Radicación n.° 58583 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4590-2018 Radicación n.° 58583 Acta 036 Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la SOCIEDAD RESTREPO Y URIBE LTDA. I.
ANTECEDENTES José Alberto Martínez Velásquez, pretendió que la Sociedad Restrepo y Uribe lo afiliara junto con su beneficiaria, y cotizara para los riesgos de IVM, por el período comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de junio de 1979, tiempo que trabajó en el cargo de topógrafo; que se condenara a pagarle los intereses moratorios por el no pago oportuno de los aportes obligatorios al ISS; que se condenara al Instituto a reconocerle la pensión de vejez, a partir del 15 de noviembre de 1994, fecha de cumplimiento de la edad de 60 años; junto con la indexación y los intereses moratorios.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que laboró para la Sociedad Restrepo y Uribe, desde el 11 de marzo de 1970 hasta el 17 de julio de 1979; que el Ministerio de Obras Públicas, hoy Ministerio de Transporte, contrató la interventoría o administración delegada para realizar obras sobre las vías Pasto – Ipiales, Pasto – Tumaco y Pasto – Popayán, con la Sociedad Restrepo y Uribe.
Durante el tiempo que prestó los servicios a la sociedad, nunca fue afiliado a seguridad social; pues el ISS expidió una historia laboral donde consta que tiene 462,42 semanas de cotización sin incluir las de la sociedad Restrepo y Uribe, por lo que se le negó la pensión de vejez, por no reunir el número de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, frente a lo cual interpuso los recursos de reposición y apelación que confirmaron la negativa y que, mediante la Resolución n.° 000091 de 2004 se le concedió indemnización sustitutiva; quedando agotada la vía gubernativa.
Afirmó que cumplió la edad de 60 años, el día 15 de noviembre de 1994, toda vez, que nació en la misma fecha de 1934. El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones porque carecía de fundamento jurídico y fáctico; en cuanto a la mayoría de los hechos, dijo que son narraciones del actor y era a él a quien le correspondía probar.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos y prescripción. La Sociedad Restrepo y Uribe, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones por considerarlas imposibles jurídicos. En cuanto a los hechos, dijo que para la época que el demandante trabajó para ella, el ISS no cubría todas las regiones, siendo posible que no existiera la obligación de afiliar a los trabajadores para los riesgos de IVM, o que pudiera continuar cotizando hasta completar las semanas requeridas para obtener la pensión de vejez.
Agregó que por haber solicitado la indemnización sustitutiva se presenta la incompatibilidad con la prestación que se está solicitando en la presente demanda. En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia del derecho reclamado y buena fe. La Nación – Ministerio de Transporte, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento jurídico y fáctico.
En cuanto a los hechos, frente a todos dijo que los debe probar el demandante. En su defensa, propuso las excepciones que denominó ineptitud sustantiva de la demanda por cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva y falta del agotamiento de la reclamación administrativa de conformidad con el art. 6 del régimen laboral colombiano reformado por el art. 4 de la Ley 712 de 2001.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 16 de noviembre de 2010, absolvió de la totalidad de las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la absolución. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que, al no existir la obligación de cotizar por parte de la empresa no era posible el reconocimiento y pago de las dejadas de efectuar; frente a la pensión, negó lo pretendido porque no acreditó el actor el número mínimo de semanas requerido para acceder al derecho, con base en la norma que se le aplica.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte: CASE totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de mayo de 2012, en cuanto resolvió en el artículo “… PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida el 16 de noviembre de 21010 (sic) por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído …”, para que actuando como Tribunal en sede de instancia revoque la decisión de primera instancia y en su lugar disponga acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia: 1) Condene a la Empresa RESTREPO Y URIBE LTDA. A (sic) efectuar la afiliación del señor JOSE (sic) ALBERTO MARTINEZ (sic) VELASQUEZ y a su beneficiaria para los riesgos de IVM durante el lapso comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de junio de 1979 al ISS hoy asumido por COLPENSIONES. 2) Condene a la Empresa RESTREPO Y URIBE LTDA. a cotizar a favor del señor JOSE (sic) ALBERTO MARTINEZ (sic) VELASQUEZ (sic) para los riesgos de IVM actualmente asumidos por COLPENSIONES durante el lapso comprendido entre el 11 de marzo de 1970 al 17 de junio de 1979 tiempo en el cual laboró en el cargo de Topógrafo 3) Condene a la Empresa RESTREPO Y URIBE LTDA. A (sic) pagar los intereses moratorios por el no pago oportuno de los aportes obligatorios al ISS hoy a favor de COLPENSIONES, hasta la fecha del pago efectivo de los aportes 4) Condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy a cargo de COLPENSIONES a reconocer y pagar a mi mandante la PENSION (sic) DE VEJEZ efectiva a partir del 15 de noviembre de 1994 fecha de cumplimiento de la edad legal de los 60 años. 5) Condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy a cargo de COLPENSIONES- al pago de la indexación de las sumas adeudadas hasta la fecha de pago. 6) Condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy a cargo de COLPENSIONES- al pago de los intereses mortatorios (sic) conforme lo establece el art.141 de la ley 100 de 1993 […] Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados por la Nación - Ministerio de Transporte y por la Sociedad Restrepo y Uribe y serán resueltos conjuntamente.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación los artículos « 60 y 61 del C de PL (sic) 177 del C de PC que conllevó a la violación del Acuerdo 049 de 1990 art. 12 (Decreto 758 de 1990), arts. 20 y numeral 2º del art. 33 y art. 37, de la ley 100 de 1993, y 23 del CST art. 9 De (sic) la ley 797 de 2003, como violación de medio, que conllevó a infringir los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional.» Sostuvo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante fue afiliado al régimen de pensiones del ISS inicialmente desde el 14 de Agosto de 1967 hasta el 11 de Julio de 1970 donde figura su afiliación con Número Patronal 09015100002 razón social CEDENAR S.A. cotizando hasta el 31 de Diciembre de 1994 un total de 610 Semanas. 2. Dar por no demostrado, estándolo qué el lugar donde el actor se suscribió ejecutó y liquidó el contrato de trabajo a término indefinido con la demandada Restrepo y Uribe Ltda. entre el 11 de Marzo de 1970 y el 17 de Julio de 1979, desempeñando el cargo de Topógrafo fue la ciudad de Pasto-Nariño. 3.
No dar por probado estándolo, que el ISS tenía cubrimiento de los riesgos de IVM en el régimen pensional para los Municipios de PASTO, TUMACO E IPIALES desde l (sic) 24 de julio de 1967. Afirmó que los anteriores yerros se produjeron como consecuencia de « la falta de apreciación y/o errónea apreciación », de las siguientes pruebas: 1. Folios 14 y 15 del CP […] documentos corresponden el primero a una primera liquidación de cesantías parciales por el contrato de trabajo a termino (sic) indefinido, en el que se señala claramente como lugar y fecha del contrato de ciudad de Pasto de fecha octubre 6 de 1973 para el cargo del actor como Topógrafo en la interventoría de la empresa paramlas (sic) obras de construcción de la carretera Pasto-Popayán y el folio 15 que corresponde a la liquidación del contrato de trabajo a termino (sic) indefinido, que fuera suscrito en la ciudad de Pasto por terminación de la obra, documentos que dejan duda alguna respecto del lugar donde se dió (sic) cumplimiento de dicho contrato suscrito con el actor. 2.
Folio 35 del cuaderno principal […] documento contiene certificación en la cual consta que para el el (sic) 15 de noviembre de 1994, ya en vigencia de la ley 100 de 1993 al cumplimiento de los 60 años de edad, el actor contaba con 603.57 semanas de cotización al ISS efectuadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento del requisito de edad previstas en el Decreto 758 de 1990 para obtener el reconocimiento de la pensión deprecada. 3.
Folios 107 y 122 del CP que contiene el primero, el Auto dictado en audiencia de trámite en el cual el representante de la sociedad demandada Restrepo y Uribe Ltda. es quien solicita que se oficie al ISS para que se certifique si para la época de la vinculación del actor se tenía cubrimiento por el ISS para los riesgos de IVM para los municipios de PASTO, TUMACO e IPIALES y la respuesta contenida en la certificación obrante a folio 122 en el que claramente se demuestra que el ISS SI CUBRÍA los mencionados riesgos en dichos Municipios desde el 24 de julio de 1967.
Para la demostración del cargo, indicó que la conducta del empleador al omitir el pago de los aportes al régimen de seguridad social del actor, se encuentra acreditada a través de las pruebas aportadas al plenario, pues está demostrado que dejó de pagar los aportes obligatorios por más de 9 años y cuatro meses con los que se podía acreditar, para la fecha de cumplimiento de la edad para obtener la pensión de vejez, un acumulado de 1143 semanas de cotización al ISS, y que actualmente cuenta con 77 años de edad, sin poder obtener su pensión por falta de apreciación de las pruebas.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia atacada por la vía directa en lo modalidad de infracción directa del « numeral 2° Del (sic) artículo 33 de la ley 100 de 1993 Art. 9 de la ley 797 de 2003, del Decreto 1887 de 1994; y decreto 3041 de 1996 que conllevó a la violación de los artículos 53 de la Constitución y 23 del CST.» Para la sustentación del cargo, el censor expuso que el Tribunal acogió jurisprudencia de la Corte para negar las prestaciones de la demanda, omitiendo aplicar las normas aplicables al caso concreto, que serían las contenidas en el Decreto 1887 de 1994, pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estando afiliado al régimen de prima media, el empleador debió trasladar al ISS la reserva actuarial o el cálculo actuarial para que el tiempo de servicios fuera computado para la causación del derecho a la pensión de vejez.
VIII. RÉPLICA La Sociedad Restrepo y Uribe, precisó frente al primer cargo, que los errores de hecho son defectuosos ya que no atacaron las esenciales conclusiones fácticas del fallo; que de las pruebas acusadas no enuncia el defecto valorativo del ad quem y que los errores no son protuberantes; que por el contrario, el juzgador colegiado realizó una apreciación sana y lógica de las pruebas; que la demostración del cargo era más un alegato de instancia, en el que se adujeron las razones por las que no estaba de acuerdo con las inferencias fácticas de la decisión atacada.
Que en el segundo cargo, no se precisó el concepto de violación, sólo se mencionó la infracción directa, pero en la demostración se hizo referencia a la interpretación errónea, incurriendo en una acumulación de modalidades no permitidas; que no es dable modificar lo solicitado inicialmente, que era el pago de las cotizaciones, previa afiliación retroactiva, y no las consecuencias que el recurrente en la demanda de casación pretende, violando así principios y derechos, pasando por alto la vía adjetiva o procesal, al solicitar la aplicación de un precedente jurisprudencial, que contiene un criterio diferente al utilizado por el Tribunal y basarse en la similitud de situaciones.
La Nación – Ministerio de Transporte precisó frente al primer cargo, que no está demostrado un error de hecho trascendente, que se limitó a decir que los documentos fueron erróneamente apreciados sin que eso sea una censura suficiente para el quiebre de la sentencia. En cuanto al segundo, expresó que carece de técnica por cuanto no se identificó el concepto de la violación, limitándose a decir que era una infracción directa.
Dijo que, no está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que los extremos no son con el Ministerio y desde que se creó el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, no construye, ni conserva, ni mantiene vías; que frente a esto ninguno de los operadores jurídicos se pronunció al respecto. IX. CONSIDERACIONES En relación con las deficiencias técnicas que los opositores le atribuyen al cargo formulado, se advierte que no les asiste razón, toda vez que del mismo se desprende el querer e intención del recurrente; el censor acusó los yerros en que incurrió el Tribunal, razón por la cual considera la Corporación que se pueden estudiar de fondo.
La censura radicó su inconformidad en que, corresponde al empleador incumplido trasladar al ISS la reserva actuarial o el cálculo actuarial para que el tiempo de servicios sea computado dentro de las semanas exigidas para la causación del derecho a obtener la pensión de vejez, y así completar los requisitos. Precisa la Sala inicialmente que, se debe dilucidar, si la sociedad demandada tiene la obligación de asumir el costo del cálculo actuarial por el tiempo que laboró el recurrente sin afiliación al ISS, y como consecuencia de ello, si a la administradora le corresponde computar ese tiempo a efectos de reconocer la pensión solicitada.
Para resolver la acusación planteada por el recurrente en la demanda que sustentó el recurso de casación, se consideran por fuera de toda controversia en el presente asunto las siguientes premisas fácticas: (i) que el actor nació el 15 de noviembre de 1934, cumpliendo así 60 años de edad, el mismo día y mes de 1994; (ii) que se vinculó laboralmente con la Sociedad Restrepo y Uribe, en el cargo de topógrafo, desde el 11 de marzo de 1970 hasta el 17 de julio de 1979, período en que no fue afiliado al ISS;
(iii) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Frente al tema, la Sala de manera reiterada, ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones y/o por omisión del empleador, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo suyo, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley, bajo el entendido de que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable.
La Corte en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, expresó que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, y que en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, debían estar a cargo suyo, por mantener en su cabeza el riesgo pensional; siendo la manera de concretar esa responsabilidad, el traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social para de esa forma, garantizarle al trabajador o beneficiario la posibilidad de acceder al derecho pensional.
En primer lugar, es necesario aclarar que la omisión en la afiliación por cualquier causa se resuelve con base en las normas vigentes al momento en que se causa el derecho pensional reclamado y no con las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión, por cualquier causa e independientemente de que las diferentes situaciones se hubieran presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Así lo manifestó la Sala en sentencia CSJ SL14215-2017: […] Al respecto, es suficiente recordar que a la luz de la jurisprudencia actual de esta Sala, «las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera […] Esta posición ha sido reiterada en las providencias CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017.
En segundo lugar, en relación con el tema de que los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, para la época en que no había cobertura, la Corte ha dicho que se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez; así lo ha dejado expresado en sentencias CSJ SL5790-2014, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, SL14215-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras.
En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, expuso: […] No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. […] El empleador conserva responsabilidades pensionales por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones, que permiten encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala: «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley.» Ahora bien, si el contrato de trabajo no hubiera estado activo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco impedía la aplicación de esta normatividad, ni desdibuja la legalidad de la sentencia cuestionada.
En torno a este punto, la Corte ha considerado que la vigencia del contrato de trabajo es un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial. Ha dicho la Sala en ese sentido en sentencia CSJ SL2138-2016: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.
Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993. […] El hecho de que la convocada a juicio no tuviera a su cargo la pensión de jubilación, no lo exime de otras obligaciones, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador y omitido por el empleador, siendo aplicable a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición, como acontece en el sub judice.
El derecho a la pensión tiene el carácter de fundamental, que debe ser garantizado sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con los de las entidades de seguridad social, con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.
Por tanto, considera la Sala que el ad quem se equivocó al eximir al empleador de trasladar al ISS el cálculo actuarial, pues aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un título pensional. En tales condiciones, prospera la acusación en este sentido, y ese tiempo del título pensional, del 11 de marzo de 1970 al 17 de julio de 1979, o sea, 481 semanas, son las que se deben tener en cuenta para el cómputo de las cotizaciones exigidas para la causación del derecho a la pensión de vejez.
Como anteriormente se mencionó, está fuera de discusión que el recurrente es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto le es aplicable para el reconocimiento de su pensión el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en su artículo 12 literal b) señala: « Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. » De las pruebas denunciadas como erróneamente apreciadas por el Tribunal, se tiene que a folio 35 del expediente, se encuentran los períodos de afiliación al régimen de pensiones del ISS, donde se relacionan las cotizaciones del señor Martínez Velásquez, donde se vislumbran los períodos desde el 14 de agosto de 1967 hasta el 31 de diciembre de 1994, dando como resultado 610 semanas cotizadas.
Así las cosas, si tomáramos el supuesto de la norma del cumplimiento de las 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional del recurrente, que corresponde al lapso comprendido entre el 15 de noviembre de 1974 y los mismos día y mes de 1994; el actor tiene en ese lapso según la historia laboral denunciada 456 semanas, más las correspondientes al título pensional que debe trasladar la sociedad, 238 semanas; dan un total de 694 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, suficientes para el recurrente acceder al derecho pensional.
Bajo tal derrotero, encuentra la Corte que el Tribunal incurrió en los errores que le enrostra el censor y, por lo tanto, se debe casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dado que la acusación tuvo éxito. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de esta Sala se oficie a la Sociedad Restrepo y Uribe Ltda. para que, en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio, remita, en forma completa, la relación de la totalidad de pagos cancelados al demandante José Alberto Martínez Velásquez, por cualquier concepto debidamente discriminados, durante el período comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de julio de 1979, mes por mes y con indicación del concepto.
Además, deberá llevar a cabo las gestiones que sean necesarias a fin de aportar la información requerida, ya sea reconstruyéndola con las bases, libros o datos de la empresa o a través de la información que tenga en su poder el actor o terceros, so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar la respectiva sentencia de instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ VELÁSQUEZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la SOCIEDAD RESTREPO Y URIBE LTDA. Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta Sala se oficie a la Sociedad Restrepo y Uribe Ltda. para que, en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio, remita, en forma completa, la relación de la totalidad de pagos cancelados al demandante José Alberto Martínez Velásquez, por cualquier concepto debidamente discriminados, durante el período comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de julio de 1979, mes por mes y con indicación del concepto.
Además, deberá llevar a cabo las gestiones que sean necesarias a fin de aportar la información requerida, ya sea reconstruyéndola con las bases, libros o datos de la empresa o a través de la información que tenga en su poder el actor o terceros, so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar la respectiva sentencia de instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00