CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4588-2020 Radicación n.° 79033 Acta 43 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró MARÍA ELISA BENÍTEZ MONTALVO.

I.

ANTECEDENTES María Elisa Benítez Montalvo llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declarara que tiene Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 2 derecho a la pensión de sobreviviente, en aplicación a la condición más beneficiosa; que se condene al pago de dicha prestación, en su condición de cónyuge del fallecido Ramiro Hernando Pascua Bermúdez, a partir del 9 de febrero de 2004, con las mesadas adicionales y los incrementos legales, intereses moratorios y costas procesales (f.º 2 a 11 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Ramiro Hernando Pascua Bermúdez; falleció el 9 de febrero de 2004; estuvo afiliado al ISS desde el 16 de febrero de 1983 hasta el 6 de julio de 1996, logrando cotizar un total de 411.857 semanas; que laboró del 1º de abril de 1995 al 9 de enero de 2011 en la Alcaldía Municipal de Guacari – Valle, sin que figuren aportes al sistema; que el 18 de septiembre se trasladó al régimen de ahorro individual, Protección S. A.; que contrajo matrimonio con dicho señor el 14 de septiembre de 1985; que tuvieron 2 hijos, Diana Marcela y Jairo Enrique Pascuas Benites, ya mayores de edad; que el 6 y 17 de mayo de 2014 solicitó, junto con sus hijos, la pensión de sobreviviente; que el reclamo fue resuelto negativamente al considerarse, que pese a que el fallecido cumplió con el requisito de fidelidad no completó 50 semanas durante los tres años anteriores la fecha de su muerte; que la demandada les entregó el saldo que tenía el afiliado en la cuenta de ahorro individual ($554.171) y la del bono pensional ($13.731.475); que el 31 de marzo de 2015 nuevamente reclamó la pensión con fundamento al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que a la fecha no le han dado solución a la petición. Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la mayoría; sobre la afiliación al ISS y la vinculación laboral a la Alcaldía Municipal de Guacarí dijo no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; buena fe de mi representada; pago y compensación; falta de cumplimiento de los supuestos normativos; cobro de lo no debido y la genérica (f.º 48 al 65, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 18 de octubre de 2016 resolvió (acta de audiencia y Cd f.º 119 a 124 del cuaderno del Juzgado):

PRIMERO: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones denominadas PAGO Y COMPENSACIÓN, que propuso la AFP PROTECCIÓN S. A.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, COBRO DE LO NO DEBIDO Y LA GENÉRICA que propuso la AFP PROTECCIÓN S. A.

TERCERO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S. A., a reconocer y pagar a favor de MARÍA ELISA BENÍTEZ MONTALVO, la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia, en proporción equivalente al 100% del total de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge del afiliado fallecido RAMIRO HERNANDO PASCUAS BERMÚDEZ, a partir del 09 de febrero de 2004, sobre la mesada mínima legal, la que liquidada hasta el 30 de septiembre de 2016 asciende a la suma de $90.523.640.

Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: AUTORIZAR a la AFP PROTECCIÓN S. A. a descontar del retroactivo pensional la suma de $ 554.171, ya cancelada a la actora por concepto de devolución de saldos y la suma de $13.731.475. por concepto de bono pensional, debidamente indexados desde la fecha en la que fueron cancelados a la parte actora y hasta que se efectue el descuento del retroactivo aquí reconocido.

QUINTO: AUTORIZAR a la AFP PROTECCIÓN S. A. a realizar los descuentos para el subsistema de salud, del retroactivo reconocido.

SEXTO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S. A. pago de los intereses moratorios sobre el retroactivo reconocido que constituye capital, liquidados desde el 06 de 2004 hasta la fecha de pago efectivo de la presente providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali quien, a través de fallo del 12 de julio de 2017 (acta de audiencia y Cd f.º 6 al 8 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 6 de la sentencia No. 0238 del 18 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de CONDENAR a AFP PROTECCIÓN S. A. que el retroactivo sea indexado hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y a partir de la ejecutoria de esta decisión se empezaran a causar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El resto de la sentencia se confirma.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por no haberse causado las misma. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico, […] determinar si en el presente asunto es factible reconocer la pensión de sobreviviente atendiendo a los criterios jurisprudenciales de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 5 Justicia, respecto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de lo cual dependerá el estudio de las demás pretensiones; y una vez determinado lo anterior, es menester estudiar la procedencia de los intereses moratorios cuando se ha reconocido la pensión atendiendo a la interpretación jurisprudencial.

Luego de citar la sentencia CSJ SL11231-2015, consideró que en el caso objeto de análisis, el fallecido Ramiro Hernando Pascua Bermúdez se encontraba activo respecto de sus aportes a pensión, por lo tanto, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, le correspondía acreditar 26 semanas al momento de su fallecimiento, en la medida que, la norma reguladora de la situación fáctica de la demandante era el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Indicó, que de folios 62 a 83 del cuaderno del Juzgado, se encontraba la vinculación del de cujus al Municipio de Santiago de Cali, y que la relación laboral finiquitó el 9 de febrero de 2004, con ocasión al fallecimiento del señor Ramito Pascuas Bermúdez, lo que lo llevó a concluir que era cotizante activo y, por ende, le bastaba acreditar 26 semanas en cualquier tiempo, las cuales satisfizo en su totalidad, tal como lo adujo el juzgador de primer grado, por lo que desestimó el recurso de apelación en ese punto.

En lo que respecta a los intereses moratorios dijo que le asistía razón al recurrente, pues no eran procedentes de conformidad con el criterio de esta Corporación (CSJ SL703- 2013), que ha señalado que en los eventos en que la negativa al reconocimiento pensional se da con fundamentos en la Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 6 aplicación minuciosa de la ley, no era factible imponer condena por intereses moratorios, por cuanto a las administradora les está vedado interpretar los alcances o efectos de la ley, ya que la función de comprender las normas sociales y ajustarlas a los postulados objetivos fundamentales de la seguridad social recae de manera exclusiva en el Juez, por lo que consideró que el retroactivo debía ser indexado hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, porque el paso del tiempo afectaba el poder adquisitivo de la moneda, como consecuencia del sistema inflacionario, conforme lo estableció la Corte Constitucional en sentencia CC SU-230-2015.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva a Protección S. A. de todo lo pedido en su contra. Subsidiariamente solicita se case en forma parcial la decisión de segunda instancia, en cuanto le impuso la obligación por intereses moratorios sobre las sumas ordenadas, y en sede de instancia revoque en forma parcial la de primer grado que condenó por dicha pretensión (f.º 9 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados, por lo que se abordará inicialmente el primero y, si es necesario, el segundo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de violar porque: […] aplicaron indebidamente los artículos 46 numeral 20 literal a), 73 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política y se infringieron en forma directa los artículos 12 numeral 20 de la Ley 797 de 2003, 164 y 167 del Código General del Proceso (antes 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil), 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 29 y 230 de la Carta Magna y 10 del Acto Legislativo 01 de 2005.

(Según lo ha predicado la H. Sala, cuando un cargo se intenta por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Los yerros fácticos son los siguientes: 1- No dar por demostrado, estándolo, que dentro del año previo al momento en el que entró a regir la Ley 797 de 2003, o sea, en el período comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, el señor Pascuas Bermúdez no había cotizado una sola semana. 2- Dar por comprobado, sin estarlo, que la Administradora podía ser condenada a pagar la pensión de sobrevivientes. 3- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Benítez Montalvo no estaba llamada a beneficiarse con la prestación impetrada en la medida en que el señor Pascuas Bermúdez no cumplía con los requisitos contemplados en la ley para que se le pudiera otorgar la pensión implorada, ni siquiera al amparo del principio de condición más beneficiosa dado que a la fecha del tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la 797 de 2003 él no estaba haciendo aportes a la seguridad social y no contabilizaba 26 semanas cotizadas en el año anterior al 29 de enero de 2003.

Tales yerros fácticos se derivan de la equivocada valoración de los formularios de consignación de aportes con sus anexos que Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 8 obran a fs.68 a 83, c. 1, sin que sobre anotar que aunque el Tribunal no hizo mención expresa de estas pruebas es obvio que las examinó pues no de otra forma se explica que hubiese supuesto que el causante estaba cotizando a la calenda de su deceso.

Además, dejó de apreciar el historial de aportes de Ramiro Hernando Pascuas Bermúdez en el ISS (fs.63 y 64, c. l). Como preámbulo, cita la sentencia de esta Corporación la CSJ SL4650-2017 y expone que no se discute que el Tribunal halló acreditado que el señor Pascuas murió el 9 de febrero de 2004, fecha para la cual no contaba con las 50 semanas cotizadas dentro del trienio inmediatamente anterior; que lo cuestionado era que el fallecido, con el nuevo criterio de la Corporación de la condición más beneficiosa, no probó los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes.

Dijo que del análisis de los formularios de consignación de aportes con sus anexos y del historial de cotizaciones del afiliados en el ISS de los cuales aduce no haber sido mal valoradas, con facilidad se comprende que, para la época del tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la 797 de 2003, esto es, al 29 de enero de 2003, el causante no estaba haciendo contribuciones al sistema de seguridad social en pensiones y además no tenía 26 semanas consignadas en el año que antecedió a esa calenda, es decir, en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003.

Expuso, que el afiliado no dejó satisfecho el derecho a le pensión de sobreviviente a su cónyuge, por cuanto no Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 9 acreditó los supuestos requeridas en la sentencia CSJ SL4650-2017 (f.° 10 a 15 del cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 46 numeral 2º literal a), 73 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política y por la infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.608 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887.

Aduce, que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no le era aplicable, pues la obligación surgió por medio de la sentencia; que cuando se negó el derecho reclamado lo hizo tomando en consideración el precepto que exigía que el difunto contara con al menos 50 semanas cotizadas en el trieno que antecedió al día de su muerte, requisito que él no cumplió, tal y como lo tuvo acreditado el sentenciador de segunda instancia y lo que no es objeto de controversia.

Alega, que siempre actuó bajo un recto entendimiento de las normas rectoras de la situación pensional que estaban vigentes a la fecha de fallecimiento del señor Pascuas Bermudéz. Para acreditar lo anterior citó la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602, CSJ SL6326-2016 (f.° 15 a 18 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII.

CONSIDERACIONES No es objeto de discusión que; i) el señor Ramiro Hernando Pascuas Bermúdez, falleció el 9 de febrero de 2014; ii) que a la fecha del deceso estaba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; iii) no satisfizo las 50 semanas dentro de los tres últimos años a la muerte del afiliado, exigido dicha disposición y, vi) la calidad de beneficiaria de la actora.

El Tribunal fundamentó su decisión en que, con base al principio de condición más beneficiosa, el señor Ramiro Hernando Pascuas Bermúdez dejó causada la pensión de sobreviviente, pues se encontraba cotizando a la fecha de defunción, lo que en virtud del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, otorgaba el derecho de la prestación. La censura alude a que el Tribunal se equivocó, en la medida en que, según el nuevo criterio de esta Corporación, de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el afiliado fallecido no dejó causó el derecho solicitado, pues no se encontraba cotizando a la fecha del cambio legislativo, esto es al 29 de enero de 2003, y tampoco dentro del año inmediatamente anterior a tal evento (entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003), ello como se evidencia en las documentales visibles a folios 68 a 83 y 63 al 64 del plenario.

En efecto, tal y como lo alega la censura, el Tribunal se equivocó al otorgar la pensión de sobreviviente a favor de la Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 11 señora María Elisa Benitez Montalvo, exigiendo 26 semanas en cualquier tiempo, por el hecho de que el causante se encontrara cotizando a la calenda de su muerte, pues la regla, según criterio de esta Corporación, es si a la fecha del cambio legislativo el cotizante se encontraba activo.

Para la Sala se hace necesario recordar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se explicó la forma como se aplica la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para los afiliados que, como en el caso bajo examen, no se encontraban cotizando al momento del cambio normativo, en los siguientes términos: 2.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 12 De lo expuesto y revisada las documentales obrantes a folios 66 a 83, el afiliado no se encontraba cotizando a la fecha del cambio legislativo, 29 de enero de 2003, pues los pagos ahí reportados reflejan los periodos de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, enero y febrero de 2004.

En ese mismo sentido reporta la historia laboral del ISS, del que se extrae aportes interrumpidamente a dicho fondo del 2 de marzo de 1986 al 6 de junio de 1994, para un total de 411.857 Por lo anterior se corrobora que el Colegiado incurrió en yerro, pues para que fuera aplicable, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la Ley 100 de 1993, era necesario que Pascuas Bermúdez hubiera acreditado 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la fecha del tránsito legislativo - 29 de enero de 2002 al 29 de enero de 2003 –(criterio vigente a la fecha de la sentencia de segunda instancia), lo que no ocurrió de conformidad con lo que se tuvo por probado y es lo discutido por la censura.

Por lo anterior, el cargo es próspero y se casara la decisión. Al salir avante la acusación se abstiene la Sala de pronunciarse del cargo subsidiario. Sin costas en el recurso extraordinario, al prosperar la impugnación. Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se cuestiona en el recurso de apelación por parte de la demandada que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede ser aplicada, pues no se enmarca en los presupuesto legales y jurisprudenciales.

Definido está en el sub judice, que el señor Ramiro Hernando Pascuas Bermúdez falleció el día 9 de febrero de 2004, por tanto, los exigidos para acceder a una pensión de sobrevivientes, siguiendo la regla general, serían los contenidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, requisitos que no dejó satisfechos el causante al momento de fallecer, en el cual solo acreditó 27,027 semanas de 50, dentro de los tres años anteriores a la muerte, por lo cual no cumplió las exigencias de la norma citada.

Así mismo, como quedó definido en sede de casación, tampoco logró satisfacer los presupuestos contenidos en la sentencia CSJ SL4650-2017, para serle aplicable la condición más beneficiosa. Ahora, si la Sala revisara la situación a la luz de la regla dispuesta en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a efectos de determinar si cumple con el número mínimo de semanas exigido en el art. 34 de la Ley 100 de 1993, no habría causado el derecho en los términos señalados en la norma antes citada, pues solo acreditó 438,884 semanas en toda su vida laboral.

Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 14 En esa medida, se revocará la sentencia de primera instancia y se absolverá a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, así como se condenará en costas a la demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, el doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELISA BENÍTEZ MONTALVO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, se

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. de las pretensiones incoadas en su contra por la señora MARÍA ELISA BENÍTEZ MONTALVO. Costas como se dispuso en la parte motiva. Radicación n.° 79033 SCLAJPT-10 V.00 15 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.