CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63646 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4593-2019 Radicación n.° 63646 Acta 37 Bogotá DC, veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMPARO INÉS LOPERA AGUIRRE contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
ANTECEDENTES La señora Amparo Inés Lopera Aguirre demandó al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se declare que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al Acuerdo 049 de 1990, y que se condenara a la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos sus ingresos debidamente indexados, tanto a la AFP Porvenir SA como lo devengado «[…] durante todo el tiempo laborado al servicio de empresas del sector público simultáneamente con los […] cotizados al Seguro Social a través de empresas del sector público y también privado», y aplicando una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL.
Fincó sus pretensiones en que nació el 11 de octubre de 1950; que al 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de aportes al ISS; que laboró en la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en el municipio de Medellín y en la ESE Metrosalud, de forma continua del 1º de junio de 1977 «[…] hasta la fecha»; que en febrero 1996 se trasladó a la AFP Protección, hasta marzo de 1999, y en Porvenir SA de abril siguiente a noviembre de 2003, cuando regresó al ISS; que por la Resolución n.º 014692 del 29 de mayo de 2008, el ISS le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuantía mensual de $408.000, la cual dejó en reserva hasta tanto se retirara definitivamente del servicio público, sin tener en cuenta que es beneficiaria del citado régimen transicional, que sus ingresos han sido superiores al mínimo legal y «[…] simultáneos por haber laborado al mismo tiempo en entidades del sector público, y en el Sindicato Textil del Hato», y que tampoco se incluyeron los aportes sufragados en el RAIS.
La demandada se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos, aceptó la edad de la actora y los tiempos servidos en el sector público, y negó que era beneficiaria del régimen de transición. Precisó que el monto pensional se justificó en el hecho de que no se allegó la certificación de devolución de aportes al ISS en las condiciones exigidas por la ley, pues debía verificar «[…] a cuánto ascendió el monto trasladado por la AFP Porvenir», por lo que únicamente incluyó el tiempo público y lo cotizado efectivamente a ese instituto, pero aclaró que esto sería modificado de oficio una vez recibiera la información faltante.
Propuso las excepciones de fondo que llamó inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, pago de lo no debido, prescripción, compensación, buena fe del Seguro Social e imposibilidad de condena en costas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2011, dispuso lo siguiente:
PRIMERO: Se CONDENA al ISS […] a reconocer y pagar […] la suma de […] ($164.025.901) por concepto de retroactivo pensional adeudado, por el período comprendido entre [el] 1º de mayo de 2006 al 31 de enero de 2011, incluyendo la mesada adicional.
SEGUNDO: Se CONDENA al ISS […] a partir del 01 de febrero de 2011, una mesada pensional equivalente [a] […] ($2.956.668), la cual será incrementada cada año de acuerdo el (sic) IPC que certifique el DANE, incluida la mesada adicional […]- TERCERO: Se CONDENA al ISS […] a reconocer y pagar la indexación de las condenas […] imponiendo la obligación especial al Instituto demandado de que realice la liquidación por este concepto al momento efectivo del pago, y desde el 01 de mayo de 2006, hasta cuando se realizare la liquidación […].
En lo que interesa al recurso de casación, el a quo reconoció la pensión a partir del 1º de mayo de 2006 pues la última cotización al ISS se realizó el 30 de abril anterior, calenda para la cual ya reunía los requisitos de edad y semanas cotizadas, además, «[…] posteriormente» solicitó ese derecho y, si bien, de los hechos de la demanda se desprendía que continuó laborando para la ESE Metrosalud, esto no era un obstáculo dado que la prestación no provenía del tesoro público, ambos rubros constituían fuentes distintas y los artículos 13 del Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988, para disfrutarla únicamente contemplaban la desafiliación del SGP, sin establecer condiciones adicionales.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, por sentencia del 28 de junio de 2013, modificó la de primer grado así: -Se modifica el numeral primero de la parte resolutiva, en el sentido de CONDENAR al ISS, a reconocer y pagar […] ($11.497.475), por concepto de retroactivo pensional adeudado por el período comprendido entre el 1º de marzo de 2012 (fecha de retiro del servicio de la entidad pública) y el 31 de mayo de 2013, incluyendo la mesada adicional de diciembre de 2012. -Se modifica el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de CONDENAR al ISS, a seguir pagando a la demandante a partir del 1º de marzo de 2013, una mesada pensional equivalente a […] ($3.755.351,42), prestación que será incrementada anualmente de acuerdo al IPC certificado por el DANE. -Se modifica el numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de CONDENAR al ISS, a reconocer y pagar a la demandante, la suma de […] ($163.355,92), por concepto de indexación de la suma objeto de condena, liquidada hasta la fecha de la sentencia de primera instancia; sin perjuicio de que la entidad actualice el monto de esta condena al momento de realizar el pago de la obligación pendiente. -Se CONFIRMA en lo demás. El Tribunal se propuso resolver cuatro problemáticas: i) la viabilidad de reconocer la pensión conforme con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; ii) si virtud del mismo era posible sumar los tiempos cotizados al ISS con los laborados en el sector público sin aportes a esa entidad; iii) el momento a partir del cual debe reconocerse la prestación y iv) la indexación. El Colegiado encontró que la actora estuvo afiliada al ISS (f.º 73 a 77, 87 a 92); que prestó servicios a algunas entidades públicas sin efectuar cotizaciones (f.º 10 a 13, y 17 a 27); que se trasladó al RAIS y luego retornó a prima media el 31 de enero de 2004 (f.º 61 a 65, 55 a 60); que mediante la Resolución n.º 014692 del 29 de mayo de 2008, en cumplimiento de una acción de tutela, el ISS le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $461.600 y de acuerdo con las previsiones de la Ley 797 de 2003, dejando en reserva su pago hasta tanto acreditara el retiro definitivo del servicio público (f.º 10 a 13); que, según la Resolución n.º 158 del 13 de febrero de 2012, la ESE Metrosalud retiró a la actora el 1º de marzo de ese año (f.º 132 y 133), calenda en la cual fue incluida en nómina de pensionados (f.º 146).
Aclaró que la actora era beneficiaria del régimen de transición por tener 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, y que le era aplicable el referido Acuerdo 049, del cual descartó que estipulara la posibilidad de sumar los tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportados a esa entidad, apoyado en las sentencias de esta Corte, CSJ SL30694, 19 nov. 2007 y CSJ SL40765, 14 jun. 2011.
Sentado esto, para establecer la fecha de causación y disfrute de la pensión, recordó que, para los servidores públicos el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el 1º del Decreto 625 de 1988, señalaba que «La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial»; que así también lo establecieron los artículos 9 del Decreto 1160 de 1989 y 2º del Decreto 2709 de 1994, reglamentarios de la Ley 71 de 1988, los cuales condicionaron el disfrute de la acreencia pensional al retiro definitivo de los trabajadores que venían vinculados a entidades públicas o a la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez, muerte y riesgos profesionales, para quienes se encontraren afiliados al ISS, «[…] exigiendo además por parte de la administradora informar al empleador la fecha de ingreso a nómina de la prestación económica, con el fin de que se realice[n] los actos de retiro del servicio» y esto «[…] precisa la imposibilidad legalmente establecida de percibir salario y pensión».
Luego asentó que: Las citadas disposiciones materializan la finalidad de la prestación económica de vejez, de entrar a suplir la ausencia de la capacidad para laborar y proveerse su propia subsistencia, una vez ocurra la contingencia, como es el caso de la vejez o la invalidez, y que por lo tanto, su disfrute comienza una vez se ha terminado la percepción del salario, con lo cual la pensión se torna subsiguiente a la fecha en que deja de recibirlo y por ello, lo suple.
En consecuencia, tanto para los trabajadores privados, como para los servidores públicos, se tiene que mientras perciban salario, no ha nacido el derecho a disfrutar de la pensión de vejez, y que esta última comienza a disfrutarla cuando se ha establecido la terminación de su actividad laboral para entrar a disfrutar de la prestación económica. […] Así mismo, debe recalcarse que la posibilidad de disfrute, según retiro del sistema o del servicio, no tiene el carácter de libre elección del afiliado, sino que está sujeta directamente a la naturaleza de la vinculación de la persona, pues mientras para el sector privado se ha de exigir el retiro del sistema, para el sector público se ha de requerir el retiro del servicio, en atención a la connotación que tiene la presencia del Estado como empleador.
Enseguida encontró que la actora, no obstante haberse retirado del SGP, continuó percibiendo salario a cargo de la ESE citada hasta febrero de 2012 (f.º 132 y 133), «[…] siendo la desvinculación de ese servicio público, el último hecho relevante a partir del cual se manifiesta la opción de optar por el disfrute de la pensión de vejez a que tiene derecho», y añadió que, «[…] si bien el cumplimiento de los 55 años de edad, le daba la opción a la demandante de adquirir la prestación económica, también podía esta seguir laborando como efectivamente lo hizo».
Aclaró que esto no significaba que el sustento de la exigencia del retiro del servicio recaía en la imposibilidad de recibir una doble erogación del erario, pues admitió «[…] la independencia de los recursos y su no pertenencia al Estado por expresa regulación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003», y lo precisado en la sentencia CSJ SL40848, 6 dic. 2011.
Por lo anterior, dispuso que la reliquidación pensional debía ser a partir del 1º de marzo de 2012, data que correspondía al ingreso a nómina de pensionados (f.º 146). Para obtener el retroactivo adeudado, apuntó que le daría validez a la liquidación realizada por el auxiliar de cálculo actuarial, visible a folios 81 a 85, puesto que únicamente computó las semanas sufragadas al ISS para obtener el IBL, atendió la información de la historia laboral de folios 73 a 77 y lo hizo bajo las directrices del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; finalmente, modificó la indexación en el sentido de que debía actualizarse la suma objeto de condena hasta la fecha de la sentencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, «CONFIRME en su totalidad la dictada por el a quo, en cuanto a la fecha de la causación de la pensión de vejez e indexación se refiere». Con tal propósito, formuló un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó, por la vía directa, la aplicación indebida de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, 5 del Decreto 813 de 1994, 18 y 19 del Decreto 1513 de 1998, en relación con los artículos 16 y 21 del CST, 13 del Decreto 758 de 1990, 1, 2, 3, 13 y 35 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN.
Arguyó que no discutía que laboró al servicio de varias entidades públicas y privadas, y que era beneficiaria del régimen de transición. Criticó la fecha de causación de la pensión reconocida y «[…] la fijación de la […] de causación de la indexación de las mesadas pensionales» a partir del 1º de marzo de 2012, pues la misma debió ser desde el 1º de mayo de 2006, para cuando «Se había retirado definitivamente de los riesgos de invalidez, vejez y muerte tanto de su empleador privado (sindicato Textil del Hato) como de su empleador público (ESE Metrosalud) asimilado a empleador del sector privado», y además había cumplido con los requisitos de edad y semanas cotizadas, conforme lo admitió el Tribunal.
Consideró que, si bien, tenía la posibilidad de seguir laborando, lo cierto es que sobre el empleador público o privado estaba la carga de cancelarle el valor de los aportes por todo el tiempo que durase la relación laboral o reglamentaria, y sin embargo, en su caso tras conocer el reconocimiento pensional, la ESE Metrosalud la retiró del SGP pese a que era su obligación mantenerla afiliada «[…] hasta la fecha efectiva del retiro definitivo del servicio con el fin de mejorar el valor de la pensión […] atendiendo en ese sentido el mayor número de semanas que se le debían de reportar hasta la fecha definitiva de su retiro».
Agregó que, ante esa omisión, «[…] le correspondió continuar laborando únicamente para subsistir, pues atendiendo los gastos que tenía […] en atención a su nivel profesional e intelectual le resultaba imposible atender sus necesidades básicas con un mínimo legal». Señaló que esto transgredió su derecho a la seguridad social, «[…] pues a mayor cotizaciones mayor el valor de la pensión situación que afecta severamente a la gran cantidad de servidores públicos que se encuentran en situaciones similares», y a este paso se beneficia «[…] de manera inadmisible» la administradora de pensiones, «[…] quien bajo el argumento de la imposibilidad de liquidarle la pensión de vejez a un servidor público con base en el régimen de transición y con los reales salarios cotizados demora el reconocimiento de la misma para efectos de cercenarle el derecho a su retroactivo pensional desde la fecha misma del retiro de pensiones».
Expuso que, con base en el principio de favorabilidad, «[…] se le deberá aplicar las normas propias del sector privado», y además el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que estableció que «Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado», lo que, a su criterio, permite el reconocimiento desde el retiro del SGP, en armonía con lo establecido en los artículos 13 del Decreto 758 de 1990 y 35 de la Ley 100 de 1993, además de que no en vano el Tribunal manifestó que la pensión debía regularse por las normas propias del sector privado, como lo es el referido decreto, pues antes de su vigencia los empleadores públicos que afiliaban al ISS a sus empleados se reputaban de aquel sector.
Añadió que la jurisprudencia ha superado que en estos casos no se vulnera el artículo 128 de la CN, pues «[…] los dineros del fondo no tienen la característica de dineros públicos porque su financiación procede de los aportes de empleadores y empleados», según lo apoyó en la misma sentencia referida por el Colegiado. Enseguida señaló que: Ruego así a esa H. Sala proceda a realizar un estudio pormenorizado de la presente problemática tan en boga hoy en día para los servidores públicos, a quienes por haberse traslado ingenuamente a un fondo privado de pensiones se somete la recuperación de la aplicación de su régimen de transición al hecho de haber cotizado más de 15 años de servicios, pero como si lo anterior fuera poco tanto empleador como administradora de pensiones se aprovechan de dicha circunstancia para someter al servidor público a la continuación de una prestación de servicios por espacio de cuatro o cinco años que está demorando el hecho de que se obligue judicialmente al ISS a cancelarle la pensión de vejez a los servidores públicos con los reales salarios cotizados.
Dijo que era: […] práctica reiterativa del ISS [ ] proceder a reconócele la pensión de vejez a un servidor público en cuantía del mínimo legal, cuando se ha trasladado a un fondo privado de pensiones, porque supuestamente el Fondo no le ha devuelto el valor de los aportes o cualquier otra causa no imputable a la parte más débil en la relación tripartita (Empleador-Administrador de pensiones-Trabajador bajo el égido (sic) argumento de que de esta manera no se le está afectando su mínimo vital, indistintamente sea el valor de su salario; obligando de esta manera a continuar laborando al servidor público inclusive en condiciones deficitarias a las que tenía antes de su reconocimiento por parte de su empleador, pues como sucedió en el caso de la referencia a mi mandante le correspondió laboral (sic) por media jornada laboral afectándosele severamente su mínimo vital.
Finalizó proponiendo que, de persistirse en la incompatibilidad entre la pensión de vejez y el salario devengado: […] acepta que le sea reintegrado el valor de su salario a su empleador ESE METROSALUD con cargo a su retroactivo pensional, comoquiera que desde la fecha partir de la cual se le reconoció su pensión de vejez en cuantía del mínimo legal, tan solo se le permitió laborar medio tiempo, devengado un salario sumamente inferior al valor de mesada pensional reconocida judicialmente […] debiéndose así oficiar a la citada entidad para que certifique el valor de los salarios que le cancelaron a mi mandante desde el mes de mayo de 2006 al 1º de marzo de 2012 […] para efectos de determinar el valor del retroactivo que se le debe cancelar directamente […].
RÉPLICA La demandada consideró que el reconocimiento pensional a partir del retiro del servicio público estaba acorde con los artículos 31 y 150 de la Ley 100 de 1993, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, y 19 de la Ley 344 de 1996, y resaltó que así lo precisaron las sentencias CSJ SL, 21049, 13 feb. 2004, CSJ SL24370, 21 feb. 2006 y CSJ SL26223, 28 mar. 2006, criterio que tampoco infringe los principios constitucionales ni legales del SGSS, y está igualmente soportado en los artículo 8 de la Ley 71 de 1988, 9 y 10 del Decreto 1160 de 1989, y 76 del Decreto 1848 de 1969.
Afirmó que no era dable argüir una vulneración del inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, pues este regula el momento en que cesa la obligación de cotizar, lo cual es diferente al disfrute de la pensión, además de que no tiene aplicación si la relación legal o reglamentaria está vigente, y aclaró que los recursos del SGP provenían del tesoro público, según lo corroboró «[…] la ley del presupuesto nacional», de modo que de accederse a lo pretendido en el cargo, se quebrantaría el precepto 128 Superior.
Bajo esta consideración, estimó que era necesario modificar y recoger el criterio fundado en el precepto 13 de la precitada Ley 100, plasmado en la sentencia CSJ SL39206, 7 feb. 2012, que dio a entender «[…] que no es necesario el retiro del servicio para disfrutar de la pensión», esto con referencia al fallo CSJ SL34514, 22 feb. 2008, que dice lo contrario.
CONSIDERACIONES De entrada salta a la vista que el recurso no ataca el soporte normativo en que se cimentó el criterio jurídico del Tribunal, que para concluir la necesidad del retiro definitivo del servicio público a efectos de que operara el disfrute de la pensión de vejez, consideró lo regulado en el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el 1º del Decreto 625 de 1988, así como los preceptos 9º y 2º de los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994, respectivamente, ninguno de los cuales fue mencionado en la acusación. Al paso de lo anterior, se denunció inapropiadamente la aplicación indebida del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que no hizo parte de aquel marco jurídico, por lo que se recuerda que ese submotivo de violación presupone que el juzgador le hizo producir efectos jurídicos a la norma acusada, pero para resolver un asunto que no estaba regulado por ella (CSJ SL20343, 10 jul. 2003), que es justamente lo contrario a lo que persigue el cargo.
Sin embargo, precisamente por esto último esta inconsistencia es saneable, toda vez que se entiende perfectamente que la intención de la recurrente es argüir la infracción directa de la última disposición, bajo el entendido de que, de haber sido aplicada, la ESE Metrosalud se hubiese asimilado a un empleador privado y así era dable tener en cuenta el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, que únicamente exige para el disfrute de la pensión la desafiliación del sistema y no el retiro del servicio público.
Delimitado el punto de discusión, se recuerda que, por la vía escogida, no se cuestiona que i) la accionante es beneficiaria del régimen de transición; ii) que tiene derecho a una pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990; iii) que al 30 de abril de 2006 cumplía los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a esa prestación, data en la cual se entiende desafiliada del SGP, hecho concluido por el a quo y que refrendó el Tribunal al no controvertirlo; iv) que continuó laborando para la Empresa Social del Estado Metrosalud hasta el 1º de marzo de 2012, v) calenda en la que el otrora ISS la incluyó en la nómina de pensionados.
Pues bien, debe la Sala determinar si el Tribunal cometió una transgresión jurídica al concluir que el reconocimiento pensional debía iniciar una vez la accionante se retirara definitivamente del servicio público, y no desde que fue desafiliada del SGP, como lo propone la censura. Frente a este punto, vale decir que esta Corte lo ha resuelto en varias ocasiones, pero, tal y como lo puso de presente la réplica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, bajo cuyo gobierno se ha dicho que aun cuando la pensión de vejez concedida por el ISS no tiene la connotación de asignación proveniente del erario, aquel precepto contempla que el servidor público que adquiera el derecho a dicha prestación, debe necesariamente escoger entre pensionarse o continuar laborando en el ente oficial, pues el goce de la asignación pensional solo se hará efectivo a partir del retiro del servicio.
Lo anterior por cuanto esa preceptiva fue prevista para proteger y racionalizar el gasto público, de manera tal que, de optar el servidor por la continuidad de su vínculo laboral con el Estado, la administradora de pensiones tan solo puede reconocer la pensión cuando la persona se retire definitivamente del servicio. Ese entendimiento puede verse, entre otras, en la sentencia CSJ SL3467-2018, que al reiterar la providencia SL16083-2015, señaló: En este puntal aspecto, la Corte se ha venido pronunciando para señalar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no antes.
En efecto, recientemente, en la sentencia SL16083-2015, al resolver un caso similar, esta Sala afirmó: […] si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. […] Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral”.
Importa aclarar que este precedente es pacífico y uniforme, pues el que refiere la oposición, CSJ SL39206, 7 feb. 2012, no estaba relacionado con el supuesto de recibir una asignación salarial como servidor público, que es lo que aquí ocurre. Así pues, debe concluirse que aun cuando el Tribunal no aplicó la norma que regula el caso, esto es el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en últimas esa desatención no logra el quiebre del fallo pues la conclusión del problema sería el mismo, es decir que cuando la persona reciba una asignación salarial como servidora pública, inexorablemente debe retirarse del servicio para empezar a disfrutar de la pensión de vejez.
Ahora bien, a lo anterior se suma que, en todo caso, la norma que alega el recurrente como ignorada por el Colegiado tampoco tenía cabida en este asunto. En efecto, el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993», estipula lo siguiente: Artículo
45. EMPLEADORES DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el Artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B. La jurisprudencia de esta Corte ha aclarado que esta disposición fue contemplada con el objetivo de que los empleadores públicos afiliados al ISS fueran asimilados a los del sector privado, pero para efecto de la emisión de bonos o títulos pensionales a través de la aplicación del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que en su momento fuera modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994 (CSJ SL3923-2018), norma esta que reguló el tema de la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado (CSJ SL2852-2019), al consagrar que: “Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado.
Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.
Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizado al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.
El tiempo de servicios al empleador se tendría en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho Empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o. de abril de 1994 o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta Directiva del Instituto de los Seguros Sociales.
El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento de que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo (…)” De manera que, por intermedio de la remisión que hizo el precitado artículo 45, y como lo ha entendido la Corte, entre otras en sentencia CSJ SL2852-2019: […] los Decretos 813 y 1160 de 1994 aplican para empleadores privados y públicos que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social tenían a cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación, con la variación de que en el caso de las entidades públicas que estuvieron afiliadas y sus servidores cotizaron durante la vinculación laboral al Instituto de Seguros Sociales, sus trabajadores en caso de ser beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, tienen la posibilidad de que su situación pensional se defina o bien con las condiciones señaladas en las normas anteriores para el sector público o con las propias del Instituto de Seguros Sociales.
Vale decir también que el artículo 45 arriba citado fue adicionado por el Decreto 4937 de 2009, pero igualmente para prever la creación de un bono especial que deben emitir las entidades públicas en favor de dicho instituto, con el fin de que este pudiera realizar el reconocimiento de una pensión en aplicación del régimen de transición y con los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985, como asimismo se precisó en el referido precedente.
En consecuencia, es fácil concluir que el precepto denunciado no era el que regulaba el asunto, pues al realizar la referida asimilación entre empleadores, lo hizo para los efectos precisos atrás señalados. Lógicamente, tampoco puede predicarse el quebrantamiento del principio de favorabilidad sobre una norma que no es la pertinente para la definición del juicio (CSJ SL3695-2018).
Y aún partiendo de que lo que pretende la accionante al denunciar esa disposición es, en esencia, la aplicación del Decreto 758 de 1990, por ser este además la norma que gobierna su derecho pensional, no sobra recordar que esta Corporación igualmente ha clarificado que sus artículos 13 y 35 deben interpretarse de forma sistemática con el literal b) del precepto 49 de igual reglamento, que establece que «[…] las pensiones (…) que cubre el ISS son incompatibles con las demás (…) asignaciones del sector público», con lo cual se armoniza plenamente el criterio antes reiterado, según quedó explicado en la sentencia CSJ SL3939-2018, en el siguiente sentido: En lo que concierne al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política que invoca el recurrente respecto de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, ha de señalar la Corte que la antinomia que sugiere es inexistente al tenor del contenido literal de ambos, cuyo alcance debe analizarse en forma sistemática y armónica con las demás disposiciones del mismo reglamento, en concreto, con el literal b) del artículo 49 ibidem según el cual, «las pensiones (…) que cubre el ISS son incompatibles con las demás (…) asignaciones del sector público».
Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del servicio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibidem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio.
Esa es la lectura que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996. En ese orden, como quiera que la aplicación del principio de favorabilidad es procedente frente a la duda razonable en la aplicación de dos o más normas vigentes que regulen la misma situación fáctica y frente a dos o más interpretaciones bien fundamentadas respecto de una misma disposición, dada la condición de trabajador oficial del demandante, queda claro que en el sub lite no se configura ninguna de esas situaciones, pues, sin dubitación alguna, conforme lo previsto en los artículos 35 y 49 del Decreto 758 de 1990, el ISS estaba obligado a suspender el goce de la pensión, hasta cuando aquel acreditara el retiro efectivo del servicio (resalta la Sala).
Finalmente, en punto a la presunta responsabilidad de la ESE Metrosalud en torno a una desafiliación inconsulta del sistema, pues debía mantener a la demandante hasta su retiro definitivo a efectos de incrementar el salario base de liquidación pensional, o que esa supuesta omisión y las condiciones del reconocimiento inicial impartido por el instituto demandado la forzaron a continuar laborando en media jornada, no son de recibo pues fueron puntos que jamás se propusieron en este proceso, por lo que configuran medios nuevos en casación de inadmisible estudio (CSJ SL7121-2016), y además aquella empresa social del Estado no fue convocada a juicio.
Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMPARO INÉS LOPERA AGUIRRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00