CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45095 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4590-2016 Radicación n.° 45095 Acta 12 Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor GENTIL CUENCA CÁRDENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 13 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Gentil Cuenca Cárdenas presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, a partir del 1 de octubre de 2007, junto con las mesadas causadas y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló, con tales fines, que cumplió 60 años de edad el 8 de septiembre de 2005 y cotizó un total de 1122 semanas, representadas en tiempos servidos a entidades públicas y aportes realizados como trabajador independiente, hasta el 30 de septiembre de 2007; que, en virtud de ello, reúne a cabalidad los requisitos para obtener la pensión de vejez, al amparo de lo previsto en los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; y que, a pesar de ello, la entidad demandada le negó el otorgamiento de la prestación, con el argumento de que no contaba con la cantidad de semanas establecidas legalmente para esos efectos.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió la edad del actor y su decisión de negarle el reconocimiento de la pensión de vejez. En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. Reiteró que el actor no acumulaba la cantidad de semanas necesaria para obtener la prestación pretendida y propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva profirió fallo el 8 de agosto de 2008, por medio del cual condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez, a partir del 1 de octubre de 2007, en cuantía mensual de $813.541.76, junto con las mesadas atrasadas y los intereses moratorios.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de la sentencia del 13 de octubre de 2009, modificó la decisión emitida por el juzgador de primer grado, para definir que el monto de la pensión sería equivalente al salario mínimo legal.

Confirmó el pago de las mesadas atrasadas, con el nuevo valor de la prestación, y revocó la condena por concepto de intereses moratorios. En aras de justificar su decisión, el Tribunal destacó que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por esa vía, le resultaba aplicable el régimen de pensiones de la Ley 71 de 1988.

Indicó también que en este caso se cumplían a cabalidad las condiciones contempladas en dicha norma, para disponer el pago de la pensión de jubilación, pues el actor tenía más de 60 años de edad y más de 20 años de aportes. Luego de ello, explicó que, en aplicación del régimen de transición, el ingreso base de liquidación de la pensión debía ser el establecido en los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del hecho de que al afiliado le hicieran falta menos de 10 años o más para adquirir el derecho, desde cuando entró en vigencia dicha norma.

Por lo mismo, concluyó que el a quo había acertado, al «…aplicar la Ley 71 de 1988 para determinar si el actor cumplía los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de pensión, y la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación.» Sin embargo, advirtió que en este caso el a quo había aplicado inadecuadamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «…pues calculó el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, promediando lo devengado por el actor en un periodo superior a 10 años contados hacia atrás desde la última cotización…» Para tal efecto, citó la sentencia emitida por esta Sala de la Corte el 28 de noviembre de 2001, rad. 15921, y precisó que, como al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, desde cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, con el fin de integrar el ingreso base de liquidación, se debía utilizar «…el promedio de lo cotizado desde el 30 de agosto de 2007, fecha de la última cotización hacia atrás hasta completar 10 años, esto es, hasta el 1 de septiembre de 1997.» Con base en los anteriores parámetros, luego de realizadas las operaciones pertinentes, incluyendo la actualización de las cotizaciones, encontró que el ingreso base de liquidación ascendía a la suma de $220.420.69, y que, luego de aplicado el 75%, la pensión debía corresponder a la suma de $154.315.51, a partir del 1 de septiembre de 2007.

No obstante, dado el resultado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, determinó que el monto de la pensión sería el equivalente a un salario mínimo legal, con fundamento en el cual calculó la suma debida por mesadas atrasadas. Por último, resaltó que en este caso no resultaba procedente la condena por intereses moratorios impuesta por el a quo, debido a que la pensión de jubilación estaba fundamentada en la Ley 71 de 1998 y dicho gravamen solo era predicable respecto de pensiones gobernadas por el sistema integral de seguridad social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: (1) CASE parcialmente el numeral 2 de la parte resolutoria de la sentencia impugnada, particularmente en cuanto modificó parcialmente el numeral primero de la sentencia de primera instancia y, por ende, declaro (sic) que la mesada pensional del actor equivale al valor del salario mínimo legal mensual vigente determinado para cada año;

(2) CASE parcialmente el numeral 3 de la parte resolutoria de la sentencia impugnada, particularmente en cuanto modificó parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y, por ende, condeno (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de la demandante la suma de $12.640.100, por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 1 de octubre de 2007 al 30 de octubre de 2009.

(3) CASE totalmente el numeral 4 de la parte resolutoria de la sentencia impugnada. (4) Para que en su lugar, constituida la Honorable Corte Suprema de Justicia en tribunal de instancia, confirme en su totalidad los numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO de la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, el día ocho (8) de Agosto de 2008.

Sobre costas decidirá lo pertinente. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida «…por la vía directa en las modalidades de interpretación errónea del Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa del Artículo 46 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994 y el Artículo 53 de la Constitución Política.» En desarrollo del cargo, el censor advierte que en este caso no está en discusión el hecho de que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988 y que «…se le discute al Tribunal haber calculado erróneamente el Ingreso Base de Liquidación de la Pensión de Jubilación por Aportes reconocida al recurrente, pues tomo (sic) el promedio de los diez (10) años anteriores a la última cotización efectuada a pensión como calendarios y no como el promedio de los salarios o rentas mensuales de los últimos diez (10) años de cotizaciones efectivas. » (Resaltado original).

Explica, en ese sentido, que el Tribunal asumió como parámetro la decisión emitida por esta Sala el 28 de noviembre de 2001, rad. 15921, e incurrió en un primer error al utilizar la figura de «…trasposición de tiempos…», sin tener en cuenta que la misma solo es aplicable a los casos en los que se da aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, mas no en situaciones como la del actor, que le hacían falta más de 10 años para tal efecto.

Agrega que el Tribunal incurrió en un segundo error al «…calcular el ingreso base de liquidación de la prestación económica de mi poderdante, al tomar el promedio de los diez (10) años anteriores al último aporte a pensión efectivo, pues interpreto (sic) que los últimos diez (10) años de cotización debían tomarse como calendario y no como años de cotizaciones efectivas.

A raíz de ello, calculo (sic) el Ingreso base de Liquidación tomando en cuenta lo cotizado y no cotizado durante el lapso de septiembre de 1997 hasta 30 de agosto de 2007…» Insiste en que la interpretación correcta del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es aquella en virtud de la cual los «…últimos diez (10) años de cotizaciones…» deben concretarse en cotizaciones efectivas, como lo había tenido en cuenta acertadamente el a quo, y no en años calendario, sin importar si se realizaron o no cotizaciones, como lo asumió de manera errónea el Tribunal.

VII. RÉPLICA Sostiene que, de acuerdo con sus argumentos, el censor debió acudir al concepto de aplicación indebida y no de interpretación errónea y que, de cualquier manera, el Tribunal entendió de manera correcta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, apoyado en la decisión emitida por esta Corporación el 28 de noviembre de 2001, rad. 15921.

VIII. CONSIDERACIONES En el ámbito del recurso de casación no están sometidas a discusión las siguientes premisas: i) que el actor tiene derecho a obtener la pensión de jubilación establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición y cumplir con los presupuestos allí dispuestos; ii) y que, para obtener la cuantía de la mesada pensional, en lo que se refiere al ingreso base de liquidación, se debe dar aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, desde cuando entró en vigencia el sistema integral de seguridad social.

Así lo dejó sentado el Tribunal a pesar de lo confuso de sus consideraciones, pues sostuvo, en últimas, que el ingreso base de liquidación debía ser igual al promedio de lo cotizado por el actor en los últimos 10 años, porque le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, desde cuando entró a regir el sistema integral de seguridad social, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma normatividad.

Así también lo admite la censura, al concretar sus reclamos en la forma en la que se deben computar esos «…últimos diez (10) años de cotizaciones…», y así lo ha enseñado esta Sala de la Corte en su jurisprudencia (CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552; CSJ SL, 22 en. 2013, rad, 37246; CSJ SL464-2013 y CSJ SL730-2013, entre otras). En esas condiciones, la discusión se reduce a determinar la forma en la que se deben promediar los últimos 10 años de cotizaciones, para efectos de obtener el ingreso base de liquidación. En torno a este punto, como lo aduce la censura, el Tribunal contabilizó efectivamente 10 años calendario, desde la última cotización hacia atrás, de manera que promedió los aportes incluidos en el lapso comprendido entre el 1 de septiembre de 1997 y el 30 de agosto de 2007, sin darle trascendencia al hecho de que en muchos interregnos del referido periodo no se hicieron cotizaciones.

Tras ello, el Tribunal incurrió efectivamente en los errores que denuncia la censura, pues esta Sala de la Corte ha enseñado que «…la expresión el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, es una medida de tiempo de referencia para determinar las cotizaciones que han de integrar el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas en régimen de transición, en una de las dos hipótesis que consagra el artículo 36 de la Ley 100, y que esa medida puede trasponerse más allá de la fecha de estructuración del derecho cuando el afiliado haya continuado aportando para así incluir hasta la última cotización, en los eventos en que ello lo favorezca porque incrementa el monto pensional.

Y puede cobijar también, cotizaciones causadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, cuando los aportes hechos desde esta última fecha hacia adelante no alcanzan a cubrir el periodo de referencia indicado en la Ley, y que se insiste, es la equivalencia del que va entre la entrada en vigor del sistema general de pensiones y el de la estructuración del derecho pensional, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios.» (CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 44793) Esa misma regla se ha predicado respecto de la expresión «… diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión…» del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues la Corte ha enseñado que «… para obtener dicho promedio de los diez (10) años precedentes al reconocimiento de la pensión, se identifica la última cotización efectuada por el accionante que lo fue en el mes de octubre de 2006 y, a partir de ella, se efectúa un conteo –retrocediendo en la historia salarial– hasta completar 3.600 días que equivalen a los 10 años, sin tener en cuenta los intervalos de tiempo en los que se presentó carencia de cotización, lo cual explica porque en este caso fue necesario retroceder hasta el año 1974.

Luego, se actualizan los salarios base de cotización de ese lapso a la fecha de la pensión, para proceder a promediarlos y así obtener el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.» (CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 45120). A lo anterior cabe agregar que, para obtener el promedio, el Tribunal mezcló inadecuadamente los periodos de cotizaciones efectivas con los lapsos no aportados, incluyendo en ellos un valor de cero ($0.oo), de manera que el resultado fue sumamente inequitativo e incorrecto.

A partir de tales errores era posible comprender también por qué razones se obtuvo una suma inferior al salario mínimo legal, a pesar de que las cotizaciones se habían hecho por sumas superiores a dicho valor. En las condiciones descritas, se repite, el Tribunal incurrió en los errores denunciados por la censura. El cargo es fundado y se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto obtuvo el ingreso base de liquidación y fijó la cuantía de la pensión en un salario mínimo.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir directamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo, el censor reproduce el texto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y aduce: El espíritu del soporte legal traído a colación, radica en que ante la “mora” en el pago de la obligación pensional, surgen de manera accesoria los intereses, por tanto, para que se presente la mora en el pago de las mesadas pensionales que pueda dar lugar a la obligación de la entidad correspondiente de pagar los intereses, solamente debe estarse frente al incumplimiento de la obligación a su cargo la que, en tratándose de una pensión de vejez, se da cuando el beneficiario con derecho a esa prerrogativa prestacional la reclama.

Por tal motivo, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al no pagar las mesadas pensionales del señor GENTIL CUENCA CÁRDENAS desde el 01 de octubre de 2007, tendiendo (sic) derecho a ella, incurre en mora, siendo entonces consecuente decir, que tiene derecho a los intereses moratorios. Es por ello, que yerra el Tribunal en falta de aplicación del Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el recurrente tiene derecho a ellos por cuanto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ha incurrido desde el 01 de octubre de 2007, en mora en el pago de las mesadas pensionales.

X. RÉPLICA Subraya que la pensión de jubilación reconocida al demandante está fundamentada en la Ley 71 de 1988, de manera que no hace parte de las prestaciones contempladas en la Ley 100 de 1993 y, por ello, no son procedentes los intereses moratorios. XI. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a los planteamientos de la censura, lo primero que se debe poner de presente es que el Tribunal tuvo en cuenta dentro de sus consideraciones el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo que estimó que la sanción que allí se establece no era aplicable en el presente asunto, porque la pensión de jubilación se había reconocido con fundamento en la Ley 71 de 1988.

El censor se limita a argumentar que la mora en el reconocimiento de la pensión de jubilación genera, como consecuencia, la imposición de los intereses moratorios, pero realmente no controvierte la razón de la decisión del Tribunal, cimentada sobre la naturaleza de la prestación controvertida. De todas manera, esta Sala de la Corte ha señalado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no son procedentes respecto de pensiones no sujetas a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, como, en este caso, las que se conceden al amparo de lo establecido en la Ley 71 de 1988 (CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 26956;

CSJ SL12448-2015; CSJ SL13260-2015; CSL SL16086-2015, entre otras), de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al así considerarlo. Así las cosas, el cargo es infundado. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se debe recordar que el actor es beneficiario del régimen de transición y que tiene derecho al otorgamiento de la pensión de jubilación por aportes, establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Asimismo, que para la obtención del ingreso base de liquidación se debe tener en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que, por dicha vía, para este caso concreto, debe corresponder al promedio de los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para esos efectos, a su vez, como se explicó en el análisis del primer cargo, «…se identifica la última cotización efectuada por el accionante… y, a partir de ella, se efectúa un conteo –retrocediendo en la historia salarial– hasta completar 3.600 días que equivalen a los 10 años, sin tener en cuenta los intervalos de tiempo en los que se presentó carencia de cotización…» Siguiendo las anteriores precisiones, el ingreso base de liquidación de la pensión del actor asciende a la suma de $1.070.748.39.

Del mismo modo, luego de aplicar el 75% a dicho rubro, se obtiene como valor de la mesada pensional la suma de $803.061.29, como lo refleja el siguiente cuadro. Como el valor de la pensión obtenida por el juzgador de primer grado fue levemente superior, en atención al recurso de apelación interpuesto por la demandada, se modificará la decisión de primera instancia y se fijará como valor de la pensión la suma de $803.061.29, a partir del 1 de octubre de 2007.

Por concepto de mesadas causadas hasta el mes de marzo de 2016, sin perjuicio de las que se causen con posterioridad, se adeuda la suma de $115.833.566.40, de acuerdo con el siguiente cuadro: Sin costas en el recurso de casación. En la primera instancia a cargo de la demandada y en la segunda no se causan. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 13 de octubre de 2009, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GENTIL CUENCA CÁRDENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto fijó el monto de la mesada pensional del actor en una suma igual al salario mínimo legal mensual.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica la sentencia dictada el 8 de agosto de 2008, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, para fijar el valor de la mesada pensional del demandante en la suma de $803.061.29, a partir del 1 de octubre de 2007. Por concepto de mesadas causadas hasta el mes de marzo de 2016, sin perjuicio de las que se causen con posterioridad, se adeuda la suma de $115.833.566.40.

Sin costas en el recurso de casación. En la primera instancia a cargo de la demandada y en la segunda no se causan. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 18