CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4594-2020 Radicación n.° 73237 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUIS CARLOS DE LA OSSA CERPA contra la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le adelantó a MINEROS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luis Carlos de La Ossa Cerpa llamó a juicio a Mineros S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que le asistía derecho al título pensional por el no pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social a cargo de la primera de las Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 2 demandas y para que se ordenara a la segunda, reajustarle la pensión de vejez con base en el número real de semanas laboradas; que como consecuencia, se les condenara, respectivamente, a pagar el título pensional y a reajustar la pensión en un 90 %, por haber tenido una relación laboral que superó las 1250 semanas, así como los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación, más las costas.
Refirió, que fue pensionado por el ISS por el riesgo de vejez, mediante Resolución n.° 25293 de 2011, a partir del 27 de abril de 2007, en cuantía mensual de $819.505, con un IBL de $1.092.673 y un total de 1.024 semanas; que laboró para Mineros S. A. desde el 13 de agosto de 1970; que la empresa solo vino a afiliar a sus trabajadores en diciembre de 1993, cuando inició la cobertura el ISS, por lo que no cotizó entre el 13 de agosto de 1970 y el 30 de noviembre de 1983; que el 27 de noviembre de 1997, por Resolución n.° 3494, la sociedad conmutó con el ISS el pasivo pensional de carácter convencional, por un valor de $19.795.117.940,oo; que en ese cálculo omitió incluir el título pensional por ese tiempo.
Aseveró, que el ISS actuó en omisión al recibir deficitariamente ese pago; que el cálculo fue realizado por personas expertas, por lo que era dable considerar que se quiso favorecer a la empresa; que ese tiempo laborado y no cotizado debía reconocérsele, ya que el vínculo laboral superó la barrera de 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia del estatuto de seguridad social, bien como bono o como título pensional; que al tener más de 1250 semanas Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 3 aportadas, la primera mesada debió ser de $983.405 y la tasa de remplazo del 90 % (f.° 3 a 9, cuaderno principal).
Mineros S. A. rechazó las pretensiones; frente a los hechos, dijo que nunca omitió su obligación de cotizar al ISS, desde cuando nació para ella, hasta que se extinguió; que el seguro social se hizo cargo de las obligaciones pensionales que tenía la sociedad, mediante la conmutación, sin omitir algún concepto que debiera ser considerado; que el cálculo del precio de esa operación se hizo teniendo en cuenta todos los factores técnicos y económicos pertinentes.
Formuló en su defensa, la excepción de prescripción (f.° 54 a 60, ibidem). Colpensiones también se opuso a los pedimentos; tuvo como cierta la calidad de pensionado del actor; respecto a los demás hechos, dijo que no le constaban. Propuso como excepciones de mérito, las de cumplimiento de la obligación, improcedencia de intereses moratorios, buena fe, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (f.° 74 a 78, ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, el 11 de febrero de 2015, resolvió: Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 4 Primero: Declarar que el demandante no tiene a derecho a que Mineros S. A. le traslade en dinero, el monto de los aportes por el tiempo de servicio entre el 13 de agosto de 1970 y el 30 de noviembre de 1983, por haber sido objeto de la conmutación pensional que subrogó esa obligación al ISS, según la Resolución 3494 de 27 de noviembre de 1997 […].
Segundo: Absolver a la demanda […]. Tercero: Disponer el grado jurisdiccional de consulta únicamente en caso de no ser apelada la decisión. Cuarto: Condenar en costas a la parte vencida […] (acta f.° 106 y 107; CD f.° 108, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 12 de junio de 2015, confirmó la de primer grado, sin costas.
Dijo, que analizaría y determinaría si Mineros S. A. omitió su obligación legal de pagar los aportes a pensión entre el 13 de agosto de 1970 y el 30 de noviembre de 1983 y si al actor le asistía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez que reclamaba. Advirtió, que no existía controversia en torno a que el demandante trabajó en el Municipio del Bagre Antioquia, al servicio de la sociedad accionada, desde el 13 de agosto de 1970; que la empresa lo afilió al ISS a partir del 1º de diciembre de 1983; que mediante la Resolución n.° 3494 del 27 de noviembre (f.° 13 a 23 del plenario) se aceptó una conmutación pensional y se le reconoció la pensión de Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 5 jubilación, la cual le fue pagada hasta cuando el ISS, por esa figura, asumió la obligación, a partir del 27 de abril del 2007 (f.° 10 y 12, ibidem); que cuando la empresa afilió al trabajador al ISS, éste tenía más de 10 años de servicio y menos de 20 y estaba vigente el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el reglamento general del Instituto, expedido por el consejo directivo, por Acuerdo 224 del mismo año. Reflexionó, con fundamento en los artículos 259 CST; 60 de Decreto de 3041 de 1996 aprobatorio del Acuerdo 224 de igual anualidad; 16 a 18 del Acuerdo 049 de 1990 1990 y en la Resolución n.° 3494 de 1997, que en virtud de la compartibilidad de las pensiones, […] los beneficiarios de la pensión de jubilación reciben la mesada pensional del ente público o privado que hubiere reconocido la prestación, pero continúan cotizando al ISS con el fin de adquirir los requisitos para que esta última entidad reconozca el derecho a la pensión de vejez; que una vez esto ocurre se subroga a la entidad de seguridad social al ex empleador en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe subrogar al pensionado, así el empleador podrá eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación, si el monto de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada por la entidad de seguridad social, mientras que su obligación se extinguirá sólo parcialmente si las suma sufragada por el ISS tuviere un valor inferior al que él venía reconociendo, quedando obligado entonces a desembolsar el mayor valor no cubierto por la administradora de pensiones.
Concluyó, que en razón a ello resultaba improcedente condenar a Mineros S. A., a trasladar a Colpensiones, a título de reserva actuarial, los periodos anteriores a noviembre de 1983, por cuanto la sociedad asumió la totalidad de las obligaciones pensionales contraídas con el demandante, antes del advenimiento de la Ley 100 de 1993, resultando Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 6 acertada la decisión apelada, de negar la reliquidación de la pensión de vejez, al haber sido objeto de la conmutación pensional que subrogó dicha obligación al ISS, conforme a la Resolución 3494 de 1997 (CD f.° 114, en armonía con el acta f.° 115, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda y provea sobre costas (f.° 9, cuaderno de casación).
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar por la vía directa, por interpretación errónea, «los artículos 33, 115, 3° del Decreto 1748 de 1995 (sic); 2°, 3°, 5°, 11, 33, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 58 de la CN». Sostiene, que el Tribunal examinó un asunto de compartibilidad pensional, que nada tiene que ver con el Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 7 tema debatido, «que no es otro que el pago de una reserva actuarial por unos tiempos de servicios antes de que fuera obligatoria la afiliación a pensiones por no haberse llamado a cobertura del ISS, en la respectiva población donde se prestaba el servicio».
Argumenta, tras referirse puntualmente a los artículos 48 de la CP; 1°, 2°, 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 2° y 3° de Ley 797 de 2003; 17, 22 y 33 del mismo estatuto; 1° 2° 6º y 17 del Decreto reglamentario 1887 de 1994, que los mismos evidencian las opciones positivas que creó el legislador para amparar los derechos de los trabajadores y obligar a los empleadores que omitieron afiliarlos; que uno de esos mecanismos plausibles fueron los bonos o títulos pensiónales a cargo del omiso, mediante los cuales se legitimaban o habilitaban los tiempos de servicios prestados a través de la reserva o cálculo actuarial, realizados y pagados a la respectiva administradora de pensiones.
Asevera que, no obstante, una de las talanqueras que truncan las legítimas aspiraciones pensionales de los trabajadores, que por omisión del empleador no fueron afiliados al ISS y que, por tanto, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, era el requisito del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a la existencia de relación laboral al momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad; que tal condicionasmiento lo cumple el demandante, aparte «que inclusive bajo los postulados que inspira el nuevo orden constitucional, no Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 8 puede(n) erigirse en barrera infranqueable, […] según lo adoctrina la Corte Constitucional en la T-410/14».
Señala, que los altos tribunales, en reiterada jurisprudencia, han dicho, […] que con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 259-2 y 260 del CST, todos los empleadores tenían la obligación de hacer los aprovisionamientos pensiónales, luego entonces, ordena inaplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, respecto a la exigencia de existir vínculo laboral para la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, sin embargo, en este caso, queda esclarecido que el vínculo laboral sobrepasó esa barrera del 23 de diciembre de la mencionada anualidad.
Estima, «que el Juez Colectivo equivoca el alcance de las normas que gobiernan los títulos pensionales», porque la conmutación pensional lo que hace es procurar que la obligación pase de un obligado a otro, pero, por obvia razón, no hace que el derecho a un posterior reajuste desaparezca, porque, […] los tiempos no cotizados pueden dar lugar, como en efecto pasó en este caso, a que los tiempos debidos miren al reajuste de la pensión, hasta la tasa de remplazo máxima que permite la ley (Art.20 y 2 del Acuerdo 049 de 1990). […] por más que el Tribunal diga que la Empresa ha asumido la totalidad de sus obligaciones, ello no resulta del todo cierto, porque como lo deja esclarecido el mismo juzgador de apelaciones, antes de 1983 no se reconocieron esos tiempos y, por ende, su reconocimiento puede dar lugar a reajustes por mayores tasas de reemplazo, como acaece en autos.
Concreta, luego de referir apartes de las sentencias CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 34170; CC T-410-2014 y CC T-665- 2015, que, bajo la nueva doctrina, Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 9 […] el Juez en legítimo rol de administrar justicia, teniendo como horizonte los caros derechos que en materia de seguridad social […] debe, como lo adoctrina la Corte, INCLUSIVE INAPLICAR- QUE NO ES ESTE EL CASO-, el aparte del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 que apareja la vigencia de la relación laboral a efectos de que el empleador se vea obligado hacer la reserva actuarial, para en su lugar hacer extensiva esta obligación a las relaciones laborales que no estuvieran abrigados por esa regla.
Pues de lo contrario sería fracturar y vulnerar un derecho adquirido que este contingente de trabajadores tiene, como lo matiza en las siguientes líneas: “..los periodos causados para efectos pensiónales constituyen derechos adquiridos que gozan de expresa protección constitucional, pues el artículo 48 superior modificado por el A.L. 01 de 2005, establece que para adquirir el derecho a una pensión será necesario cumplir, entre otras condiciones, “el tiempo de servicio” o “las semanas de cotización”, lo que implica el imperativo de incluir estos periodos en la historia laboral del asegurado en tanto medios de acceso a las prestaciones que contemplan los sistemas que desarrollan el derecho constitucional a la seguridad social en pensiones ” (f.° 8 a 23, ibidem).
VII. RÉPLICA Colpensiones recalca, que su responsabilidad se limita a las cotizaciones que se acrediten, sin que sea viable sumar tiempos de servicios que no hayan sido acreditados en caja alguna; que no es posible que en este momento reajuste la pensión ya reconocida, toda vez que no cuenta con los recursos del respectivo empleador; que conforme al artículo 259 del CST, la carga pensional se encuentra en cabeza del empleador y la responsabilidad de esa entidad solo nace a partir de la subrogación del riesgo, lo cual ocurre cuando aquél efectúa la afiliación (f.° 35 a 37, ib).
Mineros S. A. considera que el cargo debe ser desestimado, en razón a que las normas que refiere el recurrente, ni siquiera fueron citadas en la sentencia Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 10 cuestionada, por lo que mal pudo haberlas interpretado con error el Tribunal; que las únicas que tuvo en cuenta, fueron: los artículos 259 CST; 60 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 del mismo año; 16, 17 y 18 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 igual año; que, además, en la demostración del ataque, el impugnante se extiende en conceptos ajenos, sentados por otros, sobre circunstancias posiblemente disímiles a las que presenta el caso; que ninguna de las citas jurisprudenciales que trae la censura, se refiere a los hechos concretos del asunto juzgado; que en tal escenario, el cargo no es más que un simple alegato de instancia, pues no confronta directamente la interpretación judicial que estima errada, con la que considera acertada.
Destaca que, en todo caso, el Tribunal encontró válidamente, que aplicando las normas que estaban vigentes antes de la Ley 100 de 1993, quedaba en evidencia que la situación pensional del reclamante ya estaba definida, con base en ellas y que, aunque no lo dijo expresamente, ninguna norma de la citada ley podía cambiar esa situación, sin violar el derecho adquirido por Mineros S. A. de no tenerle que pagar al actor ninguna suma adicional de carácter pensional, distinta a la jubilación que le subrogó al ISS, ni suma adicional a la que le pagó a esta última entidad por ese motivo; que las normas aplicables al caso son justamente las que acogió el sentenciador, esto es, las del régimen de transición al que estaba sujeto el trabajador y, precisamente, fue la que generó en favor de éste, que pudiera gozar de su pensión de jubilación desde los 55 años (f.° 40 a 46, ibidem).
Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CONSIDERACIONES En la proposición jurídica, el impugnante adjudica al sentenciador de la alzada, equivocaciones jurídicas en las que no pudo incurrir, relacionadas con la interpretación errónea de los artículos « 33, 115, 3 del Decreto 1748 de 1995; 2°, 3°, 5°, 11, 33, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 58 de la CN», por la sencilla razón que no los tuvo en cuenta para definir el asunto, pues como quedó visto al relatar el proceso, su decisión la adoptó con fundamento en los artículos 259 CST; 60 de Decreto de 3041 de 1996, aprobatorio del Acuerdo 224 de igual anualidad; 16 a 18 del Acuerdo 049 de 1990, así como en la Resolución n.° 3494 de 1997.
Por manera, que si el recurrente estimaba que el asunto debía ser definido con soporte en tales preceptos, el concepto de violación que ha debido utilizar para acusar de ilegal el fallo cuyo quiebre procura, era el de infracción directa, que se estructura cuando el juez ignora la norma, se rebela contra ella, o le resta validez en el tiempo o en el espacio, obviamente siendo aplicable al caso, como lo ha indicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354.
No puede perderse de vista que la interpretación errónea supone que el fallador aplicó la norma, según lo ha orientado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL7578- 2016, en la que puntualizó: Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 12 […] la jurisprudencia de la casación del trabajo y de la seguridad social ha sostenido que las modalidades de interpretación errónea y de aplicación indebida suponen necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al caso solo que, en el primer evento, le otorga un entendimiento equivocado o, en el segundo, la aplica a un asunto no regulado por ella o le hace producir efectos contrarios a los que prevé, de suerte que no se pueden configurar estas infracciones, desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma […].
Así las cosas, la acusación no podría estimarse, por el notorio defecto formal que la aqueja. Sin embargo, en aras de la claridad anota la Sala al acudiente en casación, que en todo caso, aun superando la falencia anotada, el cargo no tendría vocación de prosperidad, en razón a que la temática que plantea, ya ha sido examinada en la sentencia CSJ SL1140-2020, al resolver un asunto análogo, contra la misma entidad demandada, en el que, como en este caso, la persona reclamante llevaba laborando en la empleadora convocada al juicio, más de 10 años y menos de 20.
En tal providencia la Corte asentó, que los tiempos no cotizados que fueron validados para la estructuración de una pensión, directamente o vía conmutación, bien a cargo del empleador –llámese pensión sanción, restringida o plena de jubilación- o del sistema de seguridad social, no dan lugar al pago del cálculo actuarial solicitado, porque imponerlo supondría obligar dos veces a aquél a asumir el riesgo de vejez por un mismo trabajador, lo que raya con el sentido de justicia y pone en riesgo el equilibrio en las relaciones de trabajo.
Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 13 Efectivamente, en la referida sentencia se recordó, que la asunción de los riesgos de IVM por parte del ISS fue progresiva y gradual; que con tal objetivo, los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, clasificaron a los trabajadores en tres grupos, en función del tiempo de servicios que tuviesen al momento de su inscripción, así: a) Aquellos que llevaban más de 20 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de IVM, que no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento y tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en condiciones normales, a cargo íntegramente del empleador. b) Quienes tenían más de 10 y menos de 20 años de servicio a la empresa, que quedaban sometidos a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, tan pronto se cumplieran los requisitos establecidos para ello, pero debía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera una pensión de vejez del ISS, «siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono» (CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y CSJ SL, 6 feb. 2002, rad. 16806, entre otras). c) Y los que tenían menos de 10 años al servicio de la empresa para el momento del inicio de la cobertura, respecto de quienes operaba una subrogación total del riesgo hacia el Instituto de Seguros Sociales, de manera que el empleador quedaba totalmente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo.
Así mismo, en la citada providencia, se reflexionó que para cumplir con su obligación de pago de la pensión de jubilación, Mineros S. A. tenía dos alternativas: (i) sufragarla directamente, o (ii) en virtud de lo previsto en el Decreto Ley 2677 de 1971 y en su reglamentario 1572 de 1973, conmutarla con el ISS mediante la constitución del capital Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 14 necesario para financiarla.
De optar por esto último, la empresa se libera de la responsabilidad de pago de la pensión de jubilación para que la sustituya en tal obligación el citado instituto (resalta la Sala). Agregando, con relevancia para el caso que, por tanto, […] [el Tribunal] no podía asumir, […] que el riesgo de vejez del periodo comprendido entre el 13 de agosto de 1968 y el 30 de noviembre de 1983 no fue cubierto por el empleador.
Como se acaba de mencionar, dicho lapso se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación a su cargo. Que dicha prestación la hubiese pagado la empresa directamente o un tercero en virtud de la figura de la conmutación pensional, no altera el derecho pensional, pues, finalmente, el compromiso con el trabajador se cumplió en los términos legales. […] existiendo el derecho a una pensión de jubilación a cargo del empleador, comprensiva del ciclo del 13 de agosto de 1968 al 30 de noviembre de 1983, dicha obligación no podía reemplazarse mediante un cálculo actuarial, cuando quiera que fue contrastada, en este caso, con la entidad de seguridad social oficial.
En consecuencia, al ser un hecho indiscutido que mediante la Resolución n.° 3494 de 27 de noviembre de 1997, el ISS aceptó el acuerdo de conmutación pensional con expectativa de compartir con la empresa Mineros S. A., la carga prestacional que tenía en favor del reclamante (f.° 22 del expediente), dicho empleador se liberó de la responsabilidad de pago de la pensión de jubilación, pues la sustituyó en tal obligación el ISS hoy Colpensiones.
Por tanto, por las razones inicialmente esbozadas, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, son obligación del recurrente, en favor de las replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que deberán incluirse Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 15 en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el doce (12) de junio de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que LUIS CARLOS DE LA OSSA CERPA promovió contra MINEROS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 73237 SCLAJPT-10 V.00 16