CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL459-2023 Radicación n.° 87790 Acta 07 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Hernández Gutiérrez demandó a Colpensiones, con el fin de que se declare que tiene derecho a la pensión de vejez «en aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el decreto 758 de 1990, según las disposiciones de la sentencia SU769 de 2014» y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de dicha prestación, reajustada con una tasa de reemplazo del 90%, «teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en toda la Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 2 vida en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento prestacional», la indexación y las costas procesales.

En subsidio que se declare que tiene derecho a la pensión de vejez «en aplicación del artículo 33 de la ley 100 de 1993», con una tasa de reemplazo del 80%». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de septiembre de 1953; que cotizó un total de 2062 semanas durante toda su vida laboral, por lo que le fue otorgada la pensión de vejez mediante Resolución GNR 119648 del 31 de mayo de 2013, a partir del 1 de junio del mismo año en cuantía de $1.040.504, para lo que se tuvo en cuenta un IBL de $1.387.339 y una tasa de reemplazo del 75%; que la entidad demandada, mediante Resolución VPB 2014 del 19 de enero de 2015, definió que la prestación sería reconocida a partir del 18 de septiembre de 2013, día siguiente a aquel en el que cumplió los 60 años de edad, por un monto mensual de $1.046.066, teniendo en cuenta un IBL de $1.394.755 y una tasa de reemplazo del 75%.

Precisó que la demandada no tuvo en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y en la sentencia CC SU769-2014, según los cuales es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados, con una tasa de reemplazo de hasta el 90%; que también desconoció el contenido del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 que permite un porcentaje del 80%, así como tampoco el artículo 21 ibídem, según el cual se debe aplicar el promedio de lo cotizado en los últimos diez años o el de toda la vida laboral.

Agregó que en febrero del 2015 elevó reclamación encaminada a obtener el Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 3 reconocimiento de las prestaciones referidas. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el número de semanas cotizadas, el reconocimiento de la pensión de vejez mediante Resolución GNR 119648 del 31 de mayo de 2013, el estudio de la liquidación efectuado en la Resolución VPB 2014, y la solicitud del otorgamiento de las prestaciones requeridas.

Frente a los demás supuestos facticos, afirmó que no tenían tal calidad y que se trataba de apreciaciones subjetivas del demandante. En su defensa manifestó que a pesar de que el accionante fundamentó las pretensiones en el Acuerdo 049 de 1990, el asunto se circunscribía a establecer si le asistía el derecho al «reajuste y retroactivo pensional».

Al efecto, propuso las excepciones que denominó: «inexistencia de la obligación demandada de pagar pensión de vejez», buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora, prescripción y compensación. El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante proveído del 2 de agosto de 2017, resolvió:

PRIMERO: se declara que el señor LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ identificado con cedula de ciudadanía N.º 70.051.840 tiene derecho a que su mesada pensional SEA RELIQUIDADA BAJO LAS PRERROGATIVAS DEL decreto 758 de 1990.

SEGUNDO: SE CONDENA COLPENSIONES a reconocer y a pagar al señor LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ la suma Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 4 de $24.368.385 por concepto de reajuste de pensión de vejez por el periodo comprendido entre 18 de septiembre de 2013 y al 31 de julio de 2017, a partir del 1 de agosto de 2017 COLPENSIONES deberá continuar reconociendo al actor una mesada pensional que no podrá ser inferior a $1.787.463 sin perjuicio de los incrementos de ley.

TERCERO: SE AUTORIZA del retroactivo por reajuste pensional ordenado en esta sentencia el descuento de los aportes en salud que correspondería al actor.

CUARTO: SE DECLARA no probada la excepción de prescripción QUINTO: SE CONDENA A COLPENSIONES a reconocer y a pagar al señor LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ LA indexación del reajuste pensional ordenado SEXTOO (sic): SE CONDENA en costas procesales a COLPENSIONES y a favor del demandante, se fijan las agencias en derecho en 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SÉPTIMO: se ORDENA enviar este expediente en grado jurisdiccional de Consulta ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín (mayúsculas y negrillas de texto original). La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 16 de octubre de 2019, al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y de los recursos de apelación interpuestos por la demandada y el Ministerio Público, decidió revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, absolver a la entidad de las pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante.

Mediante sentencia CSJ SL4036-2022 esta Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación, casó la anterior decisión tras considerar que, según el criterio jurisprudencial actual, es posible sumar tiempos públicos no cotizados al ISS con las semanas aportadas a éste, para efectos de obtener la reliquidación pensional en los términos Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 5 del Acuerdo 049 de 1990; y, además, en tratándose de beneficiarios del régimen de transición que tuvieran derecho al reconocimiento de las pensiones previstas en la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990.

Esto teniendo en cuenta que al demandante inicialmente le fue conferida la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, cuyo pago quedó supeditado a que éste acreditara el retiro del servicio. Para mejor proveer, se dispuso oficiar a Colpensiones para que allegara la historia laboral actualizada de Luis Fernando Hernández Gutiérrez, en la que se especifiquen los tiempos públicos y privados cotizados a esa entidad administradora, indicando el IBC.

Igualmente, para que enviara copia de los diferentes actos administrativos que se han expedido con posterioridad a la expedición de la Resolución GNR 119648 del 31 de mayo de 2013, especialmente, los siguientes: Resolución VPB 2014 del 19 de enero de 2015, Resolución GNR 410296 del 17 de diciembre de 2015, Resolución GNR 412961 del 21 de diciembre de 2015, Resolución GNR 69746 del 3 de marzo de 2016, Resolución 21338 del 12 de mayo de 2016, Resolución 226569 del 2 de agosto de 2016 y Resolución VPB 32367 del 12 de agosto de 2016.

También, certificara la relación de las mesadas pensionales que le han sido canceladas al actor, precisando la fecha a partir de la cual empezó a disfrutar de la prestación. Así mismo, se ordenó oficiar a las Empresas Públicas de Medellín ESP, con el fin de que informara los tiempos Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 6 laborados por el demandante, precisando los no cotizados y los aportados al ISS, así como la fecha de retiro del trabajador.

En cumplimiento de lo solicitado, por medio de comunicación adiada el 20 de diciembre de 2022 (f.º 86), Colpensiones envió la historia laboral del actor (14 folios), junto con los siguientes actos administrativos: Resolución GNR 160877 del 8 de mayo de 2014 (11 folios) Resolución VPB 2014 del 19 de enero de 2015 (8 folios), Resolución GNR 410296 del 17 de diciembre de 2015 ((5 folios) Resolución GNR 412961 del 21 de diciembre de 2015 (6 folios) Resolución GNR 69746 del 3 de marzo de 2016 (5 folios) Resolución 21338 del 12 de mayo de 2016 (8 folios), Resolución 226569 del 2 de agosto de 2016 (7 folios), Resolución VPB 32367 del 12 de agosto de 2016 (7 folios) y Resolución VPB 4275 del 1 de febrero de 2017 (4 folios) Igualmente, mediante comunicación de diciembre de 2022, informó que al señor Luis Fernando Hernández Gutiérrez le fue reconocida «pensión de vejez», quien «ingresó en la Nómina de Pensionados en el periodo de junio de 2013, con fecha estatus el 17 de septiembre de 2008» (sic).

Al efecto, un cuadro especificando el periodo, el valor de la mesada, los descuentos para salud y el monto total girado a favor del accionante, desde junio de 2013 hasta noviembre de 2022. Por su parte, las Empresas Públicas de Medellín ESP, a través de misiva del 23 de diciembre de 2022, informó que consultado el sistema estableció que: Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 7 […] Luis Fernando Hernández Gutiérrez […] laboró en esta entidad desde el 10 de agosto de 1978 hasta el 17 de septiembre de 2013, en el centro de actividad 5074, Departamento de Proveeduría, en el cargo de Ayudante Logística, Su vínculo era en calidad de trabajador oficial.

Con esa vinculación cumplió 35,05 años de servicio. II. CONSIDERACIONES El sentenciador de primer grado fundamentó su decisión, esencialmente, en que los beneficiarios de régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que la pensión les sea conferida, en cuanto a monto, edad y tiempo o semanas de cotización previstas en los estatutos pensionales consagrados en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, así como en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Agregó que, si bien el criterio jurisprudencial de la época establecía la imposibilidad jurídica de tener en cuenta tiempos públicos y privados para la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que, en sentencia CC SU761-2014 dicha postura fue recogida en aplicación del principio de favorabilidad y, por tanto, quedó establecida la posibilidad de acumular tiempo laborado al sector público, haya o no sido aportado a diferentes cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, con el fin de dar cumplimiento al requisito de tiempo exigido en el Decreto 758 del citado año. Añadió que ese entendimiento también aplica para reliquidaciones pensionales.

Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 8 Discurrió que al actor le fue conferida la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición (supuesto indiscutido en el proceso) mediante Resolución GNR 119648 del 31 de mayo del 2013 (f. os 12-17); que para el actor el Sistema General de Pensiones entró en vigor el 30 de junio 1995, por «cuanto para esa fecha era servidor público»; y que antes de Ley 100 de 1993 cotizó al ISS con empleadores de los sectores privado (Cerámicas Leo) y público (EPM).

Argumentó que, según la sentencia CSJ SL, 27 may., 2009, rad. 33140, los beneficiarios del régimen de transición pueden seleccionar el sistema pensional que más les convenga; que como en el caso concreto le eran aplicables al actor varios regímenes, debía otorgarse el que más lo beneficiara; por tanto, era «posible analizar la reliquidación de la prestación con base en los requisitos dispuestos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990».

Indicó que, según la Resolución GNR119648 del 31 de mayo del 2013 (f.° 12), «el demandante en toda la vida laboral tenía 2062 semanas» y cumplió 60 años de edad el 17 de septiembre de 2013, por haber nacido el mismo día y mes de 1953 (f.° 42); y que, conforme a la historia laboral (f.° 71) hasta el 30 de septiembre de 2013 el accionante efectúo cotizaciones al ISS y luego a Colpensiones, por un total de 1546,49 semanas; por tanto, la pensión habría podido reconocerse teniendo en cuenta solo con las semanas cotizadas al Instituto, pues también cumplía con la densidad exigida en el Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 9 Exteriorizó que en tales circunstancias procedía la reliquidación en los términos solicitados, […] pues el demandante no se benefició de pensionarse a los 55 años de edad que le permitiría la Ley 33 de 1985, como se lee en la resolución UVPV 32367 del 12 de agosto de 2016 de folio 95, pues la prestación le fue otorgada desde el 18 de septiembre 2013, no porque en esta fecha haya cumplido la edad sino porque en esta data se retiró del servicio de EPM, requisito para disfrutar de la prestación de vejez de los servidores públicos.

Entonces, el demandante tiene derecho a la reliquidación computando para ello tiempos de servicio públicos y privados, conforme lo señala el Decreto 758 de 1990, por ser el régimen pensional que resulta ser más favorable, calculando el IBL en los términos señalados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Realizados los cálculos matemáticos, dijo que el IBL asciende a la suma de $1.664.597, cifra que al aplicarle la tasa de reemplazo del 90%, «pues el actor tiene más de 1250 semanas cotizadas», arroja una mesada pensional de $1.498.137, para el 2013, cifra que resulta ser superior a la reconocida por Colpensiones al demandante, motivo por el cual habrá de accederse a la reliquidación pretendida».

Frente a la excepción de prescripción indicó que no prosperaba, teniendo en cuenta que la pensión de vejez fue solicitada el 16 de junio de 2015; la resolución mediante la cual se reconoció fue notificada al actor el 14 de agosto «2014» (sic), y la presentación de la demanda se hizo el 25 de mayo 2016; por tanto, «entre una y otra fecha no ha transcurrido el término de prescripción de 3 años», previsto en el artículo 151 del CPTSS.

Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 10 Por consiguiente, el a quo concluyó que Colpensiones debía pagar la suma de $24.368.385 por concepto de reajuste pensional liquidado con la diferencia entre la mesada reconocida por Colpensiones y la otorgada en sede judicial «entre el 18 de septiembre de 2013 y el 31 de julio de 2017»; y a partir del 1 de agosto de 2017, debía continuar reconociendo una mesada pensional por valor de $1.787.463.

Agregó que las sumas adeudadas deben indexarse con base en la siguiente fórmula: «indexación = índice final/ índice inicial, donde el índice final es el IPC acumulado a la fecha de pago efectivo, serie de empalme certificado por el DANE, el índice inicial es el IPC acumulado a la fecha de exigibilidad y el capital es la suma adeudada por cada concepto».

Frente a la anterior decisión, Colpensiones interpuso recurso de apelación manifestando que se desconoce la doctrina que ha establecido esta Corte, según la cual no es posible sumar tiempos públicos y privados para efectos de reajustar las pensiones (CSJ SL1586-2015, CSJ SL16081- 2015, CSJ SL16104-2014). Añadió que el demandante se encontraba inscrito o registrado en el régimen anterior de la Ley 33 de 1985, el cual se debe aplicar en su integridad.

Por su parte, el representante del Ministerio Público adujo que la decisión riñe contra decisiones de esta Corte, en las que se ha dicho que el régimen que se debe aplicar para efectos del «reconocimiento de transición a la luz del artículo 36 de la ley 100 de 1993, era el que tuviera la persona al momento de empezar a regir la ley 100 de 1993 para el Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 11 respectivo afiliado», y como Luis Fernando Hernández Gutiérrez, para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía la condición de servidor público, le corresponde la prestación en los términos previstos en la Ley 33 de 1985.

Adujo que la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990 solamente se reconoce a partir de los 60 años, los que cumplió el actor el 17 de septiembre del año 2013; sin embargo, la pensión otorgada en la Resolución GNR 119648 fue «a partir del 1° de junio del año 2013 folio 17, en ese sentido como la pensión fue reconocida a partir de esa fecha es dable que las mesadas pensionales causadas entre el 1° de junio del año 2013 y el 17 de septiembre de esa anualidad del año 2013, tengan que ser reintegradas por parte del demandante a Colpensiones».

Así las cosas, la Sala abordará el estudio de los recursos de apelación interpuestos, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en los siguientes términos: En primer lugar, con relación al estatuto pensional aplicable para los beneficiarios del régimen de transición, la Sala recuerda que éste es una institución jurídica, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas. «Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 12 integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior» (CSJ SL2121-2018).

Entonces, cuando una persona cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y a la vez prestó servicios en el sector público aportando o no al ISS o a cajas de previsión, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene la posibilidad de acceder, en virtud del régimen de transición, a la pensión que le sea más favorable, esto es, la de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, o a la de vejez regulada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ora a la de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, sin que constituya un imperativo inexorable la aplicación al que se encontraba vinculado el trabajador para el momento de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.

Esto siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas en cada uno de los referidos regímenes. Sobre el particular, se memora la sentencia CSJ SL5987-2016, cuyos apartes pertinentes dicen: En sentir de la Corte Suprema de Justicia, el juzgador de segundo grado incurrió en los dislates que la recurrente le enrostra toda vez que, como lo ha sostenido de vieja data esta Corporación, desde el punto de vista legal, en una misma persona puede concurrir varios regímenes pensionales, situación que le permitiría seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el «régimen anterior al cual se encuentran afiliados» al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, como lo entendió el fallador, en la medida en que el régimen de transición «busca mantener unas Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 13 condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios.» (ver sentencia CSJ SL. 27 may. 2009, rad. 33140).

Entonces, es viable jurídicamente contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la L.100/1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la L. 33/1985, la L. 71/1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular de la actora pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición, en la medida en que no solo prestó sus servicios personales al sector público antes de la vigencia del estatuto de seguridad social, sino también aportó al Instituto de Seguros Sociales, como trabajadora particular.

Así las cosas, en el presente caso le era dable al actor optar por el régimen pensional más benéfico, en virtud del principio de la favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social. En segundo lugar, en cuanto a la sumatoria de tiempos para la reliquidación pensional solicitada en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, basta traer a colación los discernimientos planteados en sede de casación, en los que se dijo que, si bien el criterio inicial de esta corporación consistía en que no era posible sumar los tiempos públicos no aportados al ISS con las cotizaciones efectivamente sufragadas a esa entidad de seguridad social, el mismo fue variado por la Sala, quien, como consecuencia de un nuevo análisis, estableció que sí es viable computarlos para efectos del reconocimiento pensional (CSJ SL1947-2020).

Adicionalmente, se indicó que la sumatoria no solo es procedente para el reconocimiento inicial de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino que también lo es para Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 14 los casos en que se depreca la reliquidación de la prestación (CSJ SL2061-2021).

En consonancia con lo dicho, en sentencia CSJ SL3484-2022, la Corte iteró el criterio según el cual es posible la adición de tiempos aludidos para efectos de obtener la reliquidación pensional en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Allí se dijo lo siguiente: Ahora bien, con relación a la sumatoria de tiempos púbicos no cotizados al ISS con semanas cotizadas a este para efectos de obtener la reliquidación pensional en los términos del Acuerdo 049 de 1990, vale recordar que la Sala en varias de sus providencias ha avalado su procedencia, como en efecto lo reiteró en la sentencia CSJ SL2061-2021, en donde manifestó lo siguiente: […] Conforme lo anterior, conforme al Acuerdo 049 de 1990 es viable acumular los tiempos de servicios públicos que cotizó la actora a otras cajas de previsión del sector público a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en dicho reglamento.

De modo que tal criterio jurisprudencial también es aplicable al asunto en controversia, esto es, a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante. Así las cosas, la recurrente tiene la razón en cuanto afirma que tiene derecho a la reliquidación reclamada porque el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable que aquel con el que la entidad de seguridad social accionada reconoció la pensión. (Subrayas de la Sala) Las anteriores consideraciones serían suficientes para la prosperidad del cargo, si no fuera porque la Sala observa que del material probatorio obrante en el plenario se evidencia que al demandante le fue reconocida y pagada la pensión bajo la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición, a partir del 1 de abril de 2014, es decir, en tiempo anterior al cumplimiento de los 60 años de edad exigidos para la pensión de vejez por el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, el recurrente nació el 30 de agosto de 1954, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2014, lo que significa que para la fecha en que Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de la pensión, 1 de abril de 2014, aun no reunía las exigencias para causar el derecho según lo dispuesto Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 15 en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 y, por esta razón, no tiene derecho a la reliquidación con una tasa de reemplazo del 90%, como así lo solicita.

Al respecto, conviene recordar que tanto la Ley 33 de 1985 como el Acuerdo 049 de 1990 resultan aplicables en virtud del régimen de transición, pero solo en lo que atañe a la edad, tiempo y monto, pues las demás condiciones y requisitos se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se hace posible sumar tiempos públicos y privados para efecto de computar las semanas bajo cualquier régimen que cobre vigencia por la transición, con fundamento en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1 del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo dijo la Sala, se itera, en la sentencia CSJ SL1947-2020.

En ese orden, debe tenerse presente que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagró para el sector público la pensión de jubilación de la siguiente manera: «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Por su parte, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, estableció que tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: « a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo ».

Así las cosas, mientras la Ley 33 de 1985 exigió como requisito para los hombres una edad de 55 años, el Acuerdo 049 de 1990 estableció que la edad requerida era de 60 años, con lo cual se evidencia entre los dos regímenes una diferencia de cinco años en las edades para la causación del derecho, no obstante, en principio, ello no debería impedir la reliquidación pensional basada en la sumatoria de tiempos públicos y cotizados al ISS.

Sin embargo, la reliquidación se torna improcedente cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, pero a partir de una fecha en la cual elafiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues la reliquidación está cimentada en un cambio de régimen y, por ello, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 16 existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa.

De esta manera, si se accede inicialmente al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, la reliquidación posterior resultaría contraria a derecho, porque al pensionado ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen inicial, las cuales, de efectuarse la reliquidación, quedaría sin soporte legal su reconocimiento, pero, además, cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya cancelado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida.

De la misma manera, conviene advertir que diferente es la situación para las personas que inicialmente acceden a la prestación bajo la Ley 33 de 1985, pero cumplen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, situación que suele coincidir en el caso de las mujeres porque en ambos regímenes la edad es de 55 años y, tratándose de hombres, cuando porcualquier circunstancia no se pensionan sino hasta los 60 años o con posterioridad, eventos en los cuales sí es viable la reliquidación en comento, ya que no se han cancelado mesadas pensionales en períodos anteriores.

En la misma línea, los pensionados que en virtud de la transición accedieron al derecho bajo la Ley 71 de 1988, también son destinatarios de la reliquidación de la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, pues las edades tanto de las mujeres como de los hombres son idénticas en los dos regímenes, 55 años para ellas y 60 años en el caso de los hombres, razón por la cual, la reliquidación se hace posible por no haberse recibido mesadas pensionales anteriores a la fecha en que se ordena la reliquidación. (negrillas y subrayado de la Sala).

Entonces, conforme al criterio transcrito, para negar la reliquidación pensional en los términos solicitados, no es suficiente con que el interesado haya consolidado un derecho pensional y este le haya sido reconocido (pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 para este caso), sino que, además, es presupuesto que no haya disfrutado de la pensión antes de cumplir la edad y tiempo previstos para la pensión de vejez, es decir, que el solicitante hubiese percibido Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 17 efectivamente mesadas pensionales precedentemente a la consolidación del derecho a la prestación regulada en el Acuerdo 049 de 1990.

Esto por cuanto, para los hombres beneficiarios del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible acceder a la reliquidación de la pensión reconocida inicialmente en los términos de la Ley 33 de 1985, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, fundada en la suma de tiempos públicos no cotizados al ISS con las semanas aportadas a éste, únicamente en los casos en que el pensionado no haya percibido mesadas de la prestación de Ley 33 de 1985, antes de causar el derecho a la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990.

Entonces, al incursionar en el estudio de los medios de convicción se tiene lo siguiente: i) mediante Resolución 13719 del 16 de mayo del 2012, la accionada reconoció al demandante una pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, prestación que se dejó en suspenso hasta que el afiliado acreditara el retiro del servicio.

De este supuesto fáctico da cuenta la Resolución GNR 119648 del 31 de mayo de 2013 (f.° 12). ii) por medio de la Resolución GNR 119648 del 31 de mayo de 2013, Colpensiones ordenó el disfrute de la «pensión de vejez», a partir «del 1 de julio 2013», en cuantía mensual de $1.040.504; sin embargo, consultado dicho acto Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 18 administrativo se establece que a pesar de que se indica pensión de vejez, se trata de la misma prestación reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, que es la de jubilación que fue otorgada con Resolución GNR 119648 de 2013 (f.° 12).

Esta decisión fue confirmada con Resolución GNR 160877 del 8 de mayo de 2014, al resolver el recurso de reposición que interpuso el actor. iii) con Resolución VPB 2014 del 19 de enero de 2015, al decidir el recurso de apelación, Colpensiones modificó la Resolución 119648 de 2013, en el sentido de precisar que la prestación se reconocía «a partir del 18 de septiembre de 2013, por un monto mensual de $1.046.066.

Así mismo, en las consideraciones de dicho acto dice que como Luis Fernando Hernández Gutiérrez estaba recibiendo dos asignaciones «provenientes del Estado: la primera, como servidora pública (sic) cancelada por la entidad Empresas Públicas de Medellín; y la segunda, por concepto de pensión a cargo de COLPENSIONES, cancelada por la Administradora Colombiana de Pensiones», mesadas que correspondían al lapso «de junio de 2013 a septiembre de 2013», por un valor de $306.158, debía devolver esa cantidad.

Por ello, en el numeral séptimo de la parte resolutiva se ordenó al señor Hernández Gutiérrez «el reintegro de los valores pagados por concepto de pensión» a favor de Colpensiones. iv) mediante Resolución GNR 410296 del 17 de diciembre de 2015, la entidad accionada negó la liquidación solicitada por el actor en los términos del Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 19 v) con Resolución GNR 412961 del 21 de diciembre de 2015, la administradora accionada, en el numeral segundo de la parte resolutiva, ordenó a Luis Fernando Hernández Gutiérrez el reintegro de los valores pagados por concepto de pensión, correspondientes a las mesadas atinentes al periodo comprendido de «JUNIO DE 2013 A DICIEMBRE DE 2015», por un valor de $35.789.675 a favor de Colpensiones.

Esta decisión se adoptó porque el promotor del litigio supuestamente estaba percibiendo dos asignaciones del Estado (salario y pensión). Allí se indicó que el actor devengó por concepto de mesadas pensionales la suma de $39.793.680, correspondientes al periodo comprendido de «junio de 2013 a diciembre de 2015», y por un valor neto girado y a reintegrar de $35.789.675.

Sin embargo, la anterior decisión fue modificada por Resolución GNR 69746 del 3 de marzo de 2016, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el actor, para en su lugar, ordenar que el señor Luis Fernando Hernández Gutiérrez debe reintegrar únicamente «los valores pagados por concepto de pensión de vejez por Valor de $4.306.158,oo que corresponden a los periodos de junio 2013 y la mesada adicional, hasta 17 días de septiembre del año 2013», a favor de Colpensiones.

Esta determinación se adoptó por cuanto el accionante acreditó haberse retirado del servicio a partir del 18 de septiembre 2013. Por medio de la Resolución VPB 21338 de 2016, al dirimir al recurso de apelación impetrado por el accionante, se confirmó en todas sus partes el acto administrativo GNR 69746 del 3 de marzo de 2016. Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 20 Igualmente, a través de Resolución GNR 226569 del 2 de agosto de 2016, se confirmó «en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 69746 de 03 de marzo de 2016, la cual modificó la resolución GNR 40 y 412961 del 21 de diciembre de 2015, conforme al recurso presentado […] en representación de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN».

Así mismo, con Resolución VPB 32367 del 12 de agosto de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por EPM, se ratificó la anterior decisión. Mediante Resolución VPB 4275 del 1 de febrero de 2017, Colpensiones decidió «revocar parcialmente» la Resolución VPB 2014 del 19 de enero de 2015, solo en cuanto dispuso el reintegro y cobro de los valores pagados por concepto de mesadas pensionales entre junio y septiembre de 2013.

Esta decisión se adoptó por cuanto en la Resolución GNR 69746 del 3 de marzo de 2016 se ordenó la devolución de los mismos periodos. De los anteriores actos administrativos se concluye que al señor Luis Fernando Hernández Gutiérrez, por ser beneficiario del régimen de transición, le fue conferida la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, mediante Resolución 13719 del 16 de mayo del 2012, cuyo pago efectivo quedó en suspenso hasta tanto acreditara el retiro del servicio; que la anterior decisión fue modificada por Resolución GNR 119648 del 31 de mayo de 2013, para señalar que el disfrute era a partir «del 1 de julio 2013»; que con Resolución VPB 2014 del 19 de enero de 2015, Colpensiones modificó la Resolución 119648 de 2013, en el Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 21 sentido de precisar que la prestación se reconocería a partir del 18 de septiembre de 2013, por un monto mensual de $1.046.066 aclarando que se reintegraría cualquier pago que se hubiera efectuado entre el 1 de julio de 2013 y esa fecha.

Así mismo, se tiene que mediante Resolución GNR 410296 del 17 de diciembre de 2015, la entidad accionada negó la reliquidación solicitada por el actor en los términos del Decreto 758 de 1990. Se precisa que consultadas las Resoluciones 119648 de 2013 y VPB 2014 del 19 de enero de 2015, la prestación fue conferida al actor con base en 14.559 días y un IBL de 1.394.755, cifra que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75%, arrojó una mesada pensional de $1.046.066, a partir del 18 de septiembre de 2013.

Al efecto, debe tenerse en cuenta que el actor nació el 17 de septiembre de 1953, por lo que arribó a la edad de 60 años el mismo día y mes de 2013 (f.º 42.) Entonces, teniendo en cuenta que las Empresas Públicas de Medellín ESP, informaron que Luis Fernando Hernández Gutiérrez les prestó servicios entre el 10 de agosto de 1978 y el 17 de septiembre de 2013, en calidad de trabajador oficial, se concluye que el demandante se retiró del servicio el mismo día en que arribó a la edad de 60 años.

Ahora, con relación al disfrute de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, se recuerda que la Sala tiene el criterio consolidado y pacífico, según el cual, solo es posible hacerlo cuando el trabajador oficial acredite Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 22 el retiro efectivo del servicio, pues para ello es preciso tener en cuenta que el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, señala que la prestación de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que debe demostrar el interesado (CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 5504-2014 y CSJ SL8997-2016).

Es decir, para que el servidor público pueda disfrutar de la pensión de jubilación oficial es requisito indiscutible que se haya retirado del servicio, como se ha precisado, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685; reiterada posteriormente, en la CSJ SL, 21 feb. 2012 y en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 49236. Además, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el funcionario que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (CSJ SL 12296-2017).

Por ende, si el empleado decide continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del momento en que se presenta el retiro definitivo del servicio (CSJ SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en CSJ SL13181- 2015 rad. 61760, CSJ SL20780-2017 y CSJ SL17358-2017). Por tanto, la Corte advierte que a pesar de que el actor Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 23 consolidó el derecho a la pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, la cual le fue reconocida, mediante Resoluciones 119648 de 2013 y VPB 2014 de 2015, antes de finalizar la prestación de los servicios a EPM, sólo podía entrar a disfrutar de la prestación desde el retiro del servicio.

Por consiguiente, en este caso en particular, partiendo del supuesto incontrovertido de que el actor se retiró del servicio el 17 de septiembre de 2013, no puede considerarse que haya percibido mesadas pensionales desde junio de esa anualidad, pues, en estricto rigor, ello obedeció por razones imputables a la entidad administradora accionada dado que el actor no le había comunicado el retiro del servicio, tanto así que al darse cuenta de que el actor no había dejado de laborar para la entidad pública, a través de Resolución GNR 69746 del 3 de marzo de 2016, acto administrativo que se encuentra en firme, dispuso que el señor Luis Fernando Hernández Gutiérrez debe reintegrar «los valores pagados por concepto de pensión de vejez por Valor de $4.306.158,oo que corresponden a los periodos de junio 2013 y la mesada adicional, hasta 17 días de septiembre del año 2013», pues como se dijo en precedencia, esta determinación se adoptó porque el accionante no podía percibir dos erogaciones del erario (salario y pensión).

Lo anterior significa, que, en rigor, con antelación al 17 de septiembre de 2013, no se concretó el pago de ninguna mesada pensional. En consecuencia, estando demostrado que, en el sub judice, el actor no podía disfrutar de mesadas pensionales antes del 17 de septiembre de 2013, data en que se retiró del Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 24 servicio y arribó a la edad de 60 años, es procedente la reliquidación pensional en los términos solicitados, es decir, que el solicitante no percibió efectivamente mesadas pensionales precedentemente a la consolidación del derecho a la prestación regulada en el Acuerdo 049 de 1990, hecho que acaeció el mismo día en que dejó de laborar.

Ahora, el reporte de semanas cotizadas allegado por la entidad accionada (f.° 87 del cuaderno de la Corte), da cuenta de que el señor Luis Fernando Hernández Gutiérrez cotizó al ISS, hoy Colpensiones, desde el 18 de septiembre de 1974 hasta el 17 de septiembre de 2013, un total de 1557,71 semanas, de las cuales 1364,14 corresponden a tiempos laborados al servicio de EMP desde el 11 de agosto del 1978.

Así mismo, en el acápite denominado «RESUMEN DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS A COLPENSIONES» que entre el 10 de agosto de 1978 y el 30 de junio de 1995, el actor no realizó cotizaciones al entonces ISS, por un tiempo equivalente a 437,56 semanas, lapso en el que también prestó servicios a EPM. El anterior reporte de semanas también da cuenta de que el actor empezó a cotizar al ISS el 18 de septiembre de 1974 por labores en el sector privado (Cerámicas Leo) y que desde el 1 de julio de 1995 lo hizo a través del empleador público (EPM).

Esto evidencia que desde aquella data pertenecía al RPM, por lo que le es aplicable el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Es decir que, sumados los tiempos públicos y privados Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 25 cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con los laborados en el sector público sin aportes al Instituto, el señor Hernández Gutiérrez registra en la historia laboral de la demandada un total de 1995,27 semanas.

Así mismo, Empresas Públicas de Medellín informó los tiempos no cotizados al ISS, los cuales coinciden con los datos registrados por Colpensiones. Por consiguiente, procede la reliquidación en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. Para ello, en cuanto a la densidad de aportes, esta se realiza con base en 1995,27 semanas, cifra que resulta de sumar las 1557,71 correspondientes a tiempos laborados por el actor en los sectores público y privado cotizados al ISS, con las 437,56 que fueron laboradas al sector público, pero no aportadas a dicho Instituto.

En cuanto a la fecha de disfrute, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 establece que la pensión de vejez se reconoce a partir del momento en que se reúnan los requisitos mínimos y que para percibir el pago de las mesadas es necesario acreditar la desafiliación o retiro del sistema pensional. Así, la norma distingue entre la causación del derecho y su disfrute, pues se trata de aspectos diferentes: el primero se refiere al momento en el cual el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, cuando se estructura o se consolida el derecho, y, el segundo, es el instante a partir del cual se Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 26 puede comenzar a disfrutar la respectiva mesada, que está condicionado al retiro del sistema (CSJ SL6159-2016).

En este caso, el actor consolidó el derecho pensional el 17 de septiembre de 2013, pues ese día arribó a los 60 años, edad exigida en el mencionado acuerdo y, además, en la misma data se retiró del servicio de EMP y para la cual acreditó un total de 1995,27 semanas de cotización; por tanto, tiene derecho a disfrutar de la prestación desde el día siguiente.

Con relación al ingreso base de liquidación, se advierte que este aspecto no se regula por el régimen anterior, sino por las reglas del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que al momento en que entró a regir dicha legislación, al demandante le faltan más de 10 años para adquirir la pensión. Esta disposición establece que el IBL corresponde al promedio de los salarios sobre los cuales se ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o al promedio de los ingresos de toda la vida laboral siempre que el afiliado cuente con al menos 1250 semanas y resulte más favorable.

En cuanto a la tasa de reemplazo, se debe tener en cuenta que el parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 establece que quienes tengan al menos 1250 semanas, tendrán derecho a una tasa del 90%, como ocurre en este caso, dado que la densidad de aportes efectuados por el actor al 17 de septiembre de 2013 supera dicho número. Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 27 Bajo los anteriores lineamientos, la Sala encuentra que al calcular la cuantía de la pensión con base en un IBL equivalente al promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, se obtiene un ingreso base de liquidación de $1.397.310, cifra que, al aplicarle la tasa de remplazo aludida, arroja una mesada de $1.257.579, a partir del 18 de septiembre de 2013, tal como se refleja en el siguiente cuadro: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO I B L INICIO FIN DIAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/09/2003 30/09/2003 13 $826.000 $ 1.293.785 $ 4.672 01/10/2003 31/10/2003 30 $826.000 $ 1.293.785 $10.782 01/11/2003 30/11/2003 30 $826.000 $ 1.293.785 $10.782 01/12/2003 31/12/2003 30 $870.000 $ 1.362.703 $11.356 01/01/2004 31/01/2004 30 $855.000 $ 1.257.448 $10.479 01/02/2004 29/02/2004 30 $880.000 $ 1.294.215 $10.785 01/03/2004 31/03/2004 30 $880.000 $ 1.294.215 $10.785 01/04/2004 30/04/2004 30 $880.000 $ 1.294.215 $10.785 01/05/2004 31/05/2004 30 $880.000 $ 1.294.215 $10.785 01/06/2004 30/06/2004 30 $880.000 $ 1.294.215 $10.785 01/07/2004 31/07/2004 30 $880.000 $ 1.294.215 $10.785 01/08/2004 31/08/2004 30 $880.000 $ 1.294.215 $10.785 01/09/2004 30/09/2004 30 $880.000 $ 1.294.215 $10.785 01/10/2004 31/10/2004 30 $880.000 $ 1.294.215 $10.785 01/11/2004 30/11/2004 30 $884.000 $ 1.300.098 $10.834 01/12/2004 31/12/2004 30 $893.000 $ 1.313.334 $10.944 01/01/2005 31/01/2005 30 $880.000 $ 1.226.719 $10.223 01/02/2005 28/02/2005 30 $880.000 $ 1.226.719 $10.223 01/03/2005 31/03/2005 30 $943.000 $ 1.314.541 $10.955 01/04/2005 30/04/2005 30 $937.000 $ 1.306.177 $10.885 01/05/2005 31/05/2005 30 $937.000 $ 1.306.177 $10.885 01/06/2005 30/06/2005 30 $937.000 $ 1.306.177 $10.885 01/07/2005 31/07/2005 30 $986.000 $ 1.374.483 $11.454 01/08/2005 31/08/2005 30 $950.000 $ 1.324.299 $11.036 01/09/2005 30/09/2005 30 $957.000 $ 1.334.057 $11.117 01/10/2005 31/10/2005 30 $937.000 $ 1.306.177 $10.885 01/11/2005 30/11/2005 30 $937.000 $ 1.306.177 $10.885 01/12/2005 31/12/2005 30 $937.000 $ 1.306.177 $10.885 01/01/2006 31/01/2006 30 $989.000 $ 1.315.016 $10.958 Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 28 FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO I B L INICIO FIN DIAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/02/2006 28/02/2006 30 $988.000 $ 1.313.687 $10.947 01/03/2006 31/03/2006 30 $988.000 $ 1.313.687 $10.947 01/04/2006 30/04/2006 30 $988.000 $ 1.313.687 $10.947 01/05/2006 31/05/2006 30 $988.000 $ 1.313.687 $10.947 01/06/2006 30/06/2006 30 $988.000 $ 1.313.687 $10.947 01/07/2006 31/07/2006 30 $988.000 $ 1.313.687 $10.947 01/08/2006 31/08/2006 30 $988.000 $ 1.313.687 $10.947 01/09/2006 30/09/2006 30 $1.042.000 $ 1.385.487 $11.546 01/10/2006 31/10/2006 30 $1.018.000 $ 1.353.576 $11.280 01/11/2006 30/11/2006 30 $988.000 $ 1.313.687 $10.947 01/12/2006 31/12/2006 30 $988.000 $ 1.313.687 $10.947 01/01/2007 31/01/2007 30 $1.042.000 $ 1.326.074 $11.051 01/02/2007 28/02/2007 30 $1.042.000 $ 1.326.074 $11.051 01/03/2007 31/03/2007 30 $1.042.000 $ 1.326.074 $11.051 01/04/2007 30/04/2007 30 $1.046.000 $ 1.331.164 $11.093 01/05/2007 31/05/2007 30 $1.057.000 $ 1.345.163 $11.210 01/06/2007 30/06/2007 30 $1.058.000 $ 1.346.436 $11.220 01/07/2007 31/07/2007 30 $1.058.000 $ 1.346.436 $11.220 01/08/2007 31/08/2007 30 $1.060.000 $ 1.348.981 $11.242 01/09/2007 30/09/2007 30 $1.051.000 $ 1.337.527 $11.146 01/10/2007 31/10/2007 30 $1.068.000 $ 1.359.162 $11.326 01/11/2007 30/11/2007 30 $1.069.000 $ 1.360.435 $11.337 01/12/2007 31/12/2007 30 $1.051.000 $ 1.337.527 $11.146 01/01/2008 31/01/2008 30 $1.183.000 $ 1.424.455 $11.870 01/02/2008 29/02/2008 30 $1.119.000 $ 1.347.392 $11.228 01/03/2008 31/03/2008 30 $1.124.000 $ 1.353.413 $11.278 01/04/2008 30/04/2008 30 $1.127.000 $ 1.357.025 $11.309 01/05/2008 31/05/2008 30 $1.152.000 $ 1.387.127 $11.559 01/06/2008 30/06/2008 30 $1.274.000 $ 1.534.028 $12.784 01/07/2008 31/07/2008 30 $1.131.000 $ 1.361.841 $11.349 01/08/2008 31/08/2008 30 $1.131.000 $ 1.361.841 $11.349 01/09/2008 30/09/2008 30 $1.148.000 $ 1.382.311 $11.519 01/10/2008 31/10/2008 30 $1.126.000 $ 1.355.821 $11.299 01/11/2008 30/11/2008 30 $1.123.000 $ 1.352.208 $11.268 01/12/2008 31/12/2008 30 $1.127.000 $ 1.357.025 $11.309 01/01/2009 31/01/2009 30 $1.334.000 $ 1.491.672 $12.431 01/02/2009 28/02/2009 30 $1.231.000 $ 1.376.498 $11.471 01/03/2009 31/03/2009 30 $1.226.000 $ 1.370.907 $11.424 01/04/2009 30/04/2009 30 $1.260.000 $ 1.408.926 $11.741 01/05/2009 31/05/2009 30 $1.244.000 $ 1.391.034 $11.592 01/06/2009 30/06/2009 30 $1.231.000 $ 1.376.498 $11.471 01/07/2009 31/07/2009 30 $1.237.000 $ 1.383.207 $11.527 01/08/2009 31/08/2009 30 $1.232.000 $ 1.377.616 $11.480 Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 29 FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO I B L INICIO FIN DIAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/09/2009 30/09/2009 30 $1.262.000 $ 1.411.162 $11.760 01/10/2009 31/10/2009 30 $1.230.000 $ 1.375.380 $11.461 01/11/2009 30/11/2009 30 $1.216.000 $ 1.359.725 $11.331 01/12/2009 31/12/2009 30 $1.290.000 $ 1.442.471 $12.021 01/01/2010 31/01/2010 30 $1.318.000 $ 1.444.802 $12.040 01/02/2010 28/02/2010 30 $1.314.000 $ 1.440.417 $12.003 01/03/2010 31/03/2010 30 $1.325.000 $ 1.452.475 $12.104 01/04/2010 30/04/2010 30 $1.377.000 $ 1.509.478 $12.579 01/05/2010 31/05/2010 30 $1.314.000 $ 1.440.417 $12.003 01/06/2010 30/06/2010 30 $1.312.000 $ 1.438.225 $11.985 01/07/2010 31/07/2010 30 $1.314.000 $ 1.440.417 $12.003 01/08/2010 31/08/2010 30 $1.324.000 $ 1.451.379 $12.095 01/09/2010 30/09/2010 30 $1.324.000 $ 1.451.379 $12.095 01/10/2010 31/10/2010 30 $1.312.000 $ 1.438.225 $11.985 01/11/2010 30/11/2010 30 $1.292.000 $ 1.416.301 $11.803 01/12/2010 31/12/2010 30 $1.299.000 $ 1.423.974 $11.866 01/01/2011 31/01/2011 30 $1.314.000 $ 1.396.293 $11.636 01/02/2011 28/02/2011 30 $1.321.000 $ 1.403.731 $11.698 01/03/2011 31/03/2011 30 $1.326.000 $ 1.409.044 $11.742 01/04/2011 30/04/2011 30 $1.307.000 $ 1.388.854 $11.574 01/05/2011 31/05/2011 30 $1.314.000 $ 1.396.293 $11.636 01/06/2011 30/06/2011 30 $1.328.000 $ 1.411.170 $11.760 01/07/2011 31/07/2011 30 $2.059.000 $ 2.187.950 $18.233 01/08/2011 31/08/2011 30 $1.369.000 $ 1.454.737 $12.123 01/09/2011 30/09/2011 30 $1.437.000 $ 1.526.996 $12.725 01/10/2011 31/10/2011 30 $1.549.000 $ 1.646.010 $13.717 01/11/2011 30/11/2011 30 $1.397.000 $ 1.484.491 $12.371 01/12/2011 31/12/2011 30 $1.375.000 $ 1.461.113 $12.176 01/01/2012 31/01/2012 30 $1.436.000 $ 1.471.057 $12.259 01/02/2012 29/02/2012 30 $1.440.000 $ 1.475.154 $12.293 01/03/2012 31/03/2012 30 $1.470.000 $ 1.505.887 $12.549 01/04/2012 30/04/2012 30 $1.452.000 $ 1.487.447 $12.395 01/05/2012 31/05/2012 30 $1.466.000 $ 1.501.789 $12.515 01/06/2012 30/06/2012 30 $1.470.000 $ 1.505.887 $12.549 01/07/2012 31/07/2012 30 $1.438.000 $ 1.473.105 $12.276 01/08/2012 31/08/2012 30 $1.466.000 $ 1.501.789 $12.515 01/09/2012 30/09/2012 30 $1.506.000 $ 1.542.765 $12.856 01/10/2012 31/10/2012 30 $1.444.000 $ 1.479.252 $12.327 01/11/2012 30/11/2012 30 $1.466.000 $ 1.501.789 $12.515 01/12/2012 31/12/2012 30 $1.451.000 $ 1.486.423 $12.387 01/01/2013 31/01/2013 30 $1.629.000 $ 1.629.000 $13.575 01/02/2013 28/02/2013 30 $1.527.000 $ 1.527.000 $12.725 01/03/2013 31/03/2013 30 $1.482.000 $ 1.482.000 $12.350 Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 30 FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO I B L INICIO FIN DIAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/04/2013 30/04/2013 30 $1.541.000 $ 1.541.000 $12.842 01/05/2013 31/05/2013 30 $1.866.000 $ 1.866.000 $15.550 01/06/2013 30/06/2013 30 $1.569.000 $ 1.569.000 $13.075 01/07/2013 31/07/2013 30 $1.549.000 $ 1.549.000 $12.908 01/08/2013 31/08/2013 30 $1.598.000 $ 1.598.000 $13.317 01/09/2013 17/09/2013 17 $872.000 $ 872.000 $ 4.118 3.600 $1.397.310 VALOR DEL I B L = $1.397.310 FECHA DE PENSIÓN = 18/09/2013 PORCENTAJE = 90,00% VALOR PRIMERA MESADA = $1.257.579 Ahora, al determinar el IBL con el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, en razón a que para el 17 de septiembre de 2013 contaba con más de 1250 semanas, se obtiene una mesada de $950.916, la cual es inferior a la que arroja la calculada con los últimos diez años.

Por tanto, esta resulta ser más favorable. En lo que atañe al número de mesadas, como se indicó, el derecho a la pensión de vejez se causó en septiembre de 2013. Por tanto, a la luz de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el demandante tiene derecho a percibir solo 13 mesadas al año, sin que sea dable aplicar la excepción contenida en el parágrafo sexto transitorio de su artículo primero, como quiera que la prestación se consolidó después del 31 de julio de 2011.

En cuanto a la excepción de prescripción se tiene que el sentenciador de primer grado acertó al declararla no Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 31 próspera, por cuanto la demanda se presentó el 25 de mayo de 2016 (f.º 1) y la prestación se causó el 17 de septiembre de 2013 y, por ende, no transcurrió más del término trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS.

En relación con las diferencias pensionales, partiendo del hecho de que Luis Fernando Hernández Gutiérrez está percibiendo la pensión que le fue reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 18 de septiembre de 2013, en cuantía inicial de $1.046.066, conforme se aprecia en Resolución VPB 2014 del 19 de enero de 2015 y la prestación, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, asciende a $1.257.579, se ordenará el pago de las diferencias pensionales causadas, así: º Nº DE PAGOS VR.

PENSIÓN RELIQUIDADA POR LA CSJ VR. PENSIÓN PAGADA POR COLPENSIONES DIFERENCIA MESADA TOTAL DIFERENCIAS A FAVOR INICIO FIN 18/09/2013 31/12/2013 4,43 $ 1.257.579 $ 1.046.066 $211.513 $937.706 01/01/2014 31/12/2014 13 $ 1.281.976 $ 1.066.360 $215.616 $ 2.803.008 01/01/2015 31/12/2015 13 $ 1.328.896 $ 1.105.389 $223.507 $ 2.905.590 01/01/2016 31/12/2016 13 $ 1.418.862 $ 1.180.224 $238.638 $ 3.102.299 01/01/2017 31/12/2017 13 $ 1.500.447 $ 1.248.087 $252.360 $ 3.280.681 01/01/2018 31/12/2018 13 $ 1.561.815 $ 1.299.134 $262.681 $ 3.414.854 01/01/2019 31/12/2019 13 $ 1.611.481 $ 1.340.446 $271.034 $ 3.523.446 01/01/2020 31/12/2020 13 $ 1.672.717 $ 1.391.383 $281.334 $ 3.657.337 01/01/2021 31/12/2021 13 $ 1.699.648 $ 1.413.784 $285.864 $ 3.716.229 01/01/2022 31/12/2022 13 $ 1.795.168 $ 1.493.239 $301.929 $ 3.925.082 01/01/2023 28/02/2023 2 $ 2.030.694 $ 1.689.152 $341.542 $683.085 $ 31.949.317 De este retroactivo se efectuarán los descuentos por el sistema seguridad social en salud.

Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 32 En lo que atañe a la excepción de compensación, se autorizará a Colpensiones a que, en el evento de que el actor no haya dado cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución GNR 69746 del 3 de marzo de 2016, en la que dispuso que reintegrar «los valores pagados por concepto de pensión de vejez por Valor de $4.306.158,oo que corresponden a los periodos de junio 2013 y la mesada adicional, hasta 17 días de septiembre del año 2013», descuente dicha cantidad del retroactivo a cancelar como resultado de las diferencias pensionales.

En cuanto a la indexación de las sumas adeudadas, esta se ordenará confirmará se tiene que el juez de instancia no erró en su imposición, así como al declarar no probadas por las demás excepciones propuestas. Así las cosas, como el cálculo de la prestación realizado por el sentenciador de primer grado arrojó una mesada superior a la que corresponde, esta Sala, actuando como tribunal de instancia y con ocasión del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, modificará el numeral segundo de la sentencia del Juzgado y, en su lugar accederá a las súplicas en los términos antes explicados.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia

RESUELVE

Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 33 PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, el cual quedará así: CONDENAR a Colpensiones a reajustar la pensión de vejez de Luis Fernando Hernández Gutiérrez, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 18 de septiembre de 2013, en cuantía inicial de $1.257.579, con 13 mesadas al año. Igualmente, la accionada deberá pagar al demandante las diferencias pensionales entre el valor reconocido y el que realmente corresponde a partir de la misma data, cuyo retroactivo hasta el 28 de febrero de 2023 asciende a la suma de TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS ($31.949.317) sin perjuicio de las sumas futuras.

Las diferencias adeudadas deberán ser debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo. Colpensiones deberá efectuar los descuentos con destino al sistema de salud y, en el evento de que el actor no haya cancelado lo dispuesto en la Resolución GNR 69746 del 3 de marzo de 2016, se le autoriza para que del retroactivo descuente la cantidad allí indicada ($4.306.158).

A partir del 1 de marzo de 2023, la mesada pensional del actor será equivalente a $1.689.152.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del Juzgado. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el Radicación n.° 87790 SCLAJPT-10 V.00 34 expediente al tribunal de origen.