de esta última figura, lo que legitima el pronunciamiento de segunda instancia, y por tanto, confinaba cualquier posibilidad de que la actuación estuviese afectada de nulidad procesal, como bien lo precisó el fallador de alzada al resolver el incidente de nulidad propuesto por Bancolombia SA el 13 de enero de 2013, y resuelto por la colegiatura mediante pronunciamiento adiado 22 de mayo de 2013.

Aunado a lo anterior, manifestó, que: No le asiste razón a la parte recurrente: cuando infiere que el Honorable Tribunal al pronunciarse sobre la nulidad impetrada, transgredió el ad-quem los artículos 69 y 145 del CPTSS, lo mismo que el numeral 2° del CPC y 29 de la Constitución Política, y como consecuencia de ello violar normas sustanciales, porque en su sentir luego de fallar la Litis en segunda instancia, dice que el Tribunal no era competente para reestudiar la sentencia de primera instancia. Nada más alejado de la realidad este concepto del recurrente, como ya se expuso antes, pues olvida que el grado jurisdiccional de consulta, se tramitó atendiendo lo dispuesto en el artículo 69 del CPT, en virtud de que las pretensiones de la parte demandante fueron denegadas en su integridad por el a-quo, en gracia de discusión si algún vicio procesal existía en ese momento, la parte demandada GUARDO SILENCIO no lo alego en su debido momento procesal, tampoco lo hizo al momento en que el honorable tribunal le corrió traslado.

Con lo cual hubo consentimiento de la parte y ahora alega nulidad inexistente, por lo tanto; puede inferirse que quedó saneada, Obsérvese que cuando el señor juez de primera instancia al momento de admitir el recurso de apelación y dispuso enviar el proceso al tribunal, la parte demandada a través de su apoderado nada objeto y nada refirió al respecto, y como si esto no fuera suficiente, la sentencia proferida por el honorable tribunal es de fecha 10 de diciembre de 2012, y solamente hasta 18 de enero del año 2013, el apoderado de la demandada, presenta escrito extemporáneo e improcedente solicitando la nulidad como se evidencia en la actuación procesal (folios 312, 313,314 y 315 del cuaderno principal).

Aseveró, que cuando el artículo 69 establece como condición para el agotamiento del grado jurisdiccional de consulta el hecho de no haberse interpuesto el recurso de apelación, no significa que, habiéndose interpuesto y desistido del mismo, la consulta no se deba surtir. X. CONSIDERACIONES El ataque que se presenta en ambos cargos tiene un lugar común, la censura sostiene que el demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia enjuiciada, sin embargo, desistió del mismo, el cual fue aceptado por el a quo, quien remitió el proceso al Tribunal para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, no obstante el colegiado tramitó y resolvió el recurso de apelación que había sido desistido por su autor, el proceder del juez de alzada, lo considera el censor violatorio de sus derechos sustanciales, aduciendo que la clara intención del accionante era la de terminar el proceso, por lo que no le era permitido al Tribunal revivir una causa jurídica fenecida.

En síntesis, lo que se aduce claramente es que, con el desistimiento del recurso de apelación por parte del demandante, el Tribunal perdió competencia para conocer del proceso porque el mismo había fenecido, o sea, que con el desistimiento de la alzada, la sentencia de primer grado cobró ejecutoria, nada más alejado de la verdad dada la naturaleza del grado jurisdiccional de consulta, como pasa a demostrarse.

El inciso 1° del artículo 69 CPTSS, es del siguiente tenor literal:

ARTICULO

69. PROCEDENCIA DE LA CONSULTA. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de “consulta”. Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas. Sobre la norma en comento, en la sentencia CSJ SL, rad. 32200, 20 nov. 2007, se pronunció así esta Sala de la Corte: Basta remitirnos al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para encontrar que el proceder del Tribunal Superior, al estudiar la sentencia del juzgado en el grado jurisdiccional de la consulta se ajustó al espíritu y finalidad de dicha norma.

En efecto, dice ese artículo: “Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado jurisdiccional denominado de “consulta”. Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal del trabajo (hoy Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral) si no fueren apeladas.” De lo anterior, se desprende, que para que opere la consulta se requiere: 1-.

Que la sentencia de primera instancia sea totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, y 2-. Que no fuere apelada. Si la consulta está instituida en beneficio del trabajador, se debe entender que la no apelación se refiere exclusivamente a él, por cuanto la finalidad de la misma es suplir su inactividad, y de todas maneras lograr que el fallo sea revisado por el superior.

Por lo tanto, la apelación interpuesta solamente por el empleador, no tiene el efecto de impedir que se surta el grado jurisdiccional de la consulta, como sucedió en el presente caso. (Resalta la Sala). En la sentencia CSJ STL7382-2015, se reiteró la naturaleza autónoma de la consulta frente a los recursos y su obligatoriedad que garantiza siempre el control de legalidad de la decisión totalmente contraria a las pretensiones del trabajador, aún en contra de su voluntad, dijo la Corporación lo siguiente: De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.

La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contiene unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.

(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.

(Resalta la Sala). Por otro lado la Corte Constitucional en la sentencia CC C-424-2015, al pronunciarse sobre la parte subrayada arriba del artículo 69 CPTSS y declararla condicionalmente exequible « […] entendiéndose que también serán consultadas ante el correspondiente superior funcional, las sentencias de única instancia cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario », determinó que la diferencia de trato para las sentencias de primera instancia y de única instancia no estaba constitucionalmente justificada, y en la misma dirección que lo ha considerado la Sala en relación al grado jurisdiccional de consulta cuando las sentencias de primera instancia «fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario», destacó de esta institución los siguientes elementos que ponen de relieve lo infundado del ataque que hace el recurrente contra la sentencia en los dos cargos que se estudian: i) La institución de la Consulta fue establecida como una revisión oficiosa por parte del superior jerárquico de quien produce la decisión adversa, teniendo en cuenta que los derechos reclamados ante esta jurisdicción, laborales y de la seguridad social -mínimos e irrenunciables-, gozan de especial protección por parte de la Constitución; ii) por virtud del artículo 15 del Decreto Ley 2158 de 1948, el juez competente para surtir el grado de consulta, son las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial; iii) « El grado de consulta no es un recurso o medio de impugnación, lo que implica que es ajeno a la actividad que pueda desplegar el demandante sea en causa propia o a través de apoderado judicial […] es de la esencia de este control jurisdiccional, revisar integralmente la legalidad del fallo con el único propósito de garantizar los derechos de las partes, entre ellas a la más débil de la relación, y con ello una efectiva administración de justicia »; iv) la consulta es una garantía, ajena a los recursos ordinarios o extraordinarios al alcance de la parte más débil, que obliga al control integral de legalidad de la sentencia adversa al trabajador y se ejerce por ministerio de la ley, lo que implica que la parte vencida no dispone de su voluntad para solicitar el control de legalidad, sino que este procede ope legis.

Dadas las especiales particularidades y la finalidad perseguida por la consulta, el efecto que le otorga la ley adjetiva al desistimiento de los recursos (art. 344 CPC y 316 CGP) cual es dejar en firme la providencia materia del mismo, no opera frente aquella, puesto que la sentencia totalmente desfavorable al trabajador, beneficiario o afiliado en ningún caso adquiere firmeza sino se ha agotado el grado jurisdiccional de consulta y por ello el ad quem no pierde competencia para ejercer el control de legalidad sobre la misma, al no ser apelada la sentencia, la consulta no puede omitirse, conforme lo ordena el artículo 69 del CPTSS, la decisión totalmente adversa no escapa al control de legalidad del superior, como lo pretende la censura.

En el sub judice, si bien es cierto el colegiado le dio trámite al recurso de apelación, tampoco es menos cierto, que resolvió lo que era el objeto fundamental del proceso, que se contraía a que se condenará al demandado a constituir títulos pensionales ante el ISS para habilitar el tiempo que el accionante le prestó sus servicios entre el 28 de diciembre de 1972 y el 1 de octubre de 1982, la intervención del juez plural materializó la protección de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador lográndose la finalidad perseguida en el inciso 1° del artículo 69 CPTSS, por lo que en virtud del artículo 228 CN que consagra el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que propende porque las normas procesales sean el medio que permita concretar o efectivizar los derechos sustanciales de los ciudadanos, con la sentencia impugnada no se vulneró derecho alguno al demandado.

Además de lo expuesto en precedencia debe decirse que le asiste razón a la réplica cuando aduce que el grado jurisdiccional de consulta, se tramitó atendiendo lo dispuesto en el artículo 69 del CPT, y si algún vicio procesal existía en ese momento, la parte demandada guardó silencio, no lo adujo en su debido momento procesal, tampoco lo hizo al momento en que el tribunal le corrió traslado, por lo que no puede alegarlo ahora en casación. Le asiste razón a la oposición porque en efecto lo que se deduce del alcance de la impugnación cuando la censura de manera inapropiada, toda vez que el recurso extraordinario está previsto frente a la sentencia del Tribunal, pretende que se case «el auto proferido el 22 de mayo de 2013 por el Tribunal», es que la Corte se vuelva a pronunciar sobre la solicitud de nulidad que fue resuelta en las instancias, lo que resulta abiertamente improcedente, porque la actuación en casación por tratarse de un recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, si el demandado consideraba que la sentencia de primera instancia había cobrado ejecutoria, debió advertirlo en la oportunidad procesal pertinente, después que el a quo admitió el desistimiento y le dio trámite a la consulta, en este caso el vicio inexistente que esgrime la acusación, no surgió después de la sentencia enjuiciada, pues la falta de competencia que alega surge según su criterio por pronunciarse frente a un proceso fenecido.

La razón de lo expuesto en el párrafo antecedente se explicó con holgura en la sentencia CSJ SL34481, 26 nov. 2008, de la que se transcriben los siguientes apartes: 1.- Observa la Sala que la censura en el alcance de la impugnación, que en casación viene a constituir el petitum de la demanda, eleva una solicitud improcedente consistente en que una vez infirmado el fallo recurrido, la Corte actuando como Tribunal de instancia “de por no contestada la demanda por carencia de poder y se adelante el proceso en contumacia, por haberse notificado por conducta concluyente de la profesional del derecho que irregularmente se hizo presente en el proceso asumiéndose impropiamente, como apoderada de la demandada”, lo que se traduce a dejar sin efecto la actuación surtida a partir del acto de respuesta de la demanda inicial, que implica decretar una nulidad procesal.

Ciertamente, el pedimento de que se corrija una nulidad que supuestamente se presentó en el transcurso de las instancias, […] hace que la formulación del alcance de la impugnación sea técnicamente defectuosa, habida consideración que a partir de la Ley 16 de 1968 este tipo de irregularidad dejó de estar consagrada como causal de casación laboral.

En tales condiciones, la Corte no está facultada para emprender el examen de cualquier inconformidad que se plantee en tal sentido, esto es, para el caso retrotraer la actuación para proceder a adelantar el proceso en los términos solicitados por el censor, que trae consigo como se expresó una nulidad del orden procedimental, máxime que en sede de casación esta Corporación está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de instancia, por no ser el recurso extraordinario una tercera instancia. Frente al tema, es conveniente traer a colación lo expresado por la Corte en un caso análogo, en sentencia que data del 24 de julio de 2007 radicado 28412, cuyas enseñanzas se enmarcan perfectamente al asunto a juzgar, donde se puntualizó: “(….) La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular.

Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo. […] “Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implícitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación laboral.[…].

Por las razones expuestas los cargos no prosperan. XI. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar: […] directamente, por interpretación errónea, los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 13 y 33 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 5 del Decreto 813 de 1994 en relación con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 16, 66, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1° Decreto 3041 del mismo año. Para demostrar el cargo, después de transcribir apartes de las consideraciones del Tribunal, manifestó: La hermenéutica del tribunal es equivocada porque contrario a los argumentos esbozados en el fallo, no se ajusta a los mandatos de las normas aplicables que los tiempos en que un empleador no haya tenido la obligación de aseguramiento de sus trabajadores, por no existir cobertura del ISS en el lugar de prestación de servicios, de todos modos el empresario tenga la obligación de cálculo actuarial con base en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, porque tal precepto no consagra ese deber patronal.

No está en duda, por haberlo admitido el Tribunal, que la falta de pago de cotizaciones en el período comprendido entre el 28 de diciembre de 1972 y el 30 de octubre de 1982 obedeció a que no existió cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el Municipio del Líbano (Tolima), como tampoco que el Instituto de Seguros Sociales hizo el llamado a inscripción en el Municipio del Líbano (Tolima) a partir del 31 de julio de 1987 y que la relación laboral entre las partes se dio desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995, lo que sí está en discusión es que a pesar de que el ad quem aceptó que el no pago de aportes se produjo únicamente de diciembre de 1972 hasta octubre de 1982, es decir, que para noviembre de 1982 ya había sido afiliado al ISS hasta el momento de la terminación de la relación contractual en octubre de 1995, haya concluido que "el empleador asumía el pago de las pensiones conforme a lo normado en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo." Aseveró, que la Ley 90 de 1946 creó el Instituto de Seguros Sociales y previó el régimen para que reemplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, no obstante, «[…] el mismo no rigió ni se aplicó en forma inmediata a todos los trabajadores del país, pues es elemental que una revolución conceptual, jurídica y económica de tanta magnitud no podía aplicarse inmediatamente, sino que era menester un proceso prudencial de decantación y de financiación del sistema hacía el futuro».

Expuso, que el legislador facultó al ISS para que determinara, previa autorización del gobierno, las actividades y regiones a las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, el orden de prelación de los riesgos que se asumirían y las etapas para la reorganización de los servicios restantes y su extensión progresiva a otras regiones, por lo que el citado régimen no se aplicó de forma automática por el hecho de entrar a regir los reglamentos generales y especiales, como tampoco instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de las empresas y afiliación de los trabajadores.

Dijo, además, que el art. 16 de la Ley 90 de 1946, estableció, que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo algunos casos, de la contribución tripartita forzosa de los trabadores, empleadores y Estado, e instituyó en el artículo 66 las sanciones por omisión, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento.

Explicó, que, dado el alto costo económico, la asunción del riesgo de vejez no se dio automáticamente con la simple promulgación de la Ley 90 de 1946, sino que el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, asumió inicialmente los seguros de maternidad y enfermedad general. Expresó, que para el año 1951 comenzó a regir el CST, que mantuvo a cargo de las empresas de mayor capital la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero advirtió en el art. 259 que dicha obligación tenía carácter provisional y que dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo fuese asumido por el ISS, y bajo ese entendido, lo que se previó fue una subrogación objetiva del riesgo de vejez, y aunque siguió rigiéndose por unos años, sería reemplazada integralmente por la normativa del seguro social.

Seguidamente se refirió al Acuerdo 189 del 30 de junio de 1965, por el cual se dictó el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte administrado por el ISS, aprobado por el Decreto 1824 de 1965. De igual manera trajo a colación el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, con el cual, dijo, se empezó a hacer efectiva la subrogación por parte del Instituto de Seguros Sociales del sistema patronal de pensiones.

Luego, añadió, que: Dicho reglamento general estableció quiénes serían afiliados obligatorios, facultativos y excluidos para efectos del seguro de invalidez, vejez y muerte; señaló los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, y en el artículo 59 estatuyó que los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de IVM hubiesen cumplido 20 años de servicios en una misma empresa, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, así no tuvieran la edad de pensión establecida en el régimen anterior, y en consecuencia continuaban sujetos al Código Sustantivo del Trabajo para efectos de la pensión de jubilación. Dado que la asunción el riesgo de invalidez, vejez y muerte se hizo en forma paulatina por la inexistencia de una cobertura integral que hacía necesaria un asunción gradual y progresiva sólo en los lugares donde operaba el ISS, en los Municipios donde el ISS no hubiera realizado el llamamiento a inscripción regía en materia de pensiones de jubilación las regulaciones previstas en el código del trabajo a condición de que los trabajadores cumpliesen los requisitos establecidos en los artículos 260 y siguientes ibídem, antes de que el ISS subrogara dichos riesgos, que no es el caso del demandante.

De lo anteriormente expuesto es claro que si conforme a las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal el no pago de aportes por parte de mi prohijada se produjo únicamente de diciembre de 1972 hasta octubre de 1982, es decir, que para noviembre de 1982 ya había sido afiliado al ISS hasta el momento de la terminación de la relación contractual en octubre de 1995, para esa fecha el entonces Banco de Colombia subrogó el riesgo de vejez, invalidez y muerte en el ISS, por lo que no es cierto que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mi prohijada fuera de aquellas entidades que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones como equivocadamente lo concluyó el ad quem.

Como se observa, el sentenciador le hizo producir efectos a al literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 aún durante un interregno de tiempo en el cual la demandada no tenía las obligaciones de afiliación y cotizaciones por no existir cobertura del ISS en el lugar de prestación de servicios. Finalmente, citó y reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL 1085, 22 sep. 1998;

CSJ SL 25759, 29 sep. 2005; CSJ SL 32639, 27 oct, 2009, en las que dijo se había pronunciado la Corte sobre la responsabilidad del empleador en la afiliación al ISS en zonas geográficas donde no existía cobertura. XII. RÉPLICA Comenzó por considerar que no resultaba lógico, razonado, ni justo entender, que un trabajador con 22 años de servicios a un mismo empleador no tenga derecho a su pensión, por el hecho de que la falta de cobertura en el último lugar donde laboró el primero, exoneraría de responsabilidad al segundo, y a su turno, que, por no tener las semanas de cotización suficientes, el ISS no estaría en la obligación de reconocer esa carga prestacional.

Adujo, que en virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma de la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debían tener vocación de permanencia. Argumentó, que no le asiste razón a la censura, por cuanto el demandante cumplió los requisitos, inclusive estando vigente la Ley 100 de 1993, y se encontraba ya en el Régimen de prima Media con Prestación Definida a cargo del ISS hoy Colpensiones, por eso, no le sería aplicable el artículo 6° del Decreto 813 del 21 de abril de 1994, por el cual se reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado parcialmente por el Decreto 1160 de 1994.

Agregó, que el actor nació el 4 de agosto de 1950, y al 1 de abril de 1994 se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de un derecho adquirido cuando se completa el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios requeridos, debe ser protegido por el legislador. Indicó, que la argumentación de la pasiva en el sentido de que no efectuó el pago de aportes pensionales por cuanto no existía cobertura del ISS en el Municipio del Líbano, es desproporcionada, por cuanto el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, contempla la obligación de tener en cuenta la totalidad de los tiempos de servicios y semanas cotizadas, lo anterior en armonía con lo preceptuado en el artículo 33 del mismo estatuto, y que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 al regular el régimen de transición de las pensiones que estaban a cargo de los empleadores de la empresa, disponía, que el tiempo de servicios prestado por el trabajador, será tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez otorgada por el ISS, para lo cual debe cancelar el empleador el valor del cálculo actuarial conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Explicó, que para que fuese procedente el cómputo de los tiempos prestados con empleadores del sector privado, a través de título pensional, era necesario (i) que el empleador tuviese a su cargo el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (ii) que el trabajador estuviese vinculado con el empleador a través de contrato de trabajo al 23 de diciembre de 1993, fecha de entra en vigencia de la Ley 100 del mismo año, o con posterioridad a ella.

A continuación, dijo: Con los requisitos antes descritos son los únicos que pueden exigirse para que proceda la convalidación de los tiempos de servicios prestados antes de la vigencia de la precitada Ley 100 de 1993, mediante título pensional con base en el cálculo actuarial que realice la administradora de pensiones; debe precisarse que el artículo 33 en su parágrafo 1° no condiciona o exige el pago del título pensional al hecho de que el I.S.S, tuviese o no tuviese Cobertura en la zona en la que el trabajador prestó sus servicios y desarrolló sus labores, lo contrario sería adicionar requisitos que de manera alguna prevé la norma, haciendo más gravosa la situación del trabajador, yendo en contravía de los principios del sistema general de pensiones.

Sostuvo que existían argumentos y estaba demostrado que: Al señor HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ, le asiste el derecho reclamado a su empleador BANCOLOMBIA S.A., es importante traer a colación el pronunciamiento hecho al respecto por la Honorable Corte Suprema de Justicia en desarrollo de los principios de universalidad e integralidad de la Ley 100 de 1993, referente a que los empleadores que tenían el reconocimiento de pensiones, tienen la obligación legal de contribuir al financiamiento de la pensión de vejez a través del título pensiona], obligación que cobija tanto de los que estaban afiliados al Seguro Social, como de aquellos que trabajaron en sitios donde aún no se había hecho extensiva la cobertura: Aunado a lo anterior, expuso: En el caso de mi prohijado HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ en el plenario está ampliamente demostrado que prestó sus servicios a BANCOLOMBIA S.A., desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el día 12 de octubre de 1995 (ver folio 32 del cuaderno principal), de conformidad con lo previsto en el artículo 260 del CST, y que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, éste acreditaba más de 20 años de servicio, pero es de resaltar que aún no había cumplido la edad para pensionarse, de otra parte está demostrado que al 23 de diciembre de 1993 su contrato de trabajo estaba vigente, todo lo anterior junto con las disposiciones citadas y la jurisprudencia, nos da el basamento legal para afirmar que al señor HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ, tiene pleno derecho que BANCOLOMBIA S.A. habilite el tiempo de servicios durante los periodos que no efectúo aportes por no estar afiliado al ISS, porque presuntamente no existía cobertura en la zona de el Líbano (Tolima).

Por lo tanto; es su obligación a través de título pensional la demandada TRASLADE la suma correspondiente por los periodos del 28 de diciembre de 1972 hasta 30 de octubre de 1982, fechas en que mi mandante prestó sus servicios y está plenamente demostrado en el plenario. Finalmente, señaló, que lo anteriormente expuesto era corroborado con la sentencia CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, la que transcribió in extenso.

XIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, pertinente es precisar, que el Tribunal para arribar a su decisión, dejó fuera de discusión lo siguiente: (i) que el demandante nació el 4 de agosto de 1950; (ii) que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con el Banco de Colombia hoy Bancolombia SA desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995;

(iii) que durante la vigencia del contrato de trabajo, el actor laboró en el Municipio del Líbano (Tolima); (iv) que por el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1972 y el 30 de octubre de 1982, la demandada no efectuó el pago de aportes pensionales, por no existir cobertura del ISS en el Municipio del Líbano; (v) que el Instituto de Seguros Sociales hizo el llamado a la inscripción en el Municipio del Líbano (Tolima) a partir del 31 de julio de 1987, como se acreditaba con la certificación expedida por el ISS.

Visto lo anterior, la problemática que desde el punto de vista jurídico plantea el recurrente, ya ha sido resuelta por esta Corporación en numerosas providencias, verbigracia la sentencia CSJ SL42398-2013, en la que, en un caso similar contra la misma demandada, se dijo: Ciertamente, como lo dice el censor, el citado D. 1887 reglamentó el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 (original) de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993.

El citado parágrafo decía: “PARÁGRAFO 1°. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: a. El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. c. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley; d. El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. e. Deróguese el parágrafo del artículo séptimo (7°) de la Ley 71 de 1988.

En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.” Por esta razón, el artículo 1º del citado decreto señala: “Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.” Fue posteriormente, como también lo anota la censura, que el pre transcrito Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 sufrió modificaciones en virtud del artículo 9º de la Ley 797 del 29 de enero de 2003; y la variación consistió, precisamente, en incluir, con la nueva redacción del literal d), la hipótesis del tiempo prestado al empleador omiso en su deber de afiliar, así: “PARÁGRAFO 1°.

Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte”. (Negrillas de esta Sala) No obstante que, como lo destaca el recurrente, el citado decreto 1887, en su artículo 1º, señaló que se aplicaba a los contratos de trabajo vigentes al 23 de diciembre de 1993 o se hubieren iniciado con posterioridad a dicha fecha, en razón a que su propósito fue regular el cálculo para la hipótesis del literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, por lo que, en principio, no sería aplicable al sub lite, no pasa por alto la Sala que el inciso 6º artículo 17 del D 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado D. 1887 de 1994 para efectos de hacer también el cálculo correspondiente para el cómputo para pensión del tiempo laborado al empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones, así: “ARTÍCULO 17.

El artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, quedará así: […] En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.

(Resaltado de la Sala) Como se puede ver, al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del D. 1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esta fecha.

El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100.

Y no era necesario tal exigencia debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del D. 3798, y lo resaltó atrás la Sala, el D. 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”.

Lo anterior concuerda y se complementa con lo dicho por esta Sala en la sentencia 32179 de 2009 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993. “Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.

En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.

En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.(El subrayado es de la Sentencia).

Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.” En este orden de ideas, concluye la Sala que no se equivocó el ad quem al confirmar la aplicación del D. 1887 de 1994 para efectos de liquidar la condena al título pensional impuesta al demandado en razón de su omisión de afiliación a tiempo de la actora, pues está visto que dicha preceptiva era justamente la aplicable al caso, eso sí con la observancia del mandato legal contenida en el inciso primero del Parágrafo 1º, tanto del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 como con la modificación introducida con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sobre que el cálculo debe ser “a satisfacción de la entidad administradora”. […] Además, para esta Sala, dado que la pensión de la actora no se causó antes de la Ley 100 de 1993, según se desprende de lo dicho por el propio recurrente, su expectativa de pensión está regulada por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.

Por tanto, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a la transición legal al respecto, el deber del empleador omiso de pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión de la actora, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, para el caso de la afiliación tardía como la del sub lite, surge del solo hecho de su omisión de un deber legal y, por tanto, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el D. 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

El condicionamiento al que alude la censura no se acompasa con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; si se aceptara lo dicho por el recurrente, conllevaría que la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de su deber de afiliar a tiempo a un trabajador dependa de que la extrabajadora complete los requisitos para pensión, lo cual va en contravía de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera que informan el sistema de seguridad social.

Por lo anterior, concluye la Sala que el ad quem no se equivocó al invocar el tan mencionado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965 del cual se derivaba el deber del empleador de afiliación y estaba vigente para cuando se incurrió en la omisión de afiliación en el presente caso; además que hizo bien al tener en cuenta también lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 como lo dijo, sin precisar artículo, lo cual dicho sea de paso no fue grave porque es bien sabido que es el artículo 33 de esta ley, modificado por el 9º de la Ley 797, el que regula el cómputo del tiempo laborado para los empleadores omisos.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia respeta el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, y en consecuencia, el cargo no sale victorioso. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente, y en favor de la opositora.

Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, Sala Laboral, el diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ contra BANCOLOMBIA SA, y al que se vinculó como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00