CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67040 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4589-2019 Radicación n.° 67040 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAIRA ESTHER QUESADA TARQUINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 17 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la recurrente contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA “EDASABA ESP” EN LIQUIDACIÓN y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP.
ANTECEDENTES Omaira Esther Quesada Tarquino llamó a juicio a Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja “EDASABA ESP” en Liquidación y Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP, con el fin de que declare que entre las partes existió «una relación laboral regida mediante contrato de trabajo » a término indefinido desde el 11 de mayo de 1994 hasta el 14 de octubre de 2005 como trabajadora oficial; que Edasaba S.A. en Liquidación la despidió ilegalmente y sin mediar justa causa el 14 de octubre referido; e igualmente la sustitución de empleadores entre Edasaba S.A. en Liquidación y Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP.
Como pretensión principal deprecó que se condene a Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP « por ser la empresa sustituta » a reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, junto con el correspondiente pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir, pactadas convencionalmente, tales como cesantías, sus intereses, prima de servicio, de transporte, navidad, de vacaciones, bonificaciones, vacaciones, auxilio de alimentación, sobresueldo por antigüedad y demás contenidas en el acuerdo convencional, así como la « reliquidación por todos los años que no se le pago lo pactado en la convención colectiva »; que se condene ultra y extra petita y las costas del proceso.
Al subsanar la demanda, la parte actora suprimió de las pretensiones principales las cesantías y sus intereses (f. 115 y 122). Como súplicas subsidiarias demandó que se condene a la accionada a reconocer y pagar: los salarios; la liquidación final de prestaciones sociales legales y extralegales pactadas convencionalmente, tales como cesantías, sus intereses, vacaciones, primas de vacaciones, bonificaciones, prima de navidad, prima de transporte, auxilio de alimentación y de educación parar hijos y para educación de trabajadores oficiales y demás establecidas en la convención colectiva de trabajo, causadas y no pagadas mientras estuvo vigente la relación laboral; la indemnización por despido; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; la reliquidación de emolumentos no cancelados y establecidos en la convención colectiva; la indexación de las sumas anteriores.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 11 de mayo de 1994 inició la relación laboral con Edasaba ESP en liquidación a término indefinido, como secretaria del Departamento de Servicio Técnico prolongándose hasta el 14 de octubre de 2005 sin interrupción alguna, con un salario promedio de $1.122.122 para el año 2005. Que Edasaba ESP fue creada mediante Acuerdo 020 del 8 de junio de 1989 expedido por el Consejo Municipal de Barrancabermeja y Decretos 284 del 31 de mayo de 1991 y 284 del 2 de julio de 1991; que por Acuerdo 009 del 21 de febrero de 1996 se ordenó la liquidación de la empresa de Agua Potable y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA y se creó la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja Edasaba; que en los estatutos de la nueva empresa se dijo que las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado eran trabajadores oficiales, salvo los de dirección o confianza que serían empleados públicos.
Que no obstante ser trabajadora oficial y afiliada a la organización sindical SINTRAEMSDES- subdirectiva Barrancabermeja, Edasaba ESP a través del oficio No. GL- 125 del 14 de octubre de 2005, terminó el contrato en forma unilateral y sin justa causa, lo que no resultaba procedente. Por Acuerdo 020 del 15 de octubre de 2004 el Consejo Municipal de Barrancabermeja ordenó la disolución y liquidación de la sociedad Edasaba ESP y facultó al Alcalde para crear la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios por Acciones Oficiales S.A. ESP, del orden municipal, con autonomía administrativa, financiera y técnica, para la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico en el Municipio de Barrancabermeja.
Mediante escritura pública n. 1724 del 19 de septiembre de 2005, se constituyó la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP, quien recibió todos los bienes con los que la empresa liquidada ejecutaba su actividad económica, presentándose la sustitución de empleadores, creándose por Acuerdo 020 de 2004, artículo 2°, un mecanismo « que permita la contratación de los trabajadores actuales de EDASABA E.S.P. ».
Que Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP desde el 4 de octubre de 2005 incorporó parte del personal anterior, tales como Luis Alberto Cabrera Ospino, Gustavo Calderón Silva y José Enrique Parada Castellano a través de contrato de trabajo a término indefinido el 1° de marzo de 1999, como trabajadores oficiales igual que la demandante, negándole el derecho a prestaciones a la actora y desconociendo la convención colectiva de trabajo.
Señaló que el régimen jurídico del personal que labora para Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP, era el del artículo 41 de la ley 142 de 1994 y que de acuerdo con el artículo 10 convencional la demandante seguía siendo trabajadora oficial y que esa empresa asumió la relación comercial que existía con los suscriptores sin ninguna modificación, con el mismo código de usuario, rutas, ciclos y demás, demostrando que existió sustitución de empleadores.
Afirmó que la actora se encuentra afiliada al sindicato SINTRAEMSDES subdirectiva Barrancabermeja y que durante todo el tiempo que aquella prestó sus servicios, no le cancelaron los derechos y prerrogativas consagrados en la convención colectiva de trabajo, debiéndole salarios, prestaciones sociales legales y extralegales desde que fue desvinculada ya hasta el momento en que sea reintegrada al cargo, junto con la indexación y los intereses; para el cual agotó la « vía gubernativa ».
Al dar respuesta a la demanda, Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos la calidad de trabajadora oficial, la terminación unilateral del contrato y la fecha de la misma, que la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP se rige por la Ley 142 de 1994 y que Edasaba en liquidación le adeuda salarios y prestaciones sociales legales y extralegales.
En cuanto a los demás hechos, dijo no constarle o no tener esa condición. En su defensa propuso la excepción previa de falta de competencia por agotamiento parcial de la vía gubernativa, indebida acumulación de pretensiones, las cuales fueron declaradas como no probadas (f. 360); y como excepciones de mérito la de inexistencia de la obligación. Igualmente, que el régimen jurídico de sus trabajadores era el de la Ley 6 de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y Decreto 3135 de 1968; que no existió la sustitución de empleadores perseguida, dado que su contrato no continuó con la nueva empresa, que era uno de los requisitos que se exige para que proceda la alegada sustitución. Por otro lado, la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja Edasaba ESP en Liquidación, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, dio por cierto la creación de la empresa Edasaba por Acuerdo 020 de 1989 y su liquidación por Acuerdo 020 de 2004, así como la creación de la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP y que esta última viene desarrollando su objetivo social desde el 4 de octubre de 2005, así como el agotamiento de la « vía gubernativa ».
En su defensa propuso la excepción de mérito de prescripción y señaló que el contrato con la actora terminó el 14 de octubre de 2005 en forma legal y con justa causa por liquidación definitiva de la empresa y pagándole en su oportunidad, los salarios y prestaciones sociales, indemnizaciones y reajustes correspondientes. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 31 de julio de 2012, declaró que entre la demandante como trabajadora oficial y Edasaba ESP en Liquidación existió un contrato de trabajo a partir del 11 de mayo de 1994 y hasta el 19 de octubre de 2006, el cual término por causa legal; absolvió a Aguas de Barrancabermeja de la súplicas deprecadas contra ella; absolvió a Edasaba en liquidación de las declaraciones y condenas deprecadas en su contra; condenó en costas a la parte actora y ordenó consultar la sentencia en caso de no ser recurrida.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 17 de octubre de 2013, al resolver la alzada formulada por la demandante, confirmó la sentencia del a quo e impuso costas a la parte vencida. En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario, el ad quem delimitó como problema jurídico, en establecer si el juez de primer grado erró al absolver a las demandadas de las súplicas impetradas, particularmente en lo que tenía que ver con la sustitución de empleadores y el fuero de estabilidad laboral reforzada por la existencia de la garantía foral de carácter circunstancial.
El Tribunal indicó como probado, que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre la actora como trabajadora oficial y Edasaba S.A. ESP, a partir del 11 de mayo de 1994; que se ordenó la supresión y liquidación de Edasaba S.A. ESP por medio del Decreto 198 de 2005; que se suprimieron pluralidad de cargos, dentro de ellos el de la actora, a través de la Resolución 0006-05 del 11 de octubre de 2005; que se le reconoció a la demandante las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización correspondiente y que el 30 de septiembre de 2009 terminó el proceso de liquidación de Edasaba S.A. ESP en Liquidación. De conformidad con lo anterior, el juez de apelaciones concluyó que no se dio la sustitución de empleadores perseguida, memorando los tres requisitos para que esa figura se diera, recordando la extinción real de la empresa Edasaba S.A. ESP en liquidación y que los contratos de trabajo que quedaron con algunos servidores, fueron precisamente para obtener su liquidación y que la constitución de la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. para asumir el manejo de los negocios de la liquidada Edasaba S.A. ESP, no implicaba sustitución de empleadores, máxime si la nueva empresa no se arrogó obligaciones de la liquidada y menos la carga prestacional alguna de los extrabajadores de la sociedad liquidada.
Respecto del tema del fuero circunstancial, el Tribunal concluyó que no fue materia de litigio al no haber sido formulado como tal con la demanda inicial del proceso, que revisada como un todo en las pretensiones, hechos y fundamentos de la misma, no muestran que tal súplica se hubiera formulado, lo que se corroboraba incluso con las contestaciones del referido escrito inaugural, en donde nada se dijo sobre ese particular, motivo por el cual no se abordó su estudio en la alzada, de conformidad con el artículo 305 del CPC, principio de congruencia. Por último, expuso que, frente al reparo hecho por el apelante, de cara a las actuaciones «de mala fe» realizadas por el alcalde municipal y el presidente de la Junta Directiva de Edasaba ESP, en cuanto a que prorrogaron la convención colectiva de trabajo teniendo en cuenta que la empresa se iba a liquidar, intención que debió informarle a la organización colectiva, el mismo no constituía un cargo contra los verdaderos soportes de la sentencia apelada y por ello se relevaba de su estudio.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia revoque el « fallo de segunda instancia» y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que presenta replica únicamente del Municipio de Barrancabermeja, como sucesor procesal de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA ESP, los cuáles se estudiarán conjuntamente por razones de método, a pesar de estar encauzados por sendas distintas y abordar temas diferentes.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley por vía indirecta, en la modalidad de error de hecho, « en cuanto el fallador de segunda instancia paso por alto del Decreto Municipal 198 del año 2005 (Fl.329-341) y escritura Publica No 1724 del 19 de septiembre del año 2005 donde se crea Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P, que se aportó como prueba en el proceso (Fl.60-74) y la Convención Colectiva de Trabajo (Fl.400-431) y artículo 67 de la C.S.T » Afirma que la anterior transgresión se presentó como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.
No dar por demostrado estándolo que el servicio público de acueducto y alcantarillado continúo prestándolo Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P a partir del 1 de octubre del año 2005. 2. No dar por demostrado estándolo que parte del personal de la extinta EDASABA E.S.P continuó laborando de manera ininterrumpida con la Sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. Expone que los anteriores dislates facticos ocurrieron por la equivocada apreciación de las « Pruebas no calificadas como no apreciada, por parte del honorable Tribunal así »: a) Declaración bajo la gravedad de juramento por parte del señor GERARDO ARIAS PINZON (Fl.380-382). b) Convención Colectiva de Trabajo firmada entre SINTRAEMSDES y EDASABA E.S.P artículo (Fl.400-431) c) Acta No 002 de fecha 15 de enero del año 2004 donde se acepta la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo.
(Fl.543) d) Oficio de fecha tres (3) de octubre del año 2005 suscrito por el gerente de EDASABA E.S.P y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A., dirigido al Secretario de Gobierno Municipal de Barrancabermeja donde solicitan garantías para la prestación del servicio público del agua (Fl. 302). e) Acta de visita del delegado de la Personería Municipal de Barrancabermeja y el Director de la Oficina del Ministerio de la Protección de Barrancabermeja.
(Fl.100) f) Acta de vista de la Inspectora del Ministerio de la Protección Social (Fl. 101-104) Con miras a demostrar su ataque, la censura memoró que el Tribunal al examinar lo planteado en la litis señaló que el Decreto 198 del año 2005 dio inicio al proceso de supresión y liquidación de Edasaba E.S.P y que en el mismo se estableció un plazo de 2 años para el proceso de liquidación y terminación de su existencia jurídica, lo que explicaba que continuara con los contratos de trabajo de algunos compañeros de la actora, para llevar a cabo funciones propias para la liquidación y que por lo tanto « no hubo sustitución patronal ».
Luego afirma que: Si bien es cierto la empresa EDASABA E.S.P entro en liquidación el día 30 de septiembre del año 2005 (Fl.324-341), también lo es que la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P fue creada jurídicamente el día diecinueve (19) de septiembre del año 2005 (Fl.60-74), asumiendo la operación y prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado el día 1 de octubre del año 2005, sin haberse realizado aun el convenio interadministrativo de Aportes bajo condición No 672-05 entre el municipio de Barrancabermeja y la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P que vino a realizarse después del día cuatro (4) de octubre del año 2005 (FI.302).
Menciona que de conformidad con lo anterior, Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. suministró el servicio público de agua potable y saneamiento básico, sin tener aun la autorización legal del Municipio de Barrancabermeja, y al haber continuidad del servicio público por la toma posesión de la hoy extinta Edasaba E.S.P y le da continuidad al servicio público con parte del personal de esa empresa, como fue el caso del señor Gerardo Arias Pinzón, quien indudablemente no cumplía funciones esenciales para el proceso liquidatario, si para el control de calidad de las aguas, expresó que continuó laborando en Aguas de Barrancabermeja por autorización directa de la gerencia. Aduce la censura que en el mismo sentido se puede probar con el acta de visita realizada por el Director Territorial de la Oficina Especial del Ministerio de la Protección Social y el delegado de la Personería Municipal de Barrancabermeja del día 4 de octubre del año 2005, que quien prestó el servicio de agua a partir del 1° de octubre de 2005, fue la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P, quien tomó posesión de redes, alcantarillado, planta de tratamiento de agua potable, redes de acueducto, etc, sin la autorización del Municipio de Barrancabermeja, así como también siguió utilizando parte del personal de manera continua para poder seguir operando, « considerando desde todo punto de vista legal y doctrinaría que existió la sustitución patronal. »; puesto que se daban los tres requisitos jurisprudencialmente exigidos, esto es, cambio de empleador, continuidad de la empresa y del trabajador.
Igualmente, manifiesta que el Tribunal no dio aplicación a lo consagrado en el artículo 10 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRAEMDES y EDASABA E.S.P (f.° 400-431 y 543). Terminó su argumentación afirmando que la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. como sustituta, era la única que válidamente podía dar por extinguido el contrato de trabajo de la demandante y « como no lo hizo está obligada a reintegrar a la señora OMAIRA ESTHER QUESADA TARQUINO y a cancelarles las acreencias laborales dejadas de percibir, desde el momento en que fue desvinculado, hasta la fecha en que se le dé cumplimento a la sentencia en aplicación del artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo ».
RÉPLICA Se presenta, pero únicamente frente al cargo segundo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 14, 15, 20, 43, 53, 109 y 467 del CST; artículo 53 constitucional; « Decreto Municipal 198 del año 2005, Decreto Municipal 230 del año 2005 » y artículos 47, 48, 49, 50, 51, 56 y 57 de la convención colectiva de trabajo.
Señala que dada la vía escogida, no se discuten los extremos de la relación y la calidad de trabajadora oficial y que el Tribunal determinó que no se había demandado el objeto de la litis, que la demandante gozaba de fuero circunstancial, motivo por el cual no podía ser planteado en segunda instancia. Afirma que el ad quem no aplicó los artículos 13, 14 y 15 del CST donde se debe garantizar la irrenunciabilidad de los derechos y prerrogativas consagradas a favor de los trabajadores, así como en el artículo 53 constitucional, como tampoco el artículo 467 del CST.
Expresa que: Sobre lo anterior es de manifestar en primera medida que en la apelación de segunda instancia, manifesté que el a quo no había dado aplicación a los artículos 13, 14, 20, 43 y 109 del Código Sustantivo de Trabajo además del decreto 2351 de 1965, que si bien es cierto el fallo de segunda instancia se pronunció solo de este último, también lo es que el fallador de segunda instancia no se manifestó sobre los demás artículos mencionados, donde me pronunciaba sobre las respectiva violaciones que había incurrido la empresa EDASABA E.S.P en Liquidación y que la juez de primera instancia había pasado por alto, como igualmente no se pronunció el fallador de segunda instancia. Aduce que, sobre la indemnización por terminación unilateral sin justa causa, el resarcimiento que se debía dar a la actora tenía que ser el contemplado en la convención colectiva de trabajo, «pero ante la imposibilidad jurídica del reintegro como establecía el artículo 9 » de la convención (f.° 406), debía ajustarse una indemnización por despido injusto que era establecida mediante Decreto Municipal No 198 y 230 del año 2005 y Decreto Municipal 230 del 26 de octubre de dicho año. Adicionalmente manifiesta que en la liquidación de prestaciones sociales e indemnización del 6 de diciembre de 2005 (f.° 348-349) y la Resolución 0266 de noviembre del año 2006, por medio de la cual se autoriza el pago de un reajuste de una indemnización (f.° 350), no le fue liquidada sus prestaciones sociales e indemnización de conformidad a su calidad de trabajadora oficial, beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, al no aparecer « los demás factores salariales estipulados en la convención colectiva tales como prima de vivienda artículo 50, prima de transporte artículo 51 (FI.417), además la prima de vacaciones », que de conformidad con el artículo 57 convencional era salario.
Así mismo, afirma que fueron mal liquidadas sus cesantías e intereses, por cuanto no le tuvieron en cuenta la totalidad del tiempo laborado en Edasaba ESP, ni su verdadero salario promedio mensual acorde a lo estipulado en la convención colectiva de trabajo (f.° 348-350), actuando de mala fe, por cuanto como se ha demostrado en el transcurso del proceso, la actora fue trabajadora oficial y se le aplicaba la convención colectiva de trabajo « por extensión desde el mismo día que ingreso a laborar en EDASABA E.S.P, por ser un sindicato que agrupaba más de la tercera parte de sus trabajadores » y que además fue afiliada al sindicato SINTRAEMSDES, que fue aprobada el día 11 de abril del año 2005 (f.° 97).
RÉPLICA Señala que el fuero circunstancial no fue alegado dentro del trámite de primera instancia como una petición o pretensión de la demanda inaugural, motivo por el cual no es posible su discusión dentro del recurso extraordinario Indica que el conflicto había iniciado por lo menos dos años antes y se había tornado en indefinido, dado que no había podido solucionarse y estaba para el momento de la liquidación definitiva de la empresa y la supresión del cargo de la demandante, por notificarse el correspondiente laudo arbitral, por lo que no existía protección al superarse el término previsto parar las etapas del conflicto colectivo de trabajo.
Menciona que cuando existe la figura de la supresión de cargos, en realidad no se está ante un despido y se asemeja a una causa legal de terminación contractual y no a un despido o una terminación unilateral, lo que conduce a la imposibilidad del reintegro del actor igualmente. Respecto de la sustitución de empleadores, la figura sugiere que existan tres requisitos, a) cambio de un empleador por otro, b) permanencia de la empresa y c) continuidad del contrato de trabajo o del trabajador al servicio de la empresa; y como sucedió el contrato terminó por supresión del cargo que implicó que el Concejo Municipal de Barrancabermeja autorizara a la anterior empresa por Acuerdo Municipal 020 de 2004, Edasaba ESP a liquidarse totalmente.
Lo que significa que no hubo la sustitución alegada. Alude el opositor que del examen de la jurisprudencia sobre la materia del fuero, cuando se trata de procesos de restructuración administrativa de empresas oficiales con supresión de cargos de trabajadores oficiales, que implican liquidación definitiva de la empresa, literal f) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, no se ha reconocido este fuero, bajo el argumento judicial de que la liquidación definitiva de la empresa, es una causa legal de terminación de los contratos de trabajo, en el sector público.
Reitera que cuando el conflicto colectivo se convierte en indefinido, la protección total se debilita, señalando algunos apartes de varias sentencias emitidas por esta Corporación. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver los cargos formulados, previamente la Corte estima pertinente precisar que, básicamente, a través de las dos acusaciones se plantea como problema jurídico, de un lado, si existió sustitución de empleadores entre Edasaba S.A. ESP y Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP y del otro, si la actora recurrente gozaba de la protección foral prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, esto es, el fuero circunstancial.
La Sala resolvió estudiar conjuntamente las dos acusaciones, como quiera que, ya ésta Corporación en un asunto de ribetes fácticos y jurídicos similares, por no decir idénticos, incluso con el mismo desliz técnico del alcance de la impugnación y contra las mismas demandadas, se refirió a los problemas precedentemente aludidos. Ciertamente en la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2019, rad. 67894, se dijo: En abundante jurisprudencia esta Sala de la Corte, se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
La anterior precisión se realiza porque el recurrente, si bien solicita a esta Sala casar totalmente la sentencia impugnada, incurre en una disonancia cuando afirma que, una vez constituida la Sala en «sede de instancia REVOQUE íntegramente el fallo de primera y segunda instancia, incluidas las costas procesales y agencias en derecho, para que en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas a que diera lugar.», por cuanto lo que procede en estricto rigor jurídico es que, en sede de instancia, confirme, revoque o modifique la decisión de primera instancia, lo que dificulta a la Sala determinar cuál es su petitum, dado el carácter rogado del recurso extraordinario de casación. A pesar de este error en la técnica de casación, la Sala entra a resolver de fondo el recurso extraordinario, pues se entiende que lo pretendido por la recurrente es la casación de la sentencia del tribunal y en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado que absolvió a las demandadas de la totalidad de las pretensiones incoadas en el libelo inicial.
Expuestas las razones que fundaron la decisión del ad quem, y las del reparo de la recurrente a la misma, debe señalarse que en el único cargo propuesto se acusa la decisión de la violación directa en la modalidad de infracción directa de algunos artículos de la parte individual del Código Sustantivo de Trabajo, disposiciones que no podía emplear el juez colegiado para resolver el asunto sometido a su consideración, como quiera que la relación laboral que existió entre la demandante y la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. en Liquidación, fue como trabajadora oficial -hecho que no se cuestionó en las instancias-, por lo que las normas que regulan el vínculo laboral, son la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, conforme lo dispone de manera expresa el artículo 3º del citado código.
La recurrente acusa igualmente al juez de segundo grado, de transgredir por infracción directa los artículos 353 y 359 del Código Sustantivo del Trabajo, que se refieren al derecho de asociación y al número mínimo de afiliados de una organización sindical, respectivamente, cánones que no era imperioso aplicar el juzgador, en tanto no regulaban el tema en controversia, toda vez que la existencia de la organización sindical SINTRAEMSDES no fue un hecho discutido en este proceso.
Con relación a los artículos 1º, 14, 15, 17, 59 numeral 8º, 61, 79, 123 de la Ley 142 de 1994 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», ha de mencionarse que se refieren al campo de aplicación de esta ley; a las definiciones especiales que en ella se utilizan; a las personas que pueden prestar los servicios públicos; a la naturaleza del servicio público, a las causales, modalidad y duración de la posesión del Superintendente de Servicios Públicos; en específico cuando la empresa entra en liquidación, a la continuidad en la prestación del servicio público por la liquidación de la empresa; a las funciones del Superintendente de Servicios Públicos y al nombramiento del liquidador de la empresa de servicios públicos, temas que no fueron materia de pronunciamiento en la segunda instancia, como quiera que en el litigio no se desconoció la naturaleza jurídica de la demandada Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja E.S.P., ni su proceso de liquidación, como tampoco, el acto de creación de la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A., razones suficientes para que el fallador de segundo grado no tuviera la obligación de aplicar la citada ley, en los artículos mencionados.
Ahora, en punto a la sustitución patronal entre las demandadas, la recurrente sostiene: «Por lo tanto, el fallador de primera y segunda instancia se equivoca (sic) flagrantemente en su decisión, al sostener que no se daban los requisitos para la aplicación de la figura jurídica de la sustitución patronal, a saber 1) cambio del patrono, 2) continuidad del trabajador y 3) continuidad de la empresa)», y para el ataque escoge la vía directa, por ende, la crítica debe realizarla sin reparo alguno al examen probatorio que hizo el tribunal.
El fallador de segundo grado acerca de la sustitución patronal indicó la pasiva EDASABA ESP, se suprimió con el Decreto 198 de 2005, acto seguido mediante Escritura Pública no. 1724 de la misma anualidad, otorgada en la Notaria Primera del Círculo de Barrancabermeja, se creó y constituyó la sociedad AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP., sin que en dichas documentales se consagrara o previera que podría seg��n la presente situación operar una supuesta sustitución patronal, adicionalmente y como información primordial para dar solución al recurso, cabe recordar que, el contrato de trabajo del actor (sic) terminó por supresión del cargo, lo que excluye tajantemente la figura incoadas.
(sic)». Recabó que para que se configure la sustitución patronal se requiere que se presenten tres elementos: i) cambio de empleador, ii) continuidad de la empresa y iii) continuidad del trabajador y que Se evidencia en el caso de marras, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por parte de la trabajadora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), hoy demandante, por lo que atendiendo a lo antes mencionado, no puede hablarse de la sustitución patronal, o en forma más concreta, no puede hablarse siquiera patrono, pues éste sólo existe frente al otro sujeto de la relación de trabajo y no aisladamente considerado.
Pero si con laxitud extrema asumiera la Corte que la vía escogida fue la indirecta, la recurrente en los argumentos que expone como soporte de la configuración de la sustitución patronal entre las demandadas, expone Ante lo cual el a quo se negó a ver lo evidente y que no era más que la estrategia asumida por el Municipio de Barrancabermeja de liquidar una empresa y crear otro para desarrollar el mismo objeto de la primera, pero despojándola de la carga salarial y prestacional de los trabajadores que venían laborando de tiempo atrás.» y hace mención a que si «hubiese leído con atención la prueba documental, en especial el Acuerdo no. 020 del 2004 del Concejo Municipal (Folio 37 a 40), el Decreto no. 198 del 2005 (Folio 47 a 59) y la escritura pública 0001724 de 2005 (Folio 64 a 79) era suficiente para concluir que lo pretendido por la entidad territorial era despojar a la señora OLGA AGUILAR SÁNCHEZ […].
Los documentos a que hace referencia en su orden son: · Acuerdo 020 del 21 de octubre de 2004, aprobado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, le otorgó facultades al acalde municipal para la liquidación de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja -EDASABA E.S.P.- y para la creación de una nueva Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios por Acciones Oficiales S.A. E.S.P. · Decreto 198 de septiembre 30 de 2005 expedido por la Alcaldía de Barrancabermeja, por el cual se liquidó y suprimió la Empresa de Servicios Públicos EDASABA, entrando en vigencia a partir del día 3 de octubre de 2005. · Escritura pública no. 1724 del 19 de septiembre de 2005, por medio de la cual se «solemniza la constitución de la sociedad la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. Empresa de Servicios Públicos Oficiales, estará sometido a la Ley 143 de 1994, el régimen del Código de Comercio y se regirá por los siguientes estatutos: […]».
De manera que se infiere que la acusación la realiza por la indebida valoración de las pruebas mencionadas, sin que se pueda efectuar el mismo proceso lógico para concluir que cumplió con la obligación de demostrar el error manifiesto en que pudo incurrir el tribunal en su decisión, por cuanto se limita a relacionar estas pruebas sin exponer argumentos que soporten la acusación. En forma lacónica dice que de haber leído con atención los documentos, «era suficiente para concluir que lo pretendido por la entidad territorial era despojar a la señora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), de su fuente de empleo y seguir prestando el servicio de acueducto y saneamiento básico sin la presencia de estos al procurar una nómina más barata Y sin ninguna clase de protección convencional.» Además no precisa qué es lo que dicen los medios de convicción que el tribunal apreció de manera equivocada, sino que las alegaciones se contraen a expresar apreciaciones subjetivas que en manera alguna demuestran la sustitución patronal y deja indemne el argumento que tuvo el tribunal para prescindir de la configuración de la referida figura procesal, esto que «no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por parte de la trabajadora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), hoy demandante».
Asegura también la recurrente que se dejaron de aplicar los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, relacionados con la protección de los trabajadores de no ser despedidos a partir de la presentación del pliego de peticiones, y mientras dure el conflicto colectivo de trabajo. Para resolver este puntual asunto, debe indicarse que la sentencia acusada, sobre el particular, dijo: […] no obstante se evidencia las documentales allegadas al proceso, principalmente las visibles a folios 136-313 del cuaderno 2, se llega a la conclusión que las documentales analizadas en conjunto efectivamente acreditan que al momento de efectuarse el finiquito del contrato de trabajo del actor (sic), se encontraba en vigencia de un (sic) conflicto colectivo, tal como lo señala la alzada, por lo que en este aspecto le asiste total razón, debiendo en consecuencia descender al análisis pertinente, para abordar lo atinente a la protección que reclama el actor (sic) derivado del fuero circunstancial.
En tal orden, conforme lo aducido en el escrito de apelación se encuentra acreditado que el despido fue realizado con posterioridad a la presentación del pliego de peticiones, y antes de resolverse el conflicto colectivo planteado con su presentación, lo que a no dudarlo lo (sic) hacía beneficiario del fuero circunstancial…» Posteriormente manifiesta que […] la terminación del ligamen contractual de índole laboral se produjo como consecuencia de una causa legal de terminación del contrato de trabajo en el sector público, como es la liquidación definitiva de la patronal, prevista en el literal f) del Artículo 41 del Decreto 2127 de 1945, por virtud de una orden dispuesta por el Concejo Municipal de Barrancabermeja por las razones que expuesto (sic) en el Acuerdo 020 del 21 de octubre de 2004, hecho que consituye (sic) y concreta que tal dispocisión (sic) no se efectuó por mera liberalidad o arbitrio de la entidad empleadora, ni tuvo por objeto obstaculizar la libre discusión del pliego, que se gestaba en el Tribunal de Arbitramento Obligatorio […] Dicho lo anterior, es evidente que el juez colegiado en su decisión analizó que la demandante fue despedida en vigor de un conflicto colectivo, pero concluyó que: «..aun cuando el trabajador (sic) fue despedido están (sic) amparado por el fuero circunstancial, se advierte que dicha estabilidad debía ceder ante la orden legal que dispuso la liquidación de la empresa y la terminación de los contratos de trabajo vigentes […]», lo que muestra que no desconoció estos preceptos como lo enuncia la demanda, cuando dice que: «acusa la sentencia por violar la ley sustancial por vía directa en la modalidad d de infracción directa de los artículos 13, 14, 20, 43, 62, 109, 352, 353 y 359 del CST».
Resalta la Sala que la razón del tribunal para no ordenar el reintegro de la señora Olga Aguilar Sánchez, fue porque consideró que la terminación del vínculo laboral se dio por una causa legal para el sector público «prevista en el literal f) del artículo 41 del Decreto 2127 de 1945», norma que se omitió denunciar tanto en la proposición jurídica del único cargo formulado como en la amplia demostración del mismo, pues la censura invoca una serie de disposiciones como transgredidas, sin que ninguna de ellas corresponda al verdadero fundamento legal del fallo, lo que le impide a la Corte realizar la confrontación que le corresponde, esto es ejercer el control de legalidad sobre la decisión de segundo grado.
(subraya la Corte). En consecuencia y frente al tema de la sustitución de empleadores, debe decirse que no es cierto como lo señala la censura, que el Tribunal « paso (sic) por alto el Decreto Municipal 198 del año 2005 », puesto que basta con observar el contenido de la sentencia gravada (f.° 763), para advertir que allí expresamente esa colegiatura lo refirió como un asunto ajeno al debate probatorio, incluso citándolo también en los folios 764 y 765, lo que deja sin fundamento lo endilgado por la recurrente.
Igual situación se presenta con la escritura pública 1724 del 19 de septiembre de 2005, también acusada de no haber sido estimada. Al revisar la Sala la sentencia gravada, evidencia que se equivoca de nuevo la censura, por cuanto a esa documental en los folios 764 y 766, se hizo alusión expresa a dicho documento, lo que desvirtúa por completo la afirmación de la recurrente, en torno a su no valoración, pues si fue estimada por el ad quem.
Sobre la convención colectiva de trabajo que también se denunció su falta de apreciación, la recurrente señala que su artículo 10 no fue aplicado. Sin embargo, la Corte al analizar esa prueba (f.os 400 a 431), de su texto no se puede extraer que existió la pretendida sustitución, por cuanto allí simplemente se hace alusión a unas situaciones fácticas que generarían la presencia de tal figura jurídica del derecho laboral individual, cuando por « permuta, traspaso, venta, cesión » se produzca un cambio de empleador, por mutación del dominio o alteración de la administración, y en este caso como quedó establecido, se dio la liquidación de una empresa, Edasaba ESP y la creación de una nueva Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP, lo que desvirtúa lo planteado por la censura sobre esta norma convencional, que no podía aplicarse en este asunto, puesto que no gobernada la real situación de liquidación, como ya se vio.
En referencia al acta de visita, que llevó a cabo el Director Territorial de la Oficina especial del Ministerio de la Protección Social y el Delegado de la Personería Municipal de Barrancabermeja, en ella se registra las versiones de varios trabajadores de la empresa, que dan cuenta de la imposibilidad de ingresar a laborar por cuanto la fuerza pública no permite el acceso a las instalaciones de la empresa, a más de dejar las constancias sobre su responsabilidad en atención a los cargos desempeñados y la imposibilidad de ejercerlos.
Sin embargo, de ella nada se puede colegir sobre la demostración de la existencia de la sustitución de empleadores, porque se insiste, solo pone en evidencia las circunstancias que impidieron su ingreso a laborar, pero nada más y menos la existencia de la sustitución perseguida, como acta de vista que es. Sobre el tema del fuero circunstancial, debe relievarse que, si bien, el juzgado de conocimiento al referirse al problema jurídico hizo alusión a la posible existencia o no del fuero circunstancial, lo cierto es, que en el contenido de su sentencia, no se detuvo a estudiar ese asunto especifico, y no podía hacerlo, por cuanto como con acierto lo señaló la oposición, ese preciso asunto no fue materia de controversia dentro del sub judice, pues brilla por su ausencia su alusión en la demanda inaugural del proceso, tanto en los hechos que la fundamentaron, como en las súplicas impetradas.
En todo caso, si se dejara de lado lo anterior, habría que recordar que si la censura consideraba que ese tema era parte del conflicto jurídico sometido a la jurisdicción del trabajo, ante el silencio de la primera instancia, debió hacerse uso de los remedios procesales previstos para esos eventos, en este caso, la adición de la sentencia, pidiendo un pronunciamiento sobre ese particular, lo que tampoco ocurrió y, por ello, al plantearlo en la apelación y estudiarlo la alzada, se resolvió con acierto, que no era un tema materia de estudio por el ad quem, so pena de conculcar el artículo 305 del CPC sobre el principio de congruencia. Por último, en lo que tiene que ver con la reliquidación de las prestaciones sociales e indemnización por terminación unilateral del vínculo contractual sin justa causa, como trabajador oficial beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, la mencionada glosa no puede salir avante, como quiera que, en la sentencia de primer grado sobre ese particular, se concluyó que la convención colectiva de trabajo 2002-2003 suscrita entre Edasaba ESP y Sintraemsdes, « no contempla la forma en que deba liquidarse la indemnización por concepto de terminación unilateral del contrato de trabajo, sin justa causa » y además que no se podía aplicar dicho acuerdo convencional a un tercero distinto a quienes la suscribieron, motivo por el cual la indemnización y las prestaciones fueron liquidadas conforme lo dispuso la resolución de folio 348.
Contra la anterior determinación, la parte actora en su recurso de alzada nada dijo en relación con esa absolución, motivo por el cual la parte actora acepto dicho fallo absolutorio y por lo mismo, al no haber sido un tema materia de inconformidad con la apelación, el Tribunal no podía estudiarlo, como en efecto ocurrió, pues se itera no fue materia de apelación, limitando la competencia de la segunda instancia a los demás temas formulados, pero no al de la reliquidación de las prestaciones sociales e indemnización por despido injusto.
Lo anterior explica, no solo, por qué el juez de apelaciones nada refirió sobre ese particular en la sentencia enjuiciada, sino también porque no pudo cometer los dislates jurídicos endilgados, puesto que como se plasmó en la sentencia gravada, el descontento del actor « […] gravita en rigor sobre dos ejes, el primero respecto a la aparente sustitución patronal entre EDASABA S.A. ESP en liquidación, y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP, […]; y el segundo, relativo al fuero circunstancial del que gozaba, toda vez que al momento del despido se encontraba convocado el Tribunal de Arbitramento ».(f.° 763), temas a los cuales ya se refirió la Sala.
Basta lo señalado, para descartar la viabilidad de las acusaciones endilgadas. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente demandante y en favor de la demandada Edasaba ESP, cuyo sucesor procesal es el Municipio de Barrancabermeja, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada por dicho Municipio.
Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario adelantado por OMAIRA ESTHER QUESADA TARQUINO contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA “EDASABA ESP” EN LIQUIDACIÓN y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4589 - 201 9 Radicación n.° 67040 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés ( 23 ) de octubre de dos mil dieci nueve (201 9 ).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAIRA ESTHER QUESADA TARQUINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de B ucaramanga el 1 7 de octubre de 201 3, en el proceso ordinario laboral que instauró contr a la recurrente contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA “EDASABA ESP” EN LIQUIDACIÓN y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP.
I.
ANTECEDENTES Omaira Esther Quesada Tarquino llamó a juicio a E mpresa de A cueducto y S aneamiento B ásico de B arrancabermeja “EDASABA ESP” en L iquidación y A guas SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4589-2019 Radicación n.° 67040 Acta 37 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAIRA ESTHER QUESADA TARQUINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 17 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la recurrente contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA “EDASABA ESP” EN LIQUIDACIÓN y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP.
I.
ANTECEDENTES Omaira Esther Quesada Tarquino llamó a juicio a Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja “EDASABA ESP” en Liquidación y Aguas