CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65406 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4592-2019 Radicación n.° 65406 Acta 37 Bogotá DC, veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNANDO ENRIQUE BARRIOS ARELLANA contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Descongestión Laboral, en el proceso ordinario laboral que le sigue a PROMIGAS SA ESP.

I.

ANTECEDENTES Hernando Enrique Barrios Arellana demandó a Promigas SA ESP, para que se declare que entre él y la pasiva existió un contrato de trabajo a término indefinido que inició el 23 de febrero de 1980 y terminó la demandada el 30 de junio de 2008, de manera ineficaz, ilegal e injusta, por cuanto la accionada solicitó la pensión de vejez sin que hubiesen transcurrido 30 días desde que cumplió con los requisitos de la edad y el número de semanas cotizadas; al reconocerse la pensión de vejez por el ISS, no se encontraba ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento y; no se notificó el despido a la organización sindical.

Como consecuencia de lo anterior pidió que se decrete la nulidad del despido, por encontrarse cobijado por el régimen de transición de la Ley 50 de 1990, y en virtud de ello, se ordene la reinstalación o reintegro al cargo que venía desempeñando; el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios extralegales debidamente indexados.

Además, pretendió el pago de los aportes a la seguridad social integral y los parafiscales. Subsidiariamente solicitó, que se condene a la empresa accionada a pagarle la indemnización por despido injusto y la bonificación por pensión no constitutiva de salario, debidamente indexadas, más la sanción moratoria. Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de Promigas SA ESP mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de febrero de 1980 hasta el 30 de junio de 2008; que el salario promedio utilizado por la empresa para la liquidación final fue de $2.818.941; que se encontraba afiliado al sindicato de trabajadores de la empresa; que la causal de despido invocada por la pasiva el 30 de junio del 2008 para darle por terminado el contrato de trabajo, fue el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución n.° 004027 del 28 de febrero de 2008.

Agregó, que la resolución mediante la cual se le reconoció la pensión, le fue notificada el 14 de mayo del 2008; que interpuso contra ella recurso de reposición y en subsidio de apelación; que la empresa no le comunicó que solicitó dicha prestación al ISS, antes del plazo de 30 días establecido en la ley; que al momento del despido no se encontraba en firme el reconocimiento pensional, porque el ISS no había resuelto los recursos interpuestos y; que no existe incompatibilidad que haga desaconsejable su reintegro.

Promigas SA ESP se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió los extremos de la relación laboral; el salario promedio devengado; la existencia de la convención colectiva de trabajo; la notificación de la resolución que le reconoció la pensión, pero, indicó que no tenía conocimiento de los recursos interpuestos contra ella; que no notificó al sindicato, porque no tenía obligación de hacerlo; que elevó la solicitud de pensión al Instituto de Seguros Sociales antes del vencimiento de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho pensional, aclarando que ello no le quitaba legitimidad ni al otorgamiento de la prestación ni a la justa causa del despido.

Adujo, que el contrato de trabajo del demandante, terminó con justa causa dado el reconocimiento de la pensión de vejez. Expuso, que mediante sentencia CC C10372003, fue declarado exequible condicionalmente el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, bajo el entendido de que la relación laboral no se podía dar por terminada sin que se le notificara la inclusión en la nómina de pensionados al trabajador, por consiguiente, al notificarse el actor del acto administrativo que le reconoció la pensión el 14 de mayo del 2008, en la que se le informó que estaba incluido en la nómina de pensionados desde el mes de marzo del mismo año, cumplió con todos los elementos para configurarse la justa causa invocada para dar por terminado el contrato de trabajo.

Propuso las excepciones que denominó despido con justa causa, pago, inconveniencia del reintegro del extrabajador, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones demandadas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de fecha 25 de enero del 2011, decidió: 1.

CONDÉNESE a la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., a reconocer y pagarle al señor HERNANDO BARRIOS ARELLANA la indemnización por despido injusto que asciende a la suma de $98.217.480,29 debidamente indexada, que obedece a 28 años, 4 meses y 7 días liquidado con un salario promedio de $3. 404.090,98 de conformidad al literal d, del numeral 4° del Art. 8 del Decreto 2351 de 1.965, que subrogó el Art. 64 del C.S. del T. 2.

ABSOLVER a la demandada de los otros cargos de la demanda. 3. Costas a cargo de la parte vencida tásence por secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Descongestión Laboral, mediante sentencia del 31 de octubre de 2012, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió a la entidad accionada de las pretensiones elevadas en su contra.

Para arribar a su decisión en lo que estrictamente interesa al recurso, manifestó: 2.1. Recurso de apelación de la parte demandada. La proposición jurídica del libelista se traduce en la inexistencia del requisito de consulta previa para dar por terminado el contrato de trabajo por el reconocimiento de la pensión de vejez, pue el artículo 33 de la ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 eliminando dicha prerrogativa.

No se discute la existencia del contrato de trabajo, extremos temporales, el monto del último salario, el despido y la causal invocada, de tal manera que queda superada cualquier discusión sobre tales tópicos.- 2.1.1. Despido por el reconocimiento de la pensión de vejez-consulta previa al trabajador. Lo primero a puntualizar frente a los ejes problemáticos planteados por el memorialista, es que el parágrafo 3, artículo 33 de la ley 100/93 en su texto original contemplaba, la posibilidad de que el trabajador pese a cumplir los requisitos legales para pensionarse, pudiera seguir cotizando a fin de mejorar el monto de la mesada: "No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso".

De allí en su momento la obligación de consultarle antes del rompimiento del vínculo laboral. - Seguidamente señaló, que la anterior preceptiva fue sustituida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, de la que transcribió su tenor literal, precisando que dicha normativa fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C10372003, en la que se dijo «[…] "siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”».

Agregó, que: Aun cuando la Sala de Casación Laboral en sentencia del 8 de octubre de 1999, radicado No. 11.832, venía considerando la posibilidad de consulta previa antes de la terminación del contrato de trabajo por el reconocimiento de la pensión, no puede perderse de vista que dicho fallo es anterior a la reforma que introdujo, la ley 797/03 que al reformar el sistema pensional eliminó la alternativa para el afiliado de seguir cotizando, de allí que no sea aplicable para desatar esta litis por variación de las reglas de derechos vigentes en ese entonces.- Expuso que la interpretación dada a las normas analizadas, implica que no puede tornarse un despido inicialmente justo en uno injusto, e imponer la condena respectiva, si el empleador con el rompimiento del vínculo no está afectando la esencia misma de la pensión de vejez.

Finalmente, expresó, que: […] resulta irrelevante en esta causa, determinar si el empleador esperó los treinta (30) días de que habla el penúltimo inciso del artículo 33 de la Ley 100/93, para elevar la solicitud de reconocimiento de la pensión, pues conforme con la sentencia C 1037/03, lo importante es que antes de la desvinculación se le incluya en nómina, de allí que no pueda decirse que el despido es ineficaz o ilegal. 2.12.

Apelación de la parte demandante. Lo vertido hasta este momento al resolver el recurso de apelación de la sociedad demandada, hace inane atender las súplicas del accionante, en la medida en que se considera justo el despido, no pudiéndose acceder al reintegro solicitado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó, así: […] se CASE en su totalidad la sentencia recurrida y que en su lugar, obrando la H. Corte Suprema de Justicia en sede de instancia se REVOQUE en todas y cada una de sus partes cl fallo de segunda instancia proferida por Sala Segunda de Descongestión Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla; en igual forma se REVOQUE parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla el día 25 de Enero de 2011, y como consecuencia se condene a la demandada a lo pedido como petición principal en la demanda.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los que se estudiarán conjuntamente, pues además de estar orientados por la misma vía y acusar similar elenco normativo, persiguen el mismo objetivo, como es, considerar que la terminación del contrato del demandante por reconocimiento de la pensión, es ineficaz, ilegal e injusto.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de: […] violar, directamente, el Parágrafo 3° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el Art. 33 de la Ley 100 de 1993; los artículos 1, 9, 18, 21, 55, 57 Nums. 5 y 9, 59 Núm. 9, 62 Lit. a) Núm. 14 Subrogado por el Art. 7 del DL. 2351 de 1965, 140, 259 y 260 del C. S. del T.; Art. 11 del Decreto 3041 de 1966;

Art. 50 y 55 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo); Art. 331 del C. de P. C. Modificación 155 del Art. I del Decreto 2282 de 1989 (Reemplazado por el Art. 302 del C. G. del P. Ley 1564 de 2012) que se aplica por analogía del Art. 145 del C.P. del T. y de la S.S. y el Preámbulo junto con los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 31 y 53 de la Constitución Política.

Para demostrar el cargo, se refirió a los artículos 1, 9, 18, 21, 55 del CST y 53 de la C.N. Seguidamente, manifestó: Cuando la demandada Promigas, dice en la carta de terminación del contrato de trabajo de fecha 5 de junio de 2008, que apoyada en la causal Número 14 del Literal a) Artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, que Subrogó cl Art. 62 del C. S. del T, en armonía con los artículo 259 y 260 Ibíd. y el Articulo 11 del Decreto 3041 de 1966, le comunica a mi representado la "Terminación de su contrato de trabajo con justa causa", porque según dicha empresa el I.S.S mediante Resolución No. 004027 de fecha 28 de febrero de 2008 le reconoció la pensión de vejez (Folios 26 y 27) desconoció que dicha resolución no gozaba de la firmeza jurídica que le otorga la ejecutoria de la misma porque contra la misma estaba haciendo trámite los recursos interpuestos, los cuales hasta ese momento no habían sido resueltos, y como consecuencia no se encontraba ejecutoriada.

¿Insisto, y por qué no se encontraba ejecutoriada?, porque contra dicha resolución mi representado había interpuesto los recursos pertinentes el día 20 de mayo de 2008 (Folios 35 a 39) por no encontrase conforme con el monto de la pensión. Adujo, que las decisiones adoptadas a través de las resoluciones emanadas del Instituto de Seguros Sociales, debían surtir el trámite administrativo laboral consagrado en el Código Contencioso Administrativo vigente para la época, que disponía en el art. 50, que contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas proceden los recursos de reposición, apelación y queja, los que conforme al artículo 55 ibidem, se concederán en el efecto suspensivo, y una vez concedido, queda automáticamente suspendido el efecto de la decisión. Dijo, además, que el ISS desató los recursos de reposición y apelación interpuestos, confirmando lo resuelto a través de la Resolución n.° 004027 de febrero 28 de 2008, que reconoció la pensión de vejez; que Promigas SA ESP gozaba de la potestad de comunicarle al actor la terminación del contrato, siempre y cuando respetara la antelación del término de 15 días consagrado en el literal a) del artículo 7 el Decreto 2351 de 1965.

Agregó que la pasiva podía terminar el contrato con posterioridad al 14 de mayo del 2009, pues así lo consagraba el parágrafo 3° del art. 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993. Concluyó, que si la resolución de reconocimiento de la pensión no se encontraba ejecutoriada no se reunían los requisitos de justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de: «[…] violar, también directamente, el Inciso final del Parágrafo 3° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el Art. 33 de la Ley 100 de 1993; los artículos 1, 9, 18, 19, 21, 55, 56, 57 Nums. 5 y 9, 59 Núm. 9, 62 Lit. a) Núm. 14 Subrogado por el Art. 7 del D.L. 2351 de 1965 y 140 del C. S. del T.;

Art. 36 de la Ley 100 de 1993; Artículos 27, 66 y 769 del C. C que se aplican de manera supletoria por mandato del Art. 19 dcl C. S del T. y de la S.S.; 121 del C. de P. C. que se aplica por analogía del Art. 145 del C.P. del T. y el Preámbulo junto con los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política. Para demostrar el cargo, se refirió a los artículos 27 y 769 del CC, 19 y 55 del CST y 83 de la CN.

Seguidamente, argumentó que el inciso 2° del Parágrafo 3° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003, le concedió al trabajador o servidor público que cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, 30 días para solicitarla, y si este no lo hace, podrá el empleador hacerlo, pero no obstante que cumplió la totalidad de los requisitos el 22 de noviembre de 2007 y tenía el término dispuesto en la mencionada preceptiva para solicitarla, el que a la luz del artículo 121 del CC debía ser en días hábiles, la pasiva no esperó a que este transcurriera, solicitándola en su nombre, por lo que se infringió la norma en cita.

VIII. CONSIDERACIONES En lo que tiene que ver con las inconformidades planteadas en los cargos, se encuentra demostrado en el proceso: (i) que mediante la Resolución n.° 004027 de fecha 28 de febrero de 2008, el ISS le reconoció al actor una pensión por vejez, la cual fue notificada el 14 de mayo de la misma anualidad, y en la que se ordenó la inclusión en nómina a partir del mes de marzo del mismo año;

(ii) que el accionante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra dicha resolución, y estos, fueron decididos por el ISS, en su orden, el 27 de abril y el 14 de Mayo de 2009, fechas en que confirmó la resolución controvertida; (iii) que la empresa demandada le comunicó al actor el 5 de junio de 2008, su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa a partir del 30 del mismo mes y año, por haberle reconocido el ISS, la pensión de vejez.

En ese contexto el problema jurídico a resolver, consiste en determinar si la empresa demandada se ciñó a la ley para finalizar el contrato de trabajo que la unió con el demandante, específicamente, a lo contemplado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Sobre este mismo tópico, la Corte en la sentencia CSJ SL107702017, adoctrinó lo siguiente: A la par, se explicó que la justa causa del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «(vi)» se configura cuando al trabajador se le reconoce la pensión de vejez o jubilación y una vez es incluido en nómina […] 5º) Aplicación en el tiempo de la justa causa por reconocimiento de la pensión de vejez – Efecto retrospectivo Resta por clarificar si la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez necesariamente aplica a quienes hubieren causado su prestación en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Para estos efectos, es conveniente recordar que, por regla general, las leyes laborales, una vez son expedidas y promulgadas, cobran vigor de forma general e inmediata, de modo que adquieren vocación de regular las relaciones en curso y las situaciones no definidas o consumadas conforme a estatutos anteriores (art. 16 CST). Desde esta perspectiva, cuando el legislador por razones de política social o económica incorpora al ordenamiento jurídico una nueva justa causa para finalizar los vínculos laborales, esa normativa rige con efecto general inmediato en las relaciones que estén en curso.

De lo probado en el sub lite, surge claro que al momento de la terminación del vínculo laboral que ató a las partes, el otrora empleador, no solo demostró que se hubiere dado el reconocimiento de la prestación por vejez al demandante, sino, que estuviese incluido en la nómina de pensionados, lo que denota que no existió solución de continuidad entre la fecha del retiro y aquella en la que empezó a percibir la pensión, lo que sigue los derroteros trazados por la Corte Constitucional en sentencia CC C10372003, cuando estudió la constitucionalidad del precepto en estudio.

Por último, esta sala en providencia CSJ SL 2509–2017, precisó: [ ] 3º) De la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 La causal de despido por reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ha generado muchas inquietudes en la medida que se trata de una «nueva» causal de terminación de las relaciones de trabajo que abarca dos grandes modalidades de vinculación laboral: (i) la contractual, propia de los trabajadores particulares y oficiales, y (ii) la legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos.

Adicionalmente, nos encontramos con una disposición de derecho individual del trabajo, incorporada en una reforma del sistema de seguridad social que, para efectos de su configuración, toca aspectos del sistema pensional, lo cual hace más complejo su análisis y obliga a interpretarla con un enfoque bidimensional. El precepto aludido, que modificó el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prescribe: […] Del contenido de este texto normativo se infieren pacíficamente las siguientes notas distintivas: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público.

Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato laboral con su trabajador. (ii) El empleador puede hacer uso de esta causal cuando al trabajador le «sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones», aspecto que debe armonizarse con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia aditiva C – 1037 de 2003, que condicionó la exequibilidad del precepto en estudio en el entendido que «además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador] debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».

En consecuencia, no basta con la notificación del reconocimiento de la pensión sino que es requisito sine qua non que el trabajador sea incluido en nómina, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. (iii) El vocablo «podrá» que utiliza la norma en sus incisos primero y segundo denota que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador.

Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad. (Resalta la Sala). Además, en sentencia CSJ SL 3108 – 2019, se dijo: Lo anterior permite dar cuenta que el despido por reconocimiento de la pensión de vejez es una causal autónoma de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria; su procedencia se encuentra enmarcada en la garantía de que, entre la terminación del contrato y la percepción de la prestación pensional, el trabajador pensionado no deje de recibir los ingresos que garantizan su subsistencia; además, una vez se han cumplido sus condiciones, otorga al empleador la posibilidad de usarla «cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad», es decir, en cualquier momento.

Oportuno es poner de relieve, a fin de colmar las inconformidades planteadas en los cargos, que la interpretación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, parágrafo 3°, que admite como justa causa del despido, el que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión, conforme a la modulación realizada por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, ha de conducir más que a formalidades específicas, a garantizar la continuidad de los ingresos del trabajador, que ellos no vayan a sufrir interrupción por la pérdida de esa condición y la adquisición del estatus de pensionado, que fue lo que tal como como se dejó evidenciado en precedencia hizo la demandada.

En cuanto a la terminación del contrato con preaviso establecido en el literal a) del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, pertinente es resaltar, que la empresa demandada dio por fenecido el vínculo laboral mediante comunicación de fecha 5 de junio de 2008 a partir del 30 de junio del mismo año, y en el mismo documento se dejó consignado que establecida esa fecha de terminación se daba cumplimiento a dicha normativa, lo que evidentemente emana de la simple lectura de la comunicación (f.° 26 y 27, 534 y 535 del C. 1).

Por lo expuesto, no incurrió el Tribunal en los yerros atribuidos por la censura, y en consecuencia los cargos no prosperan. Sin costas en casación por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Descongestión Laboral el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por HERNANDO ENRIQUE BARRIOS ARELLANA contra PROMIGAS SA ESP.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00