CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4596-2020 Radicación n.° 76533 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le promovió JAIME SMITH ROJANO PEÑA, al igual que a WEATHERFORD COLOMBIA LTD.
I.
ANTECEDENTES Jaime Smith Rojano Peña llamó a juicio a Weatherford Colombia Ltd. y a Weatherford South América Gmbh antes General Pipe Service Inc, para que se declarara que prestó Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 2 sus servicios a esta última, entre el 16 de marzo de 1984 y el 31 de mayo de 1990; que Weatherford Colombia Ltd. es deudor solidario; que, como consecuencia, se les condenara al reconocimiento y pago de la cuota parte y bono pensional, con su respectivo cálculo actuarial, los cuales deberán ser enviados a la «AFP Protección», con el fin de que dicha entidad le reconociera la pensión de vejez a la que tenía derecho, mediante la modalidad compartida.
Relató, que nació el 17 de abril de 1961; que se vinculó a General Pipe Service Inc. del 16 de marzo de 1984 al 31 de mayo de 1990; que su último cargo fue el de «Ayudante de Tornos»; que se retiró voluntariamente de esa compañía el 31 de mayo de 1990; que devengó como último salario $3.660 diarios; que el pasivo pensional de su empleador se encontraba a cargo de las demandadas; que el objeto social de dichas empresas era la prestación de servicios para la industria petrolera; que había cotizado para el riesgo de vejez «a la AFP Protección S. A.»; que ya había completado más de 20 años al servicio del sector petrolero, por lo que tenía derecho «a que se le reconociera y pagara por parte de Colpensiones la pensión por aportes del artículo 7° de la Ley 71 de 1988»; que presentó reclamación a la demandada el 9 de octubre de 2013, sin que hubiera recibido respuesta (f.° 2 a 9, cuaderno principal).
Weatherford Colombia Ltd. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y, en cuanto a los hechos, tuvo como cierto el objeto social, tal como se podía constatar en el Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 3 certificado de existencia y representación; de los restantes, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe, prescripción e inexistencia de la solidaridad (f.° 48 a 59, ibidem).
Weatherford South América Gmbh, también objetó las pretensiones; sobre los hechos admitió como ciertos que el actor prestó sus servicios para General Pipe Services, los extremos temporales, el último salario percibido, el lugar de labores y la actividad económica de la sociedad; que adquirió unas obligaciones de carácter pensional frente a un grupo de trabajadores, quienes de acuerdo con la legislación vigente, tenían derecho a percibir algún tipo de prestación; que el demandante no se encontraba dentro de ese grupo; sobre los demás, adujo que no le constaban o que no eran ciertos.
Planteó, como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa, buena fe y prescripción (f.° 63 a 85, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de septiembre de 2016, resolvió:
PRIMERO: declarar probadas las excepciones propuestas por Weatherford South America Gmbh […] y probada la de inexistencia de solidaridad planteada por Weatherford Colombia Ltd. Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: Absolver a Weatherford Colombia Ltd. […].
TERCERO: condenar a Weatherford South America Gmbh a situar ante la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el cálculo actuarial que liquidado por esta resulte por los aportes a pensión por el periodo comprendido entre el 16 de marzo de1984 al 31 de mayo de 1990.
CUARTO: sin costas (mayúsculas del texto, CD f.° 113, en concordancia con el acta f.° 114 y 115, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por Weatherford South America Gmbh, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de octubre de 2016, confirmó la sentencia de primera instancia. Advirtió, que no era tema de controversia la relación laboral que existió entre el demandante y General Pipe Services Inc. hoy Weatherford South America Gmbh, como ayudante de tornos, desde el 16 de mayo de 1984 hasta el 31 de mayo de 1990, devengado como último salario básico, $3.660 diarios.
Recordó, que de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, era obligatoria la afiliación al régimen de los seguros sociales, de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y de los que prestaran sus servicios en empresas del sector oficial, siempre que no estuvieran exceptuados por disposición legal; que dicha obligación no fue inmediata, por cuanto se hizo de manera paulatina; que Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 5 donde el ISS aún no había extendido su cobertura, no era obligatoria la afiliación y, por ende, el reconocimiento de las prestaciones continuaba en cabeza del empleador.
Indicó, que en efecto, los tiempos laborados anteriores al 1° de octubre de 1993, en virtud de la Resolución n.° 4250 del 28 de octubre del mismo año, no eran computables para una prestación del sistema general de pensiones; que ello se debió, a que en la afiliación forzosa no se podía predicar una omisión imputable al empleador; que no obstante, el artículo 72, en concordancia con el 76 de la Ley 90 de 1946, que aún se encontraba vigente, disponía la obligación de los empleadores de hacer el aprovisionamiento del capital necesario para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que éste asumiera dicha obligación. Reflexionó, que el llamado a inscripción de las empresas del sector petrolero, se hizo con posterioridad a la de los demás empleados del sector privado u oficial, vinculado mediante contrato de trabajo; que ello no significaba que la obligación hubiera quedado condicionada en el tiempo, pues lo único que se prorrogó, fue la transferencia de las cotizaciones al ISS; que era ilógico que los trabajadores que laboraron para tales empresas, antes de la expedición de la Resolución n.° 4250 del 1993, que no alcanzaran a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez y hubieran sido desvinculados por algún motivo de estas industrias, no pudieran acumular el tiempo laborado al sistema pensional y vieran frustrado su derecho a la pensión de vejez; que ello conllevaría a que en el caso del demandante, tuviera que Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 6 seguir cotizando, cuando es claro, que prestó sus servicios para la demandada por espacio de 6 años, 2 meses y 17 días.
Aclaró, que siendo cierto que existieron decisiones en sentido contrario al expuesto, también lo era, que en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922 y CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268, la Corte reexaminó el tema y cambió de criterio. Coligió, que como quiera que en virtud del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, la demandada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones a pensión del demandante, pese a haber sido llamada a inscripción solo hasta el 1° de octubre de 1993, confirmaría la decisión de primer grado; que en virtud del inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador debería responderá por la totalidad de los aportes, incluida la parte que le tocaba al trabajador, pues al no efectuar las provisiones de que trataban las normas en comento, se entendía que debía asumir su totalidad a manera de sanción; que en razón a ello no accedia a lo solicitado por la demandada en ese sentido (f.° 120 a 131, ib.).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South America Gmbh, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el primer cargo, […] que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada. Una vez constituida […] en sede de instancia, se servirá revocar en su integridad la […] de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South America Gmbh de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda.
Con el segundo cargo, se busca la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante. En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.
Sobre costas decidirá según corresponda (f.° 11, cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y coadyuvados por Weatherford Colombia Ltd., los cuales se examinan a continuación. VI. CARGO PRIMERO Denuncia, que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST; 59 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y 13 de la CP.
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 8 Aduce, que como el Tribunal se fundó en una sentencia de la Sala de Casación Laboral, dirige el ataque bajo la modalidad de interpretación errónea; que «solicita un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso»; que no tiene responsabilidad en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores, en los casos en que no fue posible afiliarlos a la seguridad social por razones que no le son imputables.
Considera, que el discernimiento del Juez colectivo no se acompasa con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la primera disposición contempla dos situaciones que nada tienen que ver con la «obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones» ni, mucho menos, «emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador»; que en el segundo artículo no hay ningún elemento de juicio del que pueda concluirse que empresas como las demandadas, estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos, a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones respecto a trabajadores como el demandante; que lo que fluye de esa disposición, es que «ese pago solamente debe hacerse para que el ISS, […] creado por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes».
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 9 Sostiene, que el régimen de las prestaciones que atienden la vejez a cargo de los empleadores, fue previsto con un carácter temporal o transitorio; que así se desprende de lo establecido, entre otras normas, «en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del CST» que fueron también vulnerados; que tales disposiciones establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, los cuales, al estar en cabeza de los empleadores, pasaron a ser asumidos de manera gradual por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del ISS, para lo cual era indispensable: […] i) la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo y; iii) la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que en cierta zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo, por parte de los empleadores.
Plantea, que la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, estuvieran cumplidas las etapas antes descritas y se incluyera la actividad económica; que no se vulnera el derecho a la igualdad cuando dicha actividad estaba excluida, toda vez que ese tratamiento diverso obedece a razones objetivas; que en todo caso, ello no puede ser imputable a los empleadores, quienes no pueden responder por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia de seguridad social.
Afirma, que acorde a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 10 pensiones de los trabajadores que, como el reclamante, tenían menos de 10 años de servicios cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaron totalmente a cargo de ese instituto; que si en el lugar donde prestaba el servicio no existía cobertura del ISS, el empleador no estaba obligado a la afiliación, por lo que no le cabía responsabilidad alguna frente al pago de cotizaciones; que si bien tenía a su cargo el reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, esa obligación cesaba en el momento en que el riesgo fuese subrogado por el ISS, debiendo realizar las cotizaciones hacia el futuro, tal como lo ha explicado la Corte, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 31 en. 2003, rad. 18999, reiterada en las SL, 24 nov. 2006, rad. 27475 y CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914.
Asevera, que conforme a ese criterio jurisprudencial, no cabe ninguna responsabilidad al empleador ante situaciones de falta de cobertura en el lugar de prestación de servicios o por la naturaleza de la actividad de la empresa; que como Weatherford South America Gmbh no fue subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, no le cabe ninguna obligación en materia de pago de cotizaciones, emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la imposibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez, no le era imputable; que ese criterio jurídico, debe ser el que oriente nuevamente las decisiones de la Corte, porque es el que más se acompasa con la normativa que ha regulado la asunción del riesgo de vejez por parte del sistema de seguridad social.
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 11 Advierte, que la Corte Constitucional en la sentencia CC T-119-2011, se aparta de los criterios en que se apoyó el Tribunal para adoptar su determinación; que para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial; que no obstante, estos no resultan aplicables al actor, ya que su contrato de trabajo terminó antes de regir la Ley 100 de 1993 y, adicionalmente, no hubo omisión de la empleadora en la afiliación a la seguridad social.
Precisa, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001, por lo que «no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993»; que el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que adicionó el literal d) del citado canon, tampoco puede regular la situación, porque la falta de afiliación del actor no obedeció a una omisión del empleador.
Opina, que de aceptar que los trabajadores no pueden ser víctimas de la demora en la ampliación de la cobertura del sistema pensional, habría que concluir, […] que los empleadores que siguieron las pautas legales, tampoco deben ser responsables de esa situación, que es exclusivamente atribuible al Estado; que el derecho fundamental a la seguridad social de trabajadores como el demandante, no puede soportarse atribuyéndoles cargas excesivas e imprevistas a empresas que se limitaron a cumplir la ley y asumir sus Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 12 obligaciones en los precisos términos fijados en la normatividad, cuya constitucionalidad fue decretada por los organismos competentes, en decisiones vigentes que no pueden ser desconocidas ni siquiera por el propio Tribunal Constitucional (f.° 11 a 26, ibidem).
VII. RÉPLICA Solicita el demandante, no darle prosperidad al cargo, porque el Tribunal interpretó correctamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; además porque no se vislumbra que haya dado aplicación de manera retroactiva a los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, al condenar a la demandada a trasladar al fondo de pensiones donde se encuentra afilado, el cálculo actuarial causado por tiempo laborado, como lo quiere hacer ver la recurrente (f.° 33 a 41, ib.).
Manifiesta Weatherford Colombia Ltd., que coadyuva la demanda presentada por Weatherford South America Gmbh (f.° 47, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, consideró como fundamento de su decisión, que en armonía con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la demandada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones a pensión del demandante, pese a haber sido llamada a inscripción solo hasta el 1° de octubre de 1993, por lo que confirmaba la condena en el sentido de «situar ante Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 13 la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el cálculo actuarial que liquidado por esta resulte por los aportes a pensión por el periodo comprendido entre el 16 de marzo de1984 al 31 de mayo de 1990»; que en virtud del inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, debería responder por la totalidad de los aportes, incluida la parte que le tocaba al trabajador.
La recurrente en contraste, esencialmente argumenta, que el discernimiento del sentenciador no se acompasa con lo dispuesto en tales disposiciones, por cuanto ninguna de ellas contempla la obligación de hacer tales aprovisionamientos, ni emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador; que aquellas disposiciones establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, los cuales, al estar en cabeza de los empleadores, pasaron a ser asumidos de manera gradual por el ISS; que para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial; que, sin embargo, estas disposiciones no resultan aplicables al accionante, porque su contrato de trabajo terminó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que no hubo omisión de su parte en la afiliación a la seguridad social.
Para resolver, resulta pertinente destacar que, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte recordó que ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 14 responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión, en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, aquél debe contribuir a la financiación de esa prestación, a favor de quien le sirvió, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Ciertamente, en la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, esta Corporación sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el ISS no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, pues se entendía que la obligación de la entidad de pagar por dichos riesgos, iniciaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando iniciaba la cobertura.
No obstante, por decisión mayoritaria, en la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su criterio y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio, sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados», a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley.
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 15 Posteriormente, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, nuevamente reexaminó el tema, reevaluando la anterior tesis para afirmar, que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía «en un hecho no imputable a aquél».
Más tarde, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, mediante la ya referida sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto, respecto de ellos, se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos.
Meses después, en la providencia CSJ SL17300-2014, recordada en la CSJ SL1122-2019, también decantó: 1) Que el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen.
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 16 2) Que no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del artículo 1613 del CC, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Que del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender, que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) Que el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) Que el «mejoramiento integral de los trabajadores», Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 17 que implicó la asunción de riesgos por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquéllos queden desprovistos de la atención plena e integral, que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Que si la asunción de la contingencia, se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; que, menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) Que, por tanto, el patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) Que la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora, resulta evidente que dichos criterios se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, solución que a la fecha permanece, en los eventos en que la falta de afiliación se deba a la ausencia de cobertura del sistema de seguridad social, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Asimismo, no puede perderse de vista, el entendimiento que la Corte le ha dado al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020, en la que se adoctrinó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
A lo anterior se suma que, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 19 trabajador».
Conforme a lo expuesto, la normativa en cita extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.
Además, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador de un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.
Igualmente, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, la Sala tiene dicho, entre otras, en la sentencia CSJ SL2731- 2015, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, lo cual se ratificó en las providencias CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019.
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 20 Valga destacar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social (universalidad, unidad e integralidad), como se orientó en las sentencias CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019.
Por tanto, conforme al recuento jurisprudencial en cita, el sentenciador no pudo cometer yerro jurídico alguno, pues el alcance que le imprimió a las normas denunciadas, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura.
Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, como puntualmente se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020.
En consecuencia, el cargo no prospera. Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 21 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, de infringir directamente los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año; 31 del Decreto 043 de 1971; 2° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de esa anualidad; «del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año»; como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 16, 259 y 260 del CST; 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20 a 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.
Cuestiona, que el sentenciador le impusiera hacerse cargo de la totalidad del cálculo actuarial, sin tener en cuenta que solo debe responder por la parte que legalmente le corresponde; que el ex trabajador demandante, también tiene la obligación de aportar al sistema de pensiones, en el porcentaje establecido en las normas vigentes al momento en que las cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva del sistema, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
Aduce, que además pasó por alto la segunda instancia que, conforme a lo establecido por el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, los aportes para ese seguro estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores, situación que también previó el artículo 31 del Decreto 043 de 1971; que Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 22 igualmente, de los artículos 2° del Acuerdo 029 de 1985 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, se desprende la obligación del demandante de contribuir a la financiación de la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sin que exista justificación alguna que lo exima de esa responsabilidad.
Sostiene, que como la falta de afiliación no surgió por una negligencia, no resulta aplicable el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que hace responsable al empleador del pago total de las cotizaciones del trabajador, así no haya efectuado el descuento respectivo, disposición que parte del presupuesto de que el trabajador fue afiliado; que concluir lo contrario, sería «hacer responsable [a las demandadas] de una obligación imposible de cumplir, ya que si no podían afiliar al actor al Seguro Social, obviamente no podían descontarle de su salario las sumas destinadas a efectuar las cotizaciones a esa entidad».
Insiste, que resulta desproporcionado que se le obligue a pagar la totalidad del cálculo actuarial, pues ello desconoce que la falta de afiliación del actor obedeció a fallas en el diseño legislativo del sistema de seguridad social en Colombia; que excluir al trabajador de dicha carga, conlleva un enriquecimiento sin causa, por cuanto se estaría librándolo de una obligación legal y, pese a ello, debe garantizársele el derecho a adquirir una prestación sin haber contribuido a su financiación (f.° 26 a 30, ib).
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 23 X. RÉPLICA Manifiesta el demandante, que la impugnante desconoce que la aplicación de las normas acusadas de trasgredidas, tiene respaldo en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, de la cual cita los apartes que estima pertinentes (f.° 41 a 45, ibidem) XI. CONSIDERACIONES La recurrente discute la imposición de la totalidad del pago del título pensional que le hizo el Juez de la apelación, pues, en su sentir, únicamente debe sufragar «la parte que legalmente le corresponde», en atención a que el trabajador «también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones» en la proporción establecida en las normas vigentes para la época en que los aportes debieron realizarse.
Sea lo primero, indicar que las disposiciones que señala la censura para respaldar su tesis, no resultan aplicables en este asunto, ya que la condena que confirmó el Tribunal, fue «a situar ante Colpensiones el cálculo actuarial liquidado por esa entidad, correspondiente al lapso de vinculación», más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan, máxime que la norma que rige el mencionado cálculo, no prevé contribución a cargo del trabajador, razón por la cual, el empleador debe asumirlo íntegramente.
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 24 Tal afirmación, porque como quedó explicado con suficiencia en el primer cargo, durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional y, por ende, la obligación estuvo totalmente a su cargo, por lo que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre el que fuera el empleador y el ex trabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la censura.
No puede perderse de vista, que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del ISS, a través de cálculo actuarial, se derivada del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que de ninguna manera previeron que el trabajador deba concurrir en su pago, pues en la primera de ellas se indica que, […] Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales (subrayado del texto).
Así mismo el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece: En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 25 entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Finalmente, resulta pertinente mencionar, que la Corte ya se ha pronunciado en el sentido indicado, en las sentencias CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2791-2020, al resolver idénticas acusaciones en asuntos contra las mismas entidades aquí accionadas. En consecuencia, como el Tribunal no cometió el error jurídico que se le endilga, el cargo tampoco puede prosperar.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la sociedad recurrente y a favor del demandante replicante, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que realice el Juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo. 366 del CGP.
XII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que JAIME SMITH ROJANO PEÑA promovió contra WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH.
Radicación n.° 76533 SCLAJPT-10 V.00 26 Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.