CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4593-2020 Radicación n.° 72473 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. y a la sociedad EXPOBAN S. A. I.

ANTECEDENTES María Isabel Sánchez Mena demandó a Porvenir S. A., Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 2 a la Exportadora de Banano S. A. Expoban S. A. y a Colpensiones, para que se declarara «inválida, inexistente o nula» la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara: i) su regreso automático a Colpensiones; ii) la devolución a esta entidad de todos los valores recibidos por parte de Porvenir S. A., como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses y, iii) la asunción por parte de Porvenir S. A., de todos los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas ocasionadas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiera incurrido, los cuales serían asumidos por la administradora a cargo de su propio patrimonio, de conformidad con el artículo 963 CC, respondiendo por el valor que hubiera producido en el RPMPD, como si las cotizaciones se hubieran hecho en este.

Solicitó, que se condenara a: i) que Expoban S. A., gestionara y pagara el bono pensional a Colpensiones por el tiempo laborado entre el 24 de febrero de 1975 y el 5 de mayo de 1987; ii) que tal entidad recibiera el mismo; iii) que ésta reconociera su pensión de vejez, desde el 26 de septiembre de 2008, cuando cumplió 55 años, con intereses moratorios o indexación y, iv) que Porvenir S. A. le reconociera y pagara Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 3 los perjuicios ocasionados con el traslado efectuado por este fondo hasta por 1000 SMLMV al momento del pago.

Reclamó, como pretensiones subsidiarias, que se condenara a Expoban S. A., a que gestionara la liquidación y el pago del bono pensional a Porvenir S. A., por el tiempo laborado entre el 24 de febrero de 1975 y el 5 de mayo de 1987; que el último cobrara y recibiera de la primera, el bono pensional por dicho periodo; que se le pagara la pensión de vejez desde el 26 de septiembre de «2010»; los intereses moratorios, la indexación de aquellas mesadas a la cuales no apliquen éstos y el pago de los perjuicios ocasionados con el traslado efectuado por este fondo, hasta por 1000 SMLMV al momento del pago y las costas procesales.

Narró, que nació el 26 de septiembre de 1953, por lo que cumplió los 55 años el mismo día y mes del 2008; que tenía más de 35 al 1° de abril de 1994; que laboró para la Exportadora de Banano S. A. Expoban S. A., Finca Monterrey Uno, del 24 de febrero de 1975 al 12 de abril de 2012, tiempo equivalente a 1908 semanas; que fue afiliada al ISS por dicha sociedad desde el 5 de mayo de 1987.

Dijo, que pidió a la empresa su pensión de vejez cuando cumplió los 50 años, pero al no obtener respuesta acudió al ISS; que esta entidad le comunicó que el sistema mostraba que estaba afiliada desde el 2002 a Porvenir S. A.; que nunca firmó afiliación a dicho fondo; que para esa época se enteró que existía un traslado de varios de sus compañeros de trabajo, sin su consentimiento, a Porvenir S. A., Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 4 desconociendo porque estaban en el mismo.

Recordó, que un compañero de trabajo suyo formuló denuncia ante la Fiscalía por el traslado y se enteraron de un fraude al respecto; que SINTRAEXPOBAN elevó solicitudes a Expoban S. A., para que dejara de hacer cotizaciones a Porvenir S. A. con relación a los trabajadores que eran del régimen de transición, pero estas continuaron; que empezó a presentar problemas de lumbalgia y para la calificación de pérdida de capacidad laboral, tuvo que presentarse a Porvenir S. A.; que fue calificada con una PCL de 27,13 % por Seguros de Vida Alfa S. A., entidad a la cual fue remitida por el fondo privado.

Indicó, que nunca tuvo asesoría de Porvenir S. A.; que nadie le informó cuánto dinero necesitaba en su cuenta de ahorro individual para pensionarse; que no le comunicaron que su permanencia en el RPMPD era más favorable a sus intereses al ser beneficiaria del régimen de transición; que no se le dijo nada respecto al derecho que le asistía al retracto y menos acerca de la posibilidad de obtener una mesada pensional con el ISS, superior al mínimo legal.

Informó, que era afiliada a la Nueva EPS; que hizo solicitud a su empresa para que le solucionaran la incongruencia respecto a su pensión, pero no obtuvo respuesta; que vio desmejorada su salud, tanto emocional como físicamente, con las actividades que tuvo desplegar en busca de ésta, después de que tenía su derecho pensional al cumplimiento de los 55 años; que se vio obligada a continuar Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 5 vinculada a la empresa, deteriorando su salud.

Relató, que por las incapacidades a que se vio avocada, se le rebajó el promedio que traía a su favor para obtener una pensión mayor; que el fondo privado le dijo que podía tener derecho a la garantía de pensión mínima, tramitándole la misma de manera temporal; que hizo reclamación administrativa ante Colpensiones y ésta respondió que no era viable por no pasar validaciones en SABASS ni en Asofondos (f.° 3 a 25, cuaderno de primera instancia).

Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones principales; de las subsidiarias, sostuvo respecto a la primera, que no haría ningún pronunciamiento por lo que no estaba dirigida en su contra; de la segunda, indicó que de los periodos de tiempo que reclama la accionante, ya se había efectuado pago de bono pensional por parte de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que sería dicha entidad la llamada a responder en caso de existir pago pendiente por realizar; de la tercera, manifestó que, mediante Comunicación del 8 de marzo de 2012, enviada a la actora, se le transmitió la decisión de pagarle la garantía de pensión mínima temporal, por lo que la misma ha venido siendo pagada mes a mes, con cargo a su cuenta de ahorro individual a través de la modalidad de retiro programado, mientras la OBP autoriza el pago definitivo.

Manifestó, en cuanto a los hechos, que era cierto la fecha de nacimiento de la accionante; que al 1° de abril tenía 40 años; que fue afiliada al ISS por Expoban S. A., desde el Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 6 5 de mayo de 1987; que empezó a presentar problemas de lumbalgia y se presentó ante ellos para la PCL; que fue calificada con una PCL del 27,13 % por Seguros de Vida Alfa S. A.; que ha estado afiliada a la Nueva EPS; que el ISS administró el RPMPD hasta el 30 de septiembre de 2012; que a partir del 1° de octubre de 2012 lo hace Colpensiones y que se le tramitó una garantía de pensión mínima temporal.

Alegó, que no era cierto: i) que la reclamante nunca firmó afiliación al fondo de pensiones; ii) que no tuvo asesoría del fondo y que nadie le informó cuánto dinero necesitaba en su cuenta de ahorro individual para pensionarse, ni le comunicaron que su permanencia en el RPMPD era más favorable al ser beneficiaria del régimen de transición y, iii) que nunca se le dijo sobre el derecho al retracto y menos de la posibilidad que tenía de obtener una mesada pensional con el ISS, superior al mínimo legal.

De los restantes dijo que no le constaban. Propuso como previas las excepciones de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación y falta de integración de la litis por pasiva y, de fondo, las de improcedencia de la nulidad por existencia de pensión reconocida a la demandante, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, pago, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de prueba efectiva de daño e inexistencia del daño alegado (f.° 205 a 261, ibidem).

Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 7 Expoban S. A. adujo, respecto a las pretensiones, que: i) con relación a los literales a), b) y c) de la primera, se atenía a lo que resultara probado; ii) con relación a la segunda, tercera y octava, presentó oposición, pues argumentó que antes del 1° de agosto de 1986, no había cobertura en la zona de Urabá en materia de seguridad social, para ningún riesgo por lo que no existía obligación de afiliar ni de cotizar al sistema y, iii) de la cuarta, quinta, sexta y séptima argumentó que se atenía a lo que resultara probado, pues no la comprometían directamente.

Plantea, en cuanto a los hechos, que era cierto que fue afiliada al ISS desde el 5 de mayo de 1987 y a la Nueva EPS. No aceptó: i) el número de semanas que dijo la actora sirvió para dicha empresa, pues aseguró que fue 37 años y un mes y que las semanas dependían del número que se tomara para cada ciclo y, ii) la solicitud para la solución de la incongruencia de su caso respecto a su pensión, sin respuesta alguna.

De los restantes sostuvo que no le constaban. Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación de pagar bono pensional, falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de las acciones y prescripción de los derechos, pago, buena fe de la demandada y compensación (f.° 331 a 340, ib). Colpensiones no dio contestación a la demanda (f.° 375, ibídem).

Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, el 27 de febrero de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la inexistencia del traslado de la demandante […], al régimen de ahorro individual RAIS, efectuado el 15 de junio de 2002.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.”, trasladar el monto del capital ahorrado por la demandante, con sus respectivos rendimientos financieros a la codemandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, así como todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la señora […], como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieran causado, sin que pueda exigir en ningún momento a la demandante, la restitución de lo pagado por concepto de devolución de saldos o de pago de pensión, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a tramitar ante la codemandada EXPORTADORA DE BANANO S. A. “EXPOBAN S. A. EN ORGANIZACIÓN” el título pensional, en término no superior a cuatro (4) meses después de la ejecutoria de esta providencia, por los tiempos de servicios corridos entre el 24 de febrero de 1975 y el 31 de julio de 1986, y tenerlo en cuenta a efectos del cálculo del valor del IBL.

CUARTO: CONDENAR a la codemandada EXPORTADORA DE BANANO S. A. “EXPOBAN S. A. EN ORGANIZACIÓN”, a tramitar y pagar ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” el título pensional, en término no superior a cuatro (4) meses después de la ejecutoria de esta providencia, por los tiempos de servicios corridos entre el 24 de febrero de 1975 y 31 de julio de 1986, tenerlo en cuenta a efectos del cálculo del valor del IBL.

QUINTO: CONDENAR a la codemandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a reconocer como semanas cotizadas a la demandante […], el tiempo comprendido entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987. Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 9 SEXTO: CONDENAR a la codemandada ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la demandante […], a partir del 26 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta para ello el valor de la reserva actuarial pagada por EXPORTADORA DE BANANO S. A. “EXPOBAN S. A. EN ORGANIZACIÓN”, desde el 24 de febrero de 1975 y 31 de julio de 1986 y el tiempo transcurrido entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987, y sobre dicho valor se reconocerán intereses de mora también desde la mencionada fecha y hasta que se realice el pago efectivo de la pensión y del retroactivo.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demanda SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.”, a pagar a la demandante […] la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE ($12.887.000.oo), por haberse resuelto en su contra la tacha de falsedad propuesta.

OCTAVO: ABSOLVER a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.”, de la pretensión del pago de perjuicios.

NOVENO: CONDENAR en costas […] (mayúsculas del texto, CD de f.° 578, en relación con el acta de f.° 530 a 531, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 18 de junio de 2015, previa apelación de Porvenir S. A., y de Expoban S. A. y, en grado jurisdicción de consulta a favor del Colpensiones, resolvió:

1.1. SE MODIFICA el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que la condena a cargo de la sociedad EXPOBAN S. A., de pagar el título pensional, será del tiempo comprendido del 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987, en lugar del periodo allí indicado.

1.2. SE REVOCA el numeral quinto de la parte resolutiva en cuanto impuso a COLPENSIONES la obligación de tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de la demandante las semanas transcurridas sin afiliación entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987 para en su lugar ABSOLVER de este cargo. Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 10

1.3. SE MODIFICA el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que la condena a cargo de COLPENSIONES de pagar la pensión de vejez, será efectiva a partir del 13 de abril de 2012 por lo que procederá a reconocer una diferencia sobre la mesada pensional en cuantía de $8.194.638 por las causadas del 13 de abril de 2012 al mes de mayo de 2015.

Se adiciona este numeral en cuanto a que COLPENSIONES deberá reconocer la indexación sobre dicho reajuste, el cual opera desde el 13 de abril de 2012 y hasta que se verifique su pago. En adelante COLPENSIONES pagará una mesada pensional equivalente a $840.267 a partir del mes de junio de 2015 incluida solo la mesada pensional 13 más los incrementos legales anuales que decrete el Gobierno Nacional para este tipo de pensiones y procederá la afiliación de la demandante a la EPS de su elección, haciéndole lo descuentos de ley para el efecto.

Y se REVOCA este numeral en cuanto impuso a COLPENSIONES la obligación de reconocer los intereses moratorios para en su lugar ABSOLVERLA de esta pretensión.

1.4. SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral noveno de la parte resolutiva en el sentido de que las costas de primera instancia quedarán así: EXPOBAN asumirá costas en un 50 %, como agencias en derecho se fija la suma de $2.500.000. PORVENIR S. A. asumirá el total de las costas causadas con su intervención y como agencias en derecho se fijará la suma de $2.500.000, y COLPENSIONES asumirá el total de las costas causadas por su intervención y como agencias en derecho se fijan a su cargo la suma de $2.500.000 1.3.

(sic) En los demás aspectos se CONFIRMA el fallo impugnado. […] (mayúsculas del texto). Sostuvo, que los temas del recurso de apelación eran: i) si la afiliación de la actora a Porvenir S. A., fue inexistente, en caso afirmativo, examinaría si procedía la sanción por haber prosperado la tacha de falsedad y, si el fondo privado debía devolver los aportes incluido el bono pensional;

Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 11 ii) si la sociedad Expoban S. A., estaba exonerada de pagar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo en que no se realizaron las cotizaciones al fondo pensional porque la afiliación no era obligatoria o, siéndolo, «dicho tiempo no es útil para el cumplimiento de los requisitos mínimos de la pensión de vejez» y, en caso de confirmarse la condena, si en lugar del título pensional era procedente el reconocimiento de semanas de aportes indexadas y, iii) si había lugar a condenar en costas a las accionadas Porvenir S. A. y Expoban S. A. Adujo, que en grado jurisdicción de consulta se examinaría si las condenas dejadas a cargo de Colpensiones estaban ajustadas a derecho.

Afirmó, en punto a la validez de la afiliación de la demandante al fondo privado, que la Ley 100 de 1993 había adoptado por regla general dos sistemas excluyentes; que esa normativa conservó el régimen de prima media con prestación definida administrado por el entonces ISS y creó el régimen de ahorro individual con solidaridad. Recordó, que mientras el RPMPD garantizaba el pago de la pensión al cumplimiento de la densidad de cotizaciones y la edad con el aporte a un fondo común de naturaleza pública, en el RAIS se concebía la contribución de cada afiliado y su rendimiento financiero acumulado en cuentas individuales, con los cuales se pagaría la pensión, siempre Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 12 que su monto permitiera sufragar una mesada superior al 110 % del SMMLV, sin importar la edad.

Planteó, que de conformidad con los literales b y c del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados podían escoger el régimen y que su elección debía de ser libre y voluntaria; que el desconocimiento de este derecho por parte del empleador, amén de la sanción pecuniaria a la que se exponía, hacía ineficaz la afiliación (artículo 271, ibidem); que el elemento volitivo, como requisito de validez de la elección del sistema y sobre todo del traslado, lo reiteraba el inciso 4° del artículo 33 de dicho estatuto, cuando anunciaba que el régimen de transición allí contemplado no se aplicaría a sus beneficiarios, si estas personas voluntariamente se acogieran al RAIS, evento en el cual se sujetaban a todas las previsiones de dicho régimen.

Mencionó, que de conformidad con el artículo 48 CP, la consensualidad que recaía sobre el acto o negocio jurídico no se podía examinar con las normas del derecho civil o comercial, que contenían los requisitos de existencia y validez de éstos; que en tratándose de un traslado de régimen pensional, no aplicaba la presunción de que estuvo ajustado a derecho, produciendo efectos jurídicos, aún sin la firma de la accionante, o de que se había dado una aceptación tácita, máxime cuando este implicaba la pérdida del derecho a la transición. Aludió, que se requería que el acto hubiere sido consentido; que estuviere precedido de la voluntad libre de Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 13 ejecutarlo, libertad que no se satisfacía con la sola presencia del ánimo, sino que debía de estar precedida de una amplia, detallada y completa información acerca de los beneficios y desventajas del traslado, de las cargas que asumía el afiliado, de la proyección económica y temporal que le permitiría acceder a su prestación. Manifestó, que en el caso de la actora, había aducido que nunca suscribió afiliación a Porvenir S. A. y que desconocía que existía un fondo con tal nombre (hechos 7° y 8° de la demanda); que el fondo privado, en la contestación, había explicado que fue diligenciado formulario de afiliación de ésta, en el que se consignaron sus datos personales y su intención de pensionarse en el RAIS; que actualizó información en noviembre de 2011 y tramitó reclamaciones de invalidez y vejez (f.° 216 cuaderno de primera instancia).

Indicó, que como prueba se ordenó la grafológica, con el fin de determinar si la firma consignada en el formulario de afiliación fue suscrita por la demandante; que el perito allegó dictamen (f. ° 506 y ss. ibidem), en el cual concluyó que la firma que aparecía en el formulario de afiliación no presentaba uniprocedencia con los documentos cotejados, suscritos por ella.

Razonó, que no era posible, como lo pretendía Porvenir S. A., que por el hecho de que la actora se encontrara pensionada por esa AFP, existiera una aceptación tácita de su afiliación, pues era claro que para que el acto jurídico fuera válido, debía ser suscrito por quien aceptara Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 14 implícitamente el contenido del mismo y existir prueba de la diligencia con la que debió proceder el fondo, explicando a la demandante las ventajas y desventajas que el traslado le ocasionaría a su derecho pensional, teniendo en cuenta que tal acto implicaba la pérdida del derecho al régimen de transición. Expresó, que el artículo 1740 del CC preveía que era nulo todo acto o contrato en que falte algunos de los requisitos que la ley prescribía para la validez del mismo; que según su especie, calidad o estado de las partes, la nulidad podía ser absoluta o relativa; que tal norma guardaba consonancia con el 1502 del CC; que la falta de consentimiento producía nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 1682 del CC, por la naturaleza misma del acto y no en atención a la calidad o estado de las personas que lo ejecutaban o acordaban.

Apuntó, que era claro que en el acto de afiliación faltó la voluntad y el consentimiento de la demandante, por lo que no se podía pregonar que producía efectos jurídicos, así careciera de firmas, pues era diáfano que uno de los requisitos exigidos para su validez, era que la persona consintiera en el mismo y que no adoleciera de vicio alguno; que por lo anterior, el traslado era ineficaz, por no haber concurrido el requisito de consentimiento como elemento de eficacia. Argumentó, que en relación a la sanción por haber prosperado la tacha de falsedad, el artículo 274 del CGP Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 15 estipulaba, que cuando ésta se decidía en contra de la parte que aportó el documento, se le condenaría a pagar a favor de quien la había probado, el valor del 20 % del monto de las obligaciones contenidas en el mismo, o de 10 a 20 SMMLV cuando no representara un valor económico; que tal sanción se regía por criterios objetivos, la cual se imponía a la parte que resultaba vencida en el incidente, como consecuencia de la temeridad que implicaba una tacha infundada o haber pretendido hacer valer un documento afectado de falsedad, por lo que acertó al respecto el Juzgado.

Arguyó, en cuanto a la obligación del fondo de pensiones de devolver los aportes, incluido el bono pensional, que la consecuencia subsidiaria de la improcedencia de la afiliación era que éste restituyera a la demandante todos los valores recibidos en razón de su afiliación, como: cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras, con todos los frutos e intereses, como lo preceptuaba el artículo 1746 del CC; que la carga impuesta a Porvenir S. A. era devolver todo lo recibido, sin descuento de ninguna suma; que, sin embargo, en dicha devolución no se incluyó expresamente el bono pensional, pues era claro que si a la fecha, este no se encontraba redimido a favor del fondo, por sustracción de materia no había obligación de traslado a Colpensiones.

Anotó, en cuanto al tema de si Expoban S. A. estaba exonerada de pagar el cálculo correspondiente al tiempo en el que no se realizaron cotizaciones al fondo de pensiones, en razón a que la afiliación no era obligatoria o, siéndolo, dicho Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 16 tiempo no se requería para el cumplimiento de los requisitos mínimos de la pensión de vejez, que estaba acreditado: i) que la accionante se había vinculado a esta empresa a partir del 24 de febrero de 1975 (f. ° 35, ib); ii) que para dicha calenda el empleador tenía a su cargo el reconocimiento pensional, al tenor del CST; iii) que, a partir del 1° de agosto de 1986, fecha en la que el ISS llamó a inscripción obligatoria a los empleadores de la zona de Urabá, la sociedad demandada tenía el deber de afiliar y pagar los aportes causados por dicho lapso, por lo que ante su omisión, en principio, siguió a cargo de la obligación pensional, pues no se había subrogado en el ISS con el acto de afiliación. Decantó, que analizaría el tema bajo dos supuestos: i) por el tiempo laborado entre el 24 de febrero de 1975 y el 31 de julio de 1986, momento para el cual no era obligatoria la afiliación; que consideraba que procedía el reconocimiento del título pensional, no bono pensional, a favor del fondo de pensiones al cual se encontraba afiliada la actora, pues la finalidad del mismo era que contribuyera a la construcción del capital que finalmente proveía por las contingencias de invalidez, vejez y muerte del afiliado que por ley debía atender y, para cuyo cobro por vía judicial, en caso de omisión por parte del empleador, el trabajador se encontraba legitimado.

Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 17 Aseguró, que la obligación se había impuesto en términos de utilidad, es decir, que el titulo se necesite para que el afiliado acceda en las mejores condiciones posibles a su derecho pensional; que, sin embargo, en el caso, no estaban presentes los criterios de necesidad y de utilidad enunciados, pues el tiempo que laboró la demandante antes de que la afiliación fuera obligatoria, no era necesario para que ella accediera a una pensión que ya venía recibiendo, ni era útil para mejorar su monto en términos del IBL, tiempos de servicios, semanas cotizadas o tasa de reemplazo, que significara una mesada pensional superior.

Aseveró, que por lo anterior, en atención a las particularidades que ofrecía el caso, se tornaba improcedente imponer a Expoban S. A., el reconocimiento del título pensional por el periodo entre el 24 de febrero de 1975 y el 31 de julio de 1986, para cuando la afiliación no era obligatoria, por lo que revocó la condena impuesta. ii) por el tiempo corrido entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987, momento en el que ya existía la obligación del empleador de afiliar a la demandante, con lo cual había sido subrogado por el ISS en los riegos de IVM, explicó que, como no lo había hecho, no quedó relevado de asumir sus obligaciones con el sistema, pues de lo contrario se le estaría vulnerando a la accionante el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones.

Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 18 Sostuvo que, no obstante lo anterior, la Juez de primera instancia impuso a Colpensiones la obligación de contabilizar, para efectos del reconocimiento de la pensión, dicho tiempo laborado, por lo que ejerciendo el grado jurisdiccional de consulta, como en otros casos lo había hecho, distinguiría entre la afiliación y la cotización, en vista que la primera era una obligación del empleador y no del fondo pensional, al tenor de la sentencia CSJ SL, 22 de en. 2009, rad. 32179.

Puntualizó que, por tanto, Expoban S. A., debía reconocer el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo corrido desde que la afiliación al ISS era obligatoria, hasta que acreditó efectivamente esta, es decir, entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987; que si bien este aspecto del fallo no había sido controvertido, se estudiaba en virtud del grado jurisdiccional de consulta que amparaba a Colpensiones.

Alegó, que no prosperaba la pretensión de que en lugar del título se pagaran las semanas de aportes, indexadas, pues todos los empleadores del sector privado, que con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de estas, asumían la obligación de reconocer el cálculo actuarial que sería trasladado al ISS para aquellos trabajadores vinculados al RPMPD (Decreto 1884 de 1994).

Destacó, que teniendo en cuenta el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el nuevo sistema general de pensiones Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 19 había empezado a regir el 1° de abril de 1994; que, sin embargo, según el artículo 36 ibidem, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, de las personas que al momento de entrar a regir este, tuvieran 35 o más años si era mujer o 40 o más años si era hombre, o 15 años o más de servicios cotizados, sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados y se les respetarían los derechos adquiridos a aquellas personas que ya habían cumplido los requisitos para pensionarse, pero que no se les había reconocido la prestación. Estimó, que para el caso de la demandante, como había nacido el 26 de septiembre de 1953, esto es, que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, resultaba beneficiara del régimen de transición; que, sin embargo, el Acto Legislativo 01 de 2005, limitó dicho beneficio en el tiempo, por lo que teniendo en cuenta las semanas cotizadas al ISS y el título pensional reconocido, sin duda se cumplía el requisito de las 750 semana cotizadas a la entrada en vigencia del mencionado acto; que por esto, la normatividad aplicable era la del Acuerdo 049 de 1990, que exigía a la demandante, para pensionarse, 55 años y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas en los últimos 20 años con anterioridad a la edad mínima o haber acumulado 1000 semanas en cualquier tiempo.

Señaló, que revisadas las historias laborales expedidas por Colpensiones y Porvenir S. A., se tenía que la demandante había cotizado del 5 de mayo de 1987 al 12 de Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 20 abril de 2012, 1282,57 semanas, cantidad a la cual se suman las 39,18 semanas por el título pensional dejado a cargo de la empleadora, lo que totaliza 1321,75 semanas, superior a las que le exigía la norma aplicable por lo que había lugar al reconocimiento prestacional, conforme el Acuerdo 049 de 1990.

Expuso, que Colpensiones tenía la obligación de pagar la pensión de vejez a la accionante, la cual sería reconocida a partir del 13 de abril de 2012, día siguiente al retiro efectivo del sistema, en un porcentaje del 90 % del IBL, al tenor del literal a) de la parte segunda del artículo 20 del «Decreto 758 de 1990», sin que el monto de la mesada fuera inferior a un SMMLV; que para liquidar la misma, teniendo en cuenta que la actora, al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, le faltaban más de 10 años para pensionarse, se debería tener en cuenta toda su vida laboral, por serle más favorable.

Detalló, que por el tiempo en que no aparecían cotizaciones, así como por el que se ordenó el «calculo actuarial», se tomaría como IBC el mínimo legal vigente para cada año calendario, pues no se había acreditado monto superior; que le quedaba a salvo a Colpensiones la posibilidad de recaudar dichas sumas por la vía ejecutiva y, a la parte demandante, acreditar los verdaderos montos y solicitar su reliquidación, si a ello hubiere lugar.

Determinó, que el IBL ascendía a $862.481, al cual le aplicaría una tasa de reemplazo del 90 %, dando como Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 21 resultado una mesada pensional de $776.233 para el año 2012, incluida la mesada adicional 13, según el parágrafo transitorio sexto del Acto Legislativo 01 de 2005; que teniendo en cuenta que la reclamante venía disfrutando la pensión mínima de vejez reconocida por Porvenir S. A., en cuantía de un SMMLV, cumplía reconocer la diferencia entre la mesada reconocida y la ordenada en la sentencia, quedando facultado el fondo privado, para realizar ante Colpensiones los trámites de recaudo de las mesadas que ya había sufragado.

Estableció, respecto al retroactivo pensional, que este era procedente desde el 13 de abril de 2012 hasta mayo de 2015, teniendo en cuenta la mesada adicional 13 que le era pagada a la accionante, suma que fijó en $8.194.638; que en adelante Colpensiones seguiría pagando a la demandante $840.267, a partir de la mesada de junio de 2015, al igual que la mesada 13 y los incrementos que legalmente correspondían cada año. Refirió, que los intereses moratorios no eran procedentes, toda vez que la activa venía recibiendo la pensión mínima y lo que se ordenó fue un reajuste pensional, al tenor de la sentencia CSJ SL, 11 mar. 2009, rad. 31.558, revocando la condena en este aspecto; que dada la abolición de los intereses, se accedía a la indexación de las condenas impuestas, a partir del 13 de abril de 2012; que en cuanto a las costas, estas se imponían con carácter objetivo y no subjetivo (CD de f.° 634, en relación con el acta de f.° 623 a 626, cuaderno principal).

Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 22 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la providencia del Tribunal, en cuanto modificó y revocó parcialmente la de primera instancia, al variar la forma y cuantía de las pretensiones concedidas (fecha de la pensión, retroactivo pensional, cálculo actuarial a cargo de Expoban S. A., obligaciones de la AFP y monto de las agencias en derecho) y al absolver de las demás pretensiones que la favorecían (retroactivo pensional desde septiembre de 2008 e intereses moratorios), para que en su lugar, en sede de instancia, confirme la sentencia inicial en cuanto condenó a Expoban S. A., al pago del cálculo actuarial o título pensional por el tiempo servido sin cotización al ISS, desde el 24 de febrero de 1975 al 31 de julio de 1986 e impuso a Colpensiones la obligación de pagar la pensión de vejez completa, sin ningún descuento, desde el 26 de septiembre de 2008, así como los intereses moratorios.

En sede de instancia, decidirá respecto a las costas procesales, confirmando los valores fijados en primera instancia como agencias en derecho (f.° 9, cuaderno de casación). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A. Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 23 y Colpensiones, los cuales se estudiarán conjuntamente, por presentar unidad temática.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de incurrir en violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, así como los artículos 12, 13, 36, 50, 65, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el 14 y 19 del CST; 12, 13, 20 y 30 del Acuerdo 049 de 1990; en relación con el 48 y 53 de la CP, y con el 1746 del CC; 305 del CPC; 281 del CGP y 66A del CPTSS.

Sostiene, que no discute: i) que nació el 26 de septiembre de 1953; ii) que cumplió los 55 años ese mismo día y mes de 2008; iii) que se vinculó a laborar para Expoban S. A., el 24 de febrero de 1957, momento para el cual el empleador tenía a su cargo el reconocimiento pensional; iv) que siguió laborando hasta el 12 de abril de 2012; v) que el traslado a Porvenir S. A., es ineficaz por haberse realizado mediante un formulario con una firma falsa; vi) la obligación de la AFP de los aportes recibidos y, vii) que es beneficiaria del régimen de transición. Afirma, que lo que cuestiona es la interpretación que el Tribunal le dio al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues solo le hace producir efecto para el reconocimiento del título Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 24 pensional, por el tiempo transcurrido a partir de que la afiliación al ISS era obligatoria en la zona de Urabá, hasta que se acreditó su inscripción, esto es, entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987.

Manifiesta, que el argumento del Colegiado, en relación a que el tiempo que laboró antes de que la afiliación fuera obligatoria no es necesario para que ella acceda a una pensión, ni es útil para mejorar su monto en términos de IBL, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo, que signifique una mesada pensional superior a lo legalmente permisible, es equivocado por cuanto el pago del cálculo actuarial no está sometido a tales condiciones, ni la norma tiene restricción en cuanto al tiempo que se debe tomar para proceder a su condena.

Considera, que se comprendieron con equivocación los artículos 12, 13, 36 y 65 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el 1746 del CC; 35 del CPC; 281 del CGP y 66 A del CPTSS, por cuanto si bien el Colegiado hace mención a la creación de dos regímenes solidarios de pensiones, su carácter excluyente y la libertad de escoger entre uno y otro, decide sobre el reconocimiento pensional como si el pago del mismo pudiese quedar a cargo de ambos, pues dispone la cancelación de la diferencia entre lo pagado por Porvenir S. A. y lo que tendría que pagar Colpensiones, desde abril de 2012.

Estima, que tal error de interpretación ocasionó una incongruencia en la sentencia, pues pidió la declaratoria de Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 25 inexistencia o la nulidad del traslado de régimen de pensiones y, como consecuencia, la perdida de lo pagado por el fondo privado, el retorno al RPMPD y el reconocimiento de la pensión de vejez en ese régimen, atendiendo las normas de la transición; que, no obstante, después de hacer alusión al reconocimiento de una pensión del RPMPD, resuelve como si se tratara de una reajuste pensional, ordenando que se reconozca la diferencia entre la mesada reconocida por Porvenir S. A. y la ordenada en la sentencia a cargo de Colpensiones, otorgando al fondo privado la autorización para reclamar ante la última entidad, las mesadas que ya sufragó. Argumenta, que el sentenciador se equivocó al mezclar dos pensiones de naturaleza diferente y de regímenes incompatibles, según lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, que, por su esencia, no pueden coexistir; que si se decidió que el acto de traslado era nulo y no podía tener consecuencias jurídicas, así como que Porvenir S. A., perdía lo pagado, sin derecho a restitución, ello significaba que no queda obligada a restituir ese dinero que recibió de buena fe, por los que el detrimento patrimonial de la AFP no puede compensarse con lo que Colpensiones está obligada a pagarle en virtud del reconocimiento de la prestación, pues esta última entidad le debe de reconocer la del RPMPD, incompatible con la que había sido reconocida por la AFP.

Plantea que, por lo anterior, extiende los efectos de la interpretación errónea que denuncia, al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues al decidir como lo hizo, el Tribunal Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 26 terminó resolviendo como si se tratara de un reajuste pensional, que lo llevaba a revocar la condena por éstos. Razona, que también se evidencia la violación del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, inciso 8°, en relación con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 39 del Acuerdo 049 de 1990 y 14 del CST, pues luego de considerar suficiente el tiempo de servicio para reconocerle la pensión, sin necesidad del cálculo actuarial por el periodo anterior a agosto de 1986, la segunda instancia optó concederle la prestación a partir del 13 de abril de 2012, día siguiente a la fecha de retiro del sistema, limitando el número de mesadas pensionales, a 13 en el año. Aduce, que no obstante haber advertido que cumplía la edad para pensionarse antes del año 2011 y que para ese momento superaba con creces las 1000 semanas aportadas, porque tenía por lo menos 1321 para el año 2012, el Juez de la apelación optó por limitar a 13 el número de mesadas a que tiene derecho por cada año, cuando con tales presupuestos fácticos quedaba claro que estaba incursa en la excepción del parágrafo 6° del artículo 1° del Al 01 de 2005, que le permite conservar el derecho a las 14 mesadas anuales.

Añade, que resulta aplicable la jurisprudencia de la Corte, según la cual, aunque el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, consagra la desafiliación del sistema para que pueda pagarse la pensión de vejez, ante situaciones que presenten ciertas peculiaridades, como en su caso, la Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 27 aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, esto es, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio para el asegurado, como se desprende de la sentencia CSJ SL, 7 de sept. 2004, rad. 22630, ratificada, entre otras, en la CSJ SL, 1° de sept. 2009, rad. 34514.

Alega, que la decisión no podía ser lesiva a sus derechos, que ya fueron conculcados al haber sido trasladada de fondo mediante fraude, al utilizar un documento con una firma falsa; que además se encontraba padeciendo problema de salud en época cercana a los 55 años, como se puede observar en la historia clínica y que el IBC después de esa edad, reflejaba unos valores menores a los que venía pagando, lo que se explica debido a las incapacidades que padeció (f.° 9 a 15, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal infringió por vía directa, por aplicación indebida, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, así como el 12, 13, 36, 50, 65, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el 14 y 19 del CST; 12, 13, 20 y 30 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el 48 y 53 de la CP y el 1746 del CC, 305 del CPC, 281 del CGP y 66A del CPTSS.

En la sustentación del cargo, utiliza idénticos Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 28 argumentos a los del anterior, reemplazando el concepto de interpretación errónea por el de «alcance que no tiene» o aplicación indebida (f.° 15 a 20, ib). VIII. CARGO TERCERO Cuestiona la legalidad de la decisión, por trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; así como los artículos 12, 13, 36, 50, 65, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993: 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el 14 y 19 del CST; 12, 13, 20 y 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el 48 y 53 de la CP, y con el 1746 del CC, 305 del CPC, 281 del CGP y 66A del CPTSS.

Afirma, que esa vulneración ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el tiempo que laboró la señora MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENA sin cotización al ISS, por el periodo que no era obligatoria la afiliación, no es necesario para acceder a la pensión en las mejores condiciones posibles. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el tiempo que laboró la señora MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENA, sin cotización al ISS, por el periodo que no era obligatorio la afiliación, no es útil para resolver la petición de pensión de la demandante. 3. No dar por establecido, estándolo, que la pensión de vejez de la señora MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENA se causó antes del 31 de julio de 2011.

Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 29 Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Fotocopia del folio de registro civil de nacimiento de la señora MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENA (f.° 27) 2. Certificado de tiempo de servicio de la señora MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENA a EXPOBAN S. A. (f.° 35) 3. Reporte estado de cuenta del afiliado, expedido por PORVENIR S. A. (f.° 60 a 62). 4.

Reporte de semanas cotizadas de la demandante al ISS y Colpensiones (f.° 69). Expone, que discrepa de la conclusión del Colegiado, toda vez que al dejar de considerar una parte del tiempo que laboró para la sociedad Expoban S. A., sin cotizaciones al ISS, afecta su derecho pensional, pues ese lapso le resultaba útil para obtener una prestación en mejores condiciones.

Dice, que de los documentos que se señalan como erróneamente apreciados, se puede concluir que en el caso si había necesidad de habilitar, mediante cálculo actuarial, todo el tiempo servido por ella, sin cotización al ISS, para que pudiera obtener su pensión de vejez con su tope máximo, cuando cumplió los 55 años en septiembre de 2008, con 14 mesadas anuales.

Refiere, que la documental denunciada como erróneamente apreciada, enseña lo siguiente: i) El registro civil de nacimiento, que cumplió los 55 años el 26 de septiembre de 2008; que aunque el Tribunal la detalló, no la consideró para concederle la pensión desde dicha fecha y tampoco para determinar que el derecho se Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 30 causó antes de julio de 2011, plazo límite para tener derecho a 14 mesadas al año. ii) Que los reportes de semanas cotizadas al ISS y a Porvenir S. A., analizados por el Colegiado, indican que inició cotizaciones el 5 de mayo de 1987 y realizó aportes entre esa fecha y el 12 de abril de 2012, para un total de 1282,57 semanas; que, sin embargo, estos muestran, igualmente, que la tenía cotizadas al sistema general de pensiones, para el 26 de septiembre de 2008, cerca de 1092. iii) Que con esa densidad tendría una pensión en el ISS - Colpensiones con una tasa de reemplazo del 78 % del IBL, que se incrementaría al tener en cuenta la habilitación de tiempos servidos, mediante el cálculo actuarial del tiempo corrido del 24 de febrero de 1975 al 4 de mayo de 1987, que le daría derecho, a partir del 28 de septiembre de 2008, a una tasa del 90 % del IBL. iv) Que el certificado de su tiempo de servicio, deja ver que estuvo vinculada a la empresa bananera desde el 24 de febrero de 1975 hasta el 12 de abril de 2012, por lo que el Juez de segundo grado debió considerar que para el 28 de septiembre de 2008, fecha en que cumplió los 55 años, tenía laboradas 1727 semanas, por encima de las 1250 que es el límite legal para acceder a una pensión equivalente al 90 % del IBL.

Señala, que conforme a lo expuesto, quedaba demostrado que si necesitaba el cálculo actuarial para acceder en las mejores condiciones posibles a su derecho Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 31 pensional, pues sigue siendo más favorable que se decida su pensión, concediéndola a partir del 28 de septiembre de 2008, con 14 mesadas por año; que no se tenía porque acudir a la fecha del retiro del sistema para concederle la pensión deprecada, pues cualquier cotización posterior a la data mencionada, no incidía para nada en el derecho pensional, por estar satisfechos los límites de edad y tiempo máximo de cotización. Repara, que esta Sala de la Corte ha sostenido, que aunque el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, consagra la necesidad de desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento, la aplicación de dicha norma debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, esto es, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 7 sep. 2004, rad. 22630, ratificada entre otras en la CSJ SL, 1° sept. 2009, rad. 34514 (f. ° 21 a 24, ibídem).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. se opuso en forma conjunta a la prosperidad de los cargos, por cuanto considera que el Tribunal obró con acierto cuando ordenó que Colpensiones reconociera a la recurrente, únicamente, la diferencia existente entre la mesada erogada por Porvenir S. A. y la que aquella entidad debía sufragar, pues de lo contrario estaría Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 32 violentando el artículo 8° de la Ley 153 de 1883, en cuanto al enriquecimiento sin causa.

Indica, que la tesis referente a que se confundieron los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, no pasa de ser un sofisma de distracción, por cuanto es un hecho cierto que el traslado que se hiciera del ISS a Porvenir S. A., produjo efectos hasta el momento en que fue declarada la nulidad y, por consiguiente, todo lo que recibió la reclamante de este fondo tenía la virtud de garantizar su derecho a la pensión de vejez; que si con posterioridad se determinó judicialmente que tal traslado pudo presentar alguna anomalía, ello no convierte los pagos de las mesadas en algo inexistente, en la medida en que la recurrente solo podía acceder a una única mesada derivada del cumplimiento de los requisitos legales para obtener la pensión que le fue concedida, por lo que si se estableció que su monto era más alto del percibido, lo que correspondía era la diferencia entre uno y otro valor, como se concluyera en segunda instancia. Afirma, que existe jurisprudencia reiterada, con respecto a que el pago de las mesadas está condicionado al retiro del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, independientemente de que en fecha anterior se hubiese alcanzado el lleno de los otros requisitos exigidos en la ley, como se desprende de la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2012, rad. 57677 (CSJ SL1511-2014); que es innegable que, si el retiro de la recurrente, se hizo el 12 de abril de 2012, solo es a partir del día siguiente a esta data que estaba Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 33 acreditada para disfrutar de la prestación, por lo que no le asiste derecho a beneficiarse con más de 13 mesadas por año, al tenor del Acto Legislativo 01 de 2005.

Destaca, que atendiendo reiterada jurisprudencia, en tratándose de reliquidaciones o reajustes pensionales, no hay lugar a imponer intereses moratorios, conforme lo explica la sentencia CSJ SL, 4 ag. 2009, rad. 35113 (f.° 32 a 36, ib). Colpensiones, sostiene que la condena por intereses moratorios solicitada es improcedente, pues no ha incurrido en un pago tardío e injustificado de una prestación económica a favor de la recurrente; que ésta solo se retiró del sistema, a partir del año 2012 y, además, recibió el pago de una pensión de vejez por parte de fondo privado, siendo inadmisible auspiciar un enriquecimiento sin justa causa a partir del año 2008; que es un tercero de buena fe ajeno a cualquier hecho relativo al traslado (f.° 46 a 47, ibídem).

X. CONSIDERACIONES El Juzgador de la alzada, para modificar la sentencia de primera instancia, después de haber advertido que el traslado de la accionante era ineficaz, asentó: i) Que por el tiempo laborado por la impugnante para Expoban S. A., entre el 24 de febrero de 1975 y el 31 de julio de 1986, cuando no era forzosa la afiliación al ISS, no condenaba al pago del título pensional, pues esa obligación Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 34 se impone en términos de utilidad, es decir, cuando el mismo es necesario para que la persona afiliada acceda en las mejores condiciones posibles a su derecho pensional y que en el caso ese presupuesto no se cumple, pues el tiempo que laboró la demandante, antes de que la afiliación pensional fuera obligatoria, no era menester para que ésta accediera a una pensión, en la medida que ya la venía recibiendo, aparte que tampoco era útil para mejorar su monto en términos del IBL, tiempos de servicios, semanas cotizadas o tasa de reemplazo, que significara para ella una mesada superior. ii) Que, en consecuencia, Expoban S. A., debía reconocer o pagar el titulo pensional o cálculo actuarial, por el tiempo corrido a partir de que la afiliación de la trabajadora al ISS era obligatoria, hasta que se acreditó efectivamente ésta, es decir, por el lapso entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987. iii) Que revisada las historias laborales expedidas por Colpensiones y Porvenir S. A., la demandante había cotizado entre el 5 de mayo de 1987 al 12 de abril de 2012, un total 1282,57 semanas, cantidad a la cual se adicionaron las 39,18 semanas por el título pensional dejado a cargo por la empleadora, todo lo cual suma 1321,75, cifra que superaba las 1000 que le exigía la norma a aplicar, por lo que había lugar al reconocimiento pensional en los términos del Acuerdo 049 de 1990. iv) Que, en ese escenario, Colpensiones tenía la obligación de pagar la pensión de vejez a la accionante, a Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 35 partir del 13 de abril de 2012, día siguiente al retiro efectivo del sistema, en un porcentaje del 90 % del IBL, al tenor del literal a) de la parte segunda del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, sin que el monto de la mesada fuera inferior a un SMMLV. v) Que para liquidar la misma, teniendo en cuenta que la actora al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, le faltaban más de diez años para obtener su derecho pensional, se debía tener en cuenta toda su vida laboral, por resultarle más favorable. vi) Que por el tiempo en que no aparecían cotizaciones, así como por el tiempo en que se ordenó el «cálculo actuarial», se tomaría como IBC el mínimo legal vigente para cada año calendario, pues no se había acreditado monto superior y que le quedaba a salvo a Colpensiones la posibilidad de recaudar dichas sumas por la vía ejecutiva y a la demandante, acreditar los verdaderos montos y solicitar su reliquidación, si a ello hubiere lugar. vii) Que, así, el IBL ascendía a $862.481, al cual le aplicaría una tasa de reemplazo del 90 %, obteniendo una mesada pensional de $776.233 para el año 2012, incluida la mesada adicional 13, según el parágrafo transitorio sexto del Acto Legislativo 01 de 2005; viii) que teniendo en cuenta que la accionante venía disfrutando de una pensión mínima de vejez reconocida por Porvenir S. A., en cuantía de un SMMLV, reconocería la Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 36 diferencia entre la mesada otorgada por el fondo privado y la ordenada en la sentencia, quedándole la facultad a la AFP de realizar ante Colpensiones los trámites necesarios, para reclamar las mesadas que ya había sufragado; ix) que respecto al retroactivo pensional, este era procedente del 13 de abril de 2012 a mayo de 2015, teniendo en cuenta la mesada adicional 13; que en adelante Colpensiones seguiría pagando a la demandante la cifra mensual de $840.267, a partir de la mesada de junio de 2015, al igual que aquella, más los incrementos anuales que correspondan. x) que los intereses moratorios no eran procedentes, toda vez que la reclamante venía recibiendo la pensión mínima y lo que se ordenó fue un reajuste pensional.

La censura cuestiona la forma como el Tribunal interpretó (cargo primero) y aplicó (cargos segundo y tercero) el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para no proferir condena en contra de Expoban S. A., por el tiempo laborado entre el 24 de febrero de 1975 y el 31 de julio de 1986, en razón a que el pago del título pensional no está sometido a criterios de utilidad y necesidad, ni la norma tiene restricción alguna en cuanto al tiempo que se debe tomar para proceder a su condena.

Agregó, en los cargos primero y segundo: Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 37 i) que se equivocó el Colegiado cuando dispuso la cancelación de la diferencia entre lo pagado por Porvenir S. A. y lo que tendría que pagar Colpensiones desde el 13 de abril de 2012; ii) que al no considerar el carácter excluyente del RAIS y del RPMPD, afecto no solo el monto a pagar por la pensión reconocida en el régimen de prima media con prestación definida, sino que extiende los efectos de la interpretación errónea de aquellas normas a la pretensión de intereses moratorios, pues al mezclar ambos regímenes terminó resolviendo como si se tratara de un reajuste pensional (que no lo era), revocando la condena por estos; iii) que igualmente el Tribunal limitó el número de semanas a 13 en el año, luego de decidir la prestación a partir del 13 de abril de 2012, fecha del retiro del sistema de la accionante, cuando advirtió que había accedido a la edad de pensionarse antes del año 2011 y que para ese momento superaba las 1000 semanas, porque tenía al menos 1321 para el 2012.

Cuestionó, en el cargo tercero: i) que si el Juez plural hubiera valorado correctamente su registro civil de nacimiento y el reporte de semanas cotizadas ante el ISS y Porvenir S. A., aunado a tener en cuenta la habilitación del tiempo de servicios, mediante el cálculo actuarial, por el periodo laborado entre el 24 de febrero de 1975 y el 4 de mayo de 1987, le hubiera concedido Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 38 la pensión de vejez, a partir del 26 de septiembre de 2008, con una tasa de reemplazo del 90 % del IBL y con 14 mesadas por año. Así configurado el debate, cumple preciar que no son objeto de discusión, los siguientes aspectos fácticos, relevantes para el caso: i) que la actora nació el 26 de septiembre de 1953; ii) que cumplió los 55 esa misma fecha de 2008; iii) que se vinculó a laborar para Expoban S. A., el 24 de febrero de 1975, momento para el cual el empleador tenía a su cargo el reconocimiento pensional; iv) que siguió laborando al servicio de éste empleador hasta el 12 de abril de 2012; v) que el traslado de régimen pensional de la recurrente, del de prima media al de ahorro individual, administrado por Porvenir S. A., es ineficaz por haberse realizado mediante un formulario con una firma falsa y, vi) que es beneficiaria del régimen de transición. Para dilucidar el conjunto de la acusación, se hace necesario recordar lo que esta Corporación ha tenido como decantado en punto a la ineficacia de la afiliación y/o traslado de regímenes pensionales en el sistema de seguridad social.

Al respecto la Corte ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que la ineficacia de un acto jurídico en sentido amplio, «hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos»; de ahí que incluye «todas las causas que perturban su eficacia y Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 39 comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico1».

Contexto en el cual resaltó que, […] Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales. El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto.

En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).

En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».2 De donde coligió la Sala, que la ineficacia de la afiliación y/o traslado de regímenes pensionales en el sistema de seguridad social, derivado de la ausente o insuficiente asesoría por parte de las administradoras de pensiones, debe 1 Según la doctrina autorizada, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato o amplio «abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio, y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la rescisión, la revocación» (Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol.

II, cit., p. 683) 2 Cas. 21 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 168 Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 40 analizarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde las figuras de nulidades del acto jurídico en el régimen general de obligaciones, ya que no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto».

Así lo resaltó en la citada sentencia, que reitera la regla de las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al puntualizar que: […] la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 41 los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. Lo expuesto, además, porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, según los artículos 13 del CST y 53 de la CP, como también se afirmó en el citado fallo, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Y puntualmente, en materia de traslados de régimen pensional, por parte de afiliados cobijados por la prerrogativa de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como ocurre con la recurrente, la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, estableció las siguientes reglas básicas a tener en cuenta al momento de valorar su eficacia: Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 42 Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

Se remite la Corporación a la semblanza de la jurisprudencia relativa a los efectos del traslado irregular de un afiliado o afiliada entre los regímenes del sub sistema de pensiones, porque deja ver que, efectivamente, el Colegiado incurrió en los yerros que se le increpan, ya que, a pesar de haber confirmado la sentencia de primera instancia en punto a la ineficacia del traslado de la accionante del RPMPD al RAIS, no le otorgó los alcances pertinentes a la misma, conforme lo ha orientado aquella fuente.

Adicionalmente, el sentenciador de segundo grado, debió tener en cuenta plenamente el tiempo laborado para la empresa Expoban S. A., no cotizado al ISS para efectos pensionales, porque como bien lo aduce la recurrente, el mismo era necesario, no solamente para obtener su derecho en el régimen de prima media, en el marco del Acuerdo 049 de 1990, en una data anterior a aquella que fue reconocida Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 43 en segunda instancia (12 de abril de 2012), esto es, desde el 26 de septiembre de 2008, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, sino para que dentro de su reconocimiento se incluyeran las 14 mesadas anuales, ya que como se hizo mención atrás, no es un hecho debatido que es beneficiaria del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba más de 35 años y alcanzó la edad mínima el 26 de septiembre de 2008, es decir, antes del 31 de julio de 2010.

Resulta oportuno recordar la responsabilidad que les asiste a los empleadores de cancelar el título correspondiente, a la administradora de pensiones de sus trabajadores, por el tiempo que prestaron sus servicios y no fueron afiliados al sistema, ya porque el ISS no había realizado el llamado a afiliarse, ora porque existían circunstancias de fuerza mayor que se los impedían.

Mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy COLPENSIONES y se estableció el seguro social obligatorio, para lo cual se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los servidores que no ingresaran en el sistema; así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En dicha normativa se estipuló la carga de afiliación para las empresas de las que «[…] dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 44 continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de aquellas por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí que, en principio, se consideró que el patrono, que omitiera afiliar al subordinado al sistema pensional, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha conducta le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, aquél estaba en la obligación de reconocerle al servidor las prestaciones, en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte ciertamente sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores laboraban, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

No obstante, en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 45 2009, rad. 32922, la Corporación varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados», a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley.

Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Empero, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado lugar y se estableció que, en los lapsos de no Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 46 afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades.

Así lo ha asentado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL17300-2014. El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Por tanto, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 47 anterioridad».

En consecuencia, conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte en las dos materias examinadas (efectos de la ineficacia del traslado de regímenes de pensiones y la obligación del empleador de sufragar las semanas no cotizadas al servidor o servidora, aún en la hipótesis de no cobertura del ISS en la región de ejecución del vínculo laboral), el sentenciador de alzada, se reitera, incurrió en varios de los yerros jurídicos enrostrados en los cargos, pues, se enfatiza, como resulta de aquella, era su deber estudiar, pero sin restricciones, la situación pensional de la reclamante, con la normativa del régimen de prima media al que ella pertenecía, del que se le desprendió irregularmente, teniendo presente el tiempo laborado por ella entre el 24 de febrero de 1975 y el 4 de mayo de 1987, pues se afilió al ISS el día siguiente, más aún si se tiene en cuenta, como se hizo mención antes, que si la señora Sánchez Mena estuvo al servicio de Expoban S. A., de manera continua, desde la primera fecha, para el 26 de septiembre de 2008, fecha en que llegó a la edad de 55 años, contaba con 33 anualidades y 6 meses laborados, que en tiempos de semanas cotizadas equivalen a 1722,85, cantidad suficiente que la hacía acreedora, desde dicha calenda, a la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90 % y con 14 mesadas anuales, como lo reclama la recurrente.

Ahora, no desconoce la Sala que ha sido su criterio pacífico que el disfrute de la prestación de vejez se da cuando Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 48 exista desvinculación del sistema de pensiones, motivo por el que, en el presente caso, el Tribunal concedió aquella a partir del 13 de abril de 2012, día posterior al retiro de ésta de la empresa en donde laboraba.

Sin embargo, imperaba que el Juez de la alzada reparara en las situaciones que debió afrontar la demandante, como consecuencia del traslado fraudulento del que fue víctima, que desató la ineficacia plena de ese acto, las cuales abarcan que debiera continuar cotizando al sub sistema de pensiones hasta cuando lo hizo, a pesar de que, de no haber mediado ese acto irregular, su crédito social jubilatorio lo hubiera adquirido antes, en el régimen de prima media, estado de cosas que imponía que dicho sentenciador acopiara lo que la Sala ha sostenido de vieja data, en dirección de que, ante casuística semejante, no aplica aquella regla y que la pensión debe serle concedida a personas como la accionantes, desde el momento en que reunió los requisitos de edad y densidad de aportaciones, propia de la normativa que gobernaba su caso, en ese evento, se recaba, el Acuerdo 049 de 1990.

De esa forma está expuesto en la sentencia CSJ SL4360-2019, Trayendo a colación lo expuesto y como quiera que en este caso es una medida factible la vuelta al statu quo ante, la Sala declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que Gloria Inés Restrepo nunca migró al régimen privado de pensiones o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, en consecuencia, no perdió los beneficios de la Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 49 transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 35 años de edad al 1.º de abril de 1994 y bajo las reglas del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 alcanzó la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez.

Así deriva de la historia laboral que remitió Colpensiones, en la que se advierte que al 15 de diciembre de 2009, fecha en la que Restrepo Pérez solicitó por primera vez a esa entidad que no tuviera en cuenta el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y se diera aplicación a la reglamentación del de prima media con prestación definida, tenía 981.14 semanas cotizadas, de las cuales, 643.29 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, esto es, entre el 3 de diciembre de 1988 y el mismo día y mes de 2008.

Para entonces, aún estaba vigente el régimen de transición pensional, conforme lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, por tanto, la actora es acreedora de la prestación de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, desde el 15 de diciembre de 2009 en razón a que las cotizaciones posteriores se efectuaron en virtud de la decisión negativa de Colpensiones frente a la solicitud de la prestación; en consecuencia, no pueden afectarla en tal aspecto.

Ello, porque tal como reiterada y pacíficamente lo ha adoctrinado esta Sala, si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 exigen la desvinculación formal del sistema general de pensiones para acceder a la prestación, ante situaciones particulares y excepcionales que deben verificar los jueces en su labor de dispensar justicia, ha optado por soluciones diferentes y ha aceptado fechas anteriores a las del retiro del sistema (CSJ SL5603-2016).

Igualmente, tampoco deviene acertado el razonamiento del Tribunal, en el sentido de que no tenía derecho la accionante a los intereses moratorios, porque lo que le reconocía era un reajuste de su pensión y no la prestación. Efectivamente, con referencia en la declaratoria de ineficacia sobre la que arriba se discernió, en rigor, la demandante no tiene derecho a un reajuste de su actual pensión, que adquirió en el RAIS en el marco de la de garantía Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 50 mínima, sino a su pensión de vejez del RPMPD, según el Acuerdo 049 de 1990, por las razones apuntadas antes.

Empero, siendo por ello fundado el cargo, no desata que se quiebre el segundo fallo, pues ninguna tardanza le es atribuible a Colpensiones en el pago de aquella prestación económica, en vista que la debe asumir por efectos de una sentencia judicial, que declaró ineficaz el traslado de la accionante del régimen que esa entidad administra, al RAIS.

De esa forma lo razonó la sentencia CSJ SL4360-2019. Finalmente, también se queja la censura de que el Tribunal haya condenado a Colpensiones a pagar solo el mayor valor de la pensión otorgada por Porvenir S. A., así como de la que le fuera reconocida en segunda instancia a cargo de la primera, pues considera que la sentencia denunciada no tiene en cuenta el carácter excluyente de los dos regímenes pensionales y que pidió la declaratoria de inexistencia o la nulidad del traslado de régimen de pensiones y, como consecuencia, la pérdida de lo pagado por la AFP Porvenir S. A., el retorno al RPMPD y el reconocimiento de la pensión de vejez, atendiendo las normas de la transición. No obstante, en este aspecto tampoco prospera la impugnación, pues la ineficacia del traslado en comento, no tiene la consecuencia que le atribuye, en el sentido de que debe desembocar en que la AFP pierda los valores que le ha sufragado como pensión. Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 51 Tal la afirmación, porque: 1) en el argumento de la acusación la que resulta cargando con los efectos perniciosos de la afiliación fraudulenta al RAIS en Porvenir S. A., terminaría siendo Colpensiones, lo que no se compadece con el resarcimiento que pretende respecto de quien incurrió en infracción del principio de libertad de escogencia de regímenes en el sub sistema de pensiones. 2) aunque el RPMPD y el RAIS, tienen perfiles jurídicos y características diferentes, que implican que sus prestaciones económicas se obtengan con el cumplimiento de requisitos disímiles, de todas formas son parte de un solo subsistema, como se comprende de literal g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, el sistema de pensiones entendido como un todo, se financia de las cotizaciones, bonos, rendimientos o títulos de los afiliados, tanto que la trashumancia del de prima media al de ahorro individual, apareja la entrega a la respectiva AFP de las primeras, los bonos y títulos, mientras cuando ocurre el tráfico contrario, ésta debe dar a entidades como Colpensiones, además de esos tres rubros, los rendimientos de la cuenta de la persona afiliada y, 3) la tesis que defiende la impugnante desfinancia, por lo que acaba de verse, la prestación a que tiene derecho en el régimen que administra la última aseguradora, en contra de Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 52 la regla del artículo 48 de la CP, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sobre sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social.

En consecuencia, la acusación prospera, excepto en punto de los intereses moratorios y la orden de que Colpensiones solo reconociera a la accionante el mayor valor de la pensión mínima que le venía reconociendo Porvenir S. A. Sin costas en el trámite extraordinario, por la prosperidad parcial del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para reemplazar el fallo anulado, la Sala estudiará el primero en función del recurso de apelación formulado tanto por Porvenir S. A., como por Expoban S. A., así como del grado jurisdiccional de consulta, que opera a favor de Colpensiones.

En la sustentación de la alzada, Porvenir S. A., critica esencialmente cuatro puntos: i) la prosperidad de la ineficacia del traslado de la accionante del RAIS al RPMPD; ii) la devolución del bono pensional; iii) la condena en costas por la prosperidad de la tacha de falsedad sobre el documento de la afiliación y, iv) la carga en costas.

En relación con la prosperidad de la pretensión de «inexistencia» del traslado de régimen, la Sala se remite a lo Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 53 que expresó en sede de casación, para confirmar el primer proveído. Ahora, alega el recurrente, con respecto a la sanción que se impuso a raíz del incidente de tacha de falsedad, que no está de acuerdo con ésta, toda vez que desde el inicio del incidente manifestó la intención de no oponerse, por cuanto si la actora aducía que esa no era su firma, estaba dispuesto a tomar los correctivos del caso, si la demandante hubiera persistido en su intención de demostrar ante las autoridades judiciales que esa no era su firma, por lo que tal sanción no «tiene asidero legal».

No le asiste razón a la apelante en la solicitud de exoneración de la sanción que se le impusiera por haber prosperado en su contra el incidente de tacha de falsedad sobre el documento contentivo de la supuesta afiliación al RAIS por parte de la demandante, pues el artículo 274 del CGP, aplicable a los asuntos laborales por expresa remisión del 145 del CPTSS, dispone imponer dicha carga con criterios eminentemente objetivos, solamente atendiendo la no prosperidad de la tacha en reflexión. Al respecto, resulta aplicable lo que tiene sentado la jurisprudencia en tratándose de imposición de costas procesales, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 13 sep. 2011, rad. 38216, en donde se dijo: Así las cosas, se entiende que la condena en costas contiene una obligación procesal que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida y que otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 54 de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir, en tanto la contraparte, al interponer el recurso de casación, lo obliga a seguir atendiendo el proceso y a realizar nuevas erogaciones.

Los anteriores razonamientos muestran el carácter objetivo de la imposición de agencias en derecho, a diferencia del carácter subjetivo que envuelve el análisis de la temeridad en la acción, que la jurisprudencia ha descrito como: "…la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso”.

En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una "actitud torticera", que "delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa", que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye "un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia"3.

De conformidad con los criterios esbozados anteriormente, resulta evidente que, no hay lugar para este tipo de análisis al estimar las agencias en derecho. Y en cuanto al argumento de la alzada de que la condena de devolución de los aportes que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, no es viable porque no puede devolver un bono pensional que no ha recibido y porque la consecuencia legal de la declaratoria de inexistencia del acto jurídico de afiliación «sería la declaratoria de nulidad del bono», basta con decir que la consecuencia de la ineficacia del traslado de regímenes pensionales, significa que se entienda como si la persona jamás se hubiera cambiado de régimen, por lo que resulta acertado la devolución de todo aquello que hubiera recibido la AFP de parte de la afiliada, como cotizaciones, bonos 3 Corte Constitucional T-009-00 Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 55 pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, en el entendido obvio, que si se recibió dinero como consecuencia de la redención de un bono pensional lo tendrá que restituir, pues de lo contrario, esto es, si como alega la parte recurrente, no lo ha recibido, es lógico que nadie devuelve lo que no ha entrado a su patrimonio.

Respecto al tema de la exoneración de costas procesales, si bien la parte que recurre lo enunció, no expuso argumento alguno al respecto, por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el tema. Expoban S. A., al sustentar su recurso de alzada, disiente de la sentencia de primer grado en los siguientes aspectos: i) que no había lugar a afiliaciones antes de 1986, y que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, nada se tenía que trasladar porque no había obligación a cargo; ii) que desde que la actora se afilió se le cotizaron aproximadamente 25 o 26 años de aporte a la seguridad social, desde 1987 y que la obligación de cotizar en la Ley 100 de 1993, cesa cuando se cumplen los requisitos para obtener la pensión mínima de vejez, por lo que solo se tendría que aportar 500 semanas y con la condena que se hiciera se estaría excediendo la obligación que le corresponde, por lo que solicita se limite ésta, así como la compensación que se generaría; iii) pide que se le aplique el artículo 13 del Decreto 171 de 1961 y no el 1887 de 1994, pues este último, además de no existir para la fecha de la supuesta omisión en el pago Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 56 de la afiliación, es bastante oneroso, por lo que se le debe autorizar su pago en semanas de aportes indexadas y no en bono o títulos pensionales y, iv) que se exonere en costas.

Sobre el primer punto, esto es, que antes de 1986 nada se tenía que trasladar por no había obligación a cargo del empleador, bastan las consideraciones que acerca de este tema se hiciera en el recurso extraordinario de casación, para concluir que no le asiste razón a la alzada. En relación al segundo aspecto de inconformismo, esto es, que se limite la condena impuesta a la empresa, toda vez que con lo ya aportado se supera ampliamente el requisito de semanas de cotización para que la accionante acceda a su derecho pensional, tampoco es viable tal petición, pues el sistema de seguridad social en pensiones no implementa tal limitante, máxime si se tiene en cuenta que el mismo está fundamentado en principios como los de solidaridad, eficiencia, universalidad, integralidad, unidad y participación, lo que significa que en tratándose del régimen de prima media con prestación definida los aportes van a engrosar una cuenta común que sirve para financiar las pensiones de otras personas, no solamente de la accionante.

En cuanto a que se le aplique el artículo 13 del Decreto 171 de 1961 y no el 1887 de 1994, pues este último además de no existir para la fecha de la supuesta omisión en el pago de la afiliación, es bastante oneroso, solicitando que se permita hacer su pago en semanas de aportes indexadas y no en bono o títulos pensionales, tampoco es factible la Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 57 petición, pues, en primer lugar, el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 no consigna esa posibilidad, pues en su tenor literal dispone: Toda empresa privada cuyo capital no sea inferior a ochocientos mil pesos ($800.000) deberá contratar con una compañía de seguros a satisfacción del Ministerio del Trabajo, el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afectan en materia de pensiones u otorgar caución real o bancaria por el monto, en las condiciones y dentro del plazo que el ministerio le señale para responder de tales obligaciones.

Lo que significa que lo alegado no se aviene al caso. Respecto a que el Decreto 1887 de 1994 no estaba vigente en el tiempo dentro del cual la actora prestó los servicios a la accionada, por lo que no se puede condenar al pago de bono pensional por ser este demasiado oneroso, tampoco es atendible el argumento, pues, en primer lugar, el título pensional por el período servido y cotizado al ISS se rige por la normativa vigente al momento de causarse el derecho a la pensión y, en segundo lugar, se recuerda que la obligación de afiliar a los trabajadores al sistema general de pensiones, nació con la expedición de la Ley 100 de 1993, que cobro vigencia para los trabajadores particulares, desde el 1° de abril de 1994 y para los servidores públicos el 30 de abril de 1995, por fuera de que ya con anterioridad, dependiendo la zona del país, el ISS había hecho su llamado a afiliarse.

Así las cosas, la afiliación al sistema pensional nació como un alivio para las empresas que tenían sobre sus haberes las prestaciones económicas de esta clase de sus Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 58 trabajadores, por lo que el argumento de que el decreto en cuestión no estaba vigente y no se podía aplicar, no tiene asidero jurídico, ya que desde el mismo momento en que Expoban S. A., decidió cumplir con la obligación de afiliar a sus trabajadores se comprometió a regirse por la normatividad aplicable.

En lo que toca a la exoneración de costas, se remite la Sala a lo que ya expuso, en el sentido de que este tipo de carga es objetiva en cuanto pendiente del sujeto procesal vencido en el juicio, presupuesto que cumple la apelante. Por lo anterior, el recurso de apelación de Expoban S. A., no tiene vocación de prosperidad. Ahora, en ejercicio del grado jurisdiccional del artículo 69 del CPTSS, conviene recordar que en la sentencia de primer grado, el Juzgado declaró la ineficacia del traslado realizado por la demandante a PORVENIR S. A. De otra parte, ese despacho le impuso a dicha sociedad la obligación de devolver a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensiónales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, más los intereses y los rendimientos que se hubieren causado, descontando las cuotas de administración, con la declaración de que aquella es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultándole, por consiguiente, aplicables las normas del Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 59 Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento de su pensión de vejez, motivo por el que condenó a la última a reconocerle esa prestación, por reunir los requisitos de esta normativa.

Como Colpensiones no dio contestación a la demanda (f.° 375, ibidem), no se encuentran excepciones por resolver. Tampoco se halla objeción al proveído inicial, pues la prestación reconocida a la accionante, está financieramente soportada, ella era beneficiaria del régimen de transición al 1° de abril de 1994 y dicha prerrogativa no la perdió con el Acto Legislativo 01 de 2005, por las razones explicadas en sede casación, aparte que reúne los requisitos de edad y densidad de aportaciones del artículo 12 del Acuerdo 049 ib, para acceder a la protección económica por vejez que esta normativa prevé, si se tiene en cuenta que nació el 26 de septiembre de 1953 (f.o 27 ib); al tenor de la documentales de folios 34 a 44 ibidem, suma 1722,85 semanas aportadas hasta la data en que cumplió los 55 años edad, teniendo en cuenta el tiempo laborado y no cotizado por el empleador Expoban S. A., esto es, desde el 24 de febrero de 1975 al 4 de mayo de 1987, conforme se dejó consignado en el recurso extraordinario.

Finalmente, como consecuencia de la ineficacia de la afiliación declarada y, en perspectiva de las órdenes vinculadas a la decisión que se imponen para el caso, conforme el artículo 328 del CGP, en vista de que la pensión reconocida a la reclamante por la AFP fue la de garantía mínima del artículo 83 de la Ley 100 de 1993 que, por su Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 60 naturaleza, se financia también con los dineros provenientes la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que completan el capital necesario para que la afiliada pudiera acceder a esa prestación, la Sala ordenará a Porvenir S. A. que en caso de haber recibido la suma correspondiente, la restituya al ente ministerial, debidamente indexada, de lo cual se prevendrá, para lo que le corresponda, a dicha autoridad.

En consecuencia, por todo lo expuesto, i) se confirmará la decisión condenatoria de primer grado, que declaró la ineficacia del acto de traslado, condenó al ex empleador a pagar el cálculo actuarial por el tiempo no cotizado e impuso el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 a Colpensiones; ii) la revocará en cuanto ordenó el reconocimiento de los intereses moratorios, para en su lugar, imponer a esta el pago de la indexación del retroactivo y, iii) la adicionará en dirección de ordenar a Porvenir S. A. devuelva a la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público los dineros provenientes del erario con que financió la garantía de pensión mínima de la demandada, si los recibió. Por secretaría prevéngase a esa entidad ministerial al respecto.

No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el Juzgado. Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 61 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015), en el proceso que promueve MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES –, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. y EXPOBAN S. A., únicamente, en cuanto: i) ordenó tener en cuenta, para efectos pensionales, exclusivamente, el tiempo que la demandante laboró para Expoban S. A., entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987 y, ii) confirmó la imposición de intereses moratorios a cargo de la primera demandada.

No la casa en la demás, esto es, en cuanto modificó la orden a cargo de la entidad de seguridad social del RPMPD de que pague la diferencia existente entre la mesada que recibió la accionante de la AFP y la que ordenó en segunda instancia a cargo de Colpensiones, pero por las consideraciones expuestas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal sexto de la sentencia apelada, en cuanto condenó por intereses moratorios, para en su lugar, disponer el pago Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 62 indexado del retroactivo, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia dictada en primera instancia el 27 de febrero de 2015, por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, en lo demás.

TERCERO: ADICIONAR la primera sentencia, en el sentido de ORDENAR a Porvenir S. A. devuelva a la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público los dineros provenientes del erario con que financió la garantía de pensión mínima de la demandada, si los recibió. En lo pertinente, por secretaría, prevéngase al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre la anterior orden.

CUARTO. COSTAS, como se dijo en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 72473 SCLAJPT-10 V.00 63