SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4587-2021 Radicación n.° 83550 Acta 036 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO ROBLES MENDOZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 10 de abril de 2018, en el proceso promovido en contra de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA ESP (EIS CÚCUTA ESP), hoy EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA SA ESP (EIS CÚCUTA SA ESP).

I.

ANTECEDENTES Del libelo introductorio y su reforma, se colige, en lo que interesa al recurso, que Humberto Robles Mendoza llamó a juicio a la EIS Cúcuta ESP, pretendiendo que se declarara que la cláusula 34 de la convención colectiva de trabajo Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 2 celebrada entre la entidad y el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos y Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia (Sintraemsdes), con vigencia 2003-2007, carece de validez, por desconocerle derechos mínimos; así mismo, que aquella es «ineficaz»; que se generó un enriquecimiento injusto a favor de la accionada, con el descuento de los 51 días de salario del año 2004; que aquella obró de mala fe al no reintegrarle al momento de su desvinculación, los valores correspondientes a dicho concepto; y que se le adeudan sumas por salarios, prestaciones sociales y pensión de jubilación. En consecuencia, que se le condenara al pago de las diferencias por salarios y prestaciones sociales adeudadas; así como al reajuste de la pensión de jubilación; y, la sanción moratoria.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios a la EIS Cúcuta ESP, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1985 al 28 de febrero de 2005, para un total de 20 años y 28 días; que mediante la Resolución 000142 del 26 de abril de 2005, se le reconoció pensión de jubilación en cuantía mensual de $1.361.066, a partir del 1º de marzo de esa anualidad, en la cual se previó su compartibilidad con la que posteriormente le otorgara el ISS; que la entidad a través de la Resolución 000143 del 26 de abril de 2005, le pagó la suma de $16.771.180 por liquidación final de prestaciones sociales, considerando los siguientes conceptos: $1.265.453 por vacaciones proporcionales y $2.109.088 por prima de vacaciones, Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 3 durante el período del 1º de febrero al 28 de febrero de 2005; $327.078 por prima de servicios, del 1º de enero al 28 de febrero de 2005; y $15.134.847 por saldo de cesantías retroactivas.

Señaló que, acorde con los citados actos administrativos, para liquidarle la pensión y demás prestaciones sociales, se tuvo en cuenta el cargo de auxiliar calificado I de la Oficina de Control de Pérdidas, con una asignación básica de $986.205; por Resolución «000052» del 14 de febrero de 2005, se nombró a Ricardo Guillermo Mesa Ramírez, como revisor I de la Oficina de Control Interno, no obstante, el cargo que realmente desempeñó fue el de auxiliar calificado 16, con una asignación mensual de $1.297.389; que estuvo en comisión prestando sus servicios en la Oficina de Archivo, en el cargo de auxiliar calificado 13, entre el 1º de febrero y el 2 de septiembre de 2004, período en el cual el señor Mesa Ramírez estuvo prestando sus servicios en la misma oficina, en el cargo de auxiliar calificado 16; que cuando desempeñó el mencionado cargo en comisión, devengó una asignación mensual de $934.792, debiendo haber percibido $1.297.389; que de conformidad con el art. 5 de la Ley 6ª de 1945 está prohibido establecer diferencias salariales entre los trabajadores que desempeñen cargos equivalentes; que en memorando del 3 de septiembre de 2004, el subgerente general le informó que a partir de esa fecha era traslado en comisión en el cargo de coordinador II del Departamento de Alcantarillado, la cual cumplió hasta el 29 de diciembre de 2004; que al momento de liquidarle las prestaciones sociales, así como el monto de su pensión, la Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 4 entidad no tuvo en cuenta el salario que devengó durante la comisión asignada en el año 2004.

Agregó que, de conformidad con el art. 34 de la convención colectiva de trabajo vigente del 1º de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2008, celebrada entre la EIS Cúcuta ESP y Sintraemsdes, se convino que a partir de 2004, todos los trabajadores aportarían 51 días de las primas legales y extralegales, distribuidos así: 28 días de salario como aporte directo, destinado a la constitución del fondo de capitalización social de la empresa, y 23 días de salario que no se percibirían a partir de enero de 2004, como aporte efectivo para la estabilidad económica y financiera de la misma; que el citado fondo de capitalización social no fue constituido, razón por la cual la entidad debió reintegrarle los 28 días de salario, así como los «21» días, teniendo en cuenta que la empresa le entregó a la sociedad Aguas Kapital SA, los servicios públicos de agua y alcantarillado; que en la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, la accionada no incluyó los 51 días de salario, por lo que se le adeudan las diferencias entre lo cancelado y lo que debió pagarse; que por no haberse reintegrado los 51 días de salarios del año 2004, se generó un enriquecimiento injusto a favor de aquella; y que las prestaciones sociales y el monto de la pensión, han debido liquidarse, acorde con el promedio de lo devengado en el último año, como lo prevé el art. 45 del Decreto 1045 del 7 de junio de 1978.

La EIS Cúcuta ESP al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 5 prestación de servicios por parte de Humberto Robles Mendoza, los extremos temporales en que tuvo lugar, el reconocimiento de pensión de jubilación convencional y los términos en que se hizo.

Así como el acto administrativo por medio del cual se le reconoció la liquidación final de prestaciones sociales y los conceptos considerados; el salario tenido en cuenta para la liquidación de la pensión y demás prestaciones sociales; el acto administrativo por medio del cual se nombró a Ricardo Guillermo Mesa Ramírez en el cargo de revisor I de la Oficina de Control Interno, y la asignación devengada por este; el memorando del 3 de septiembre de 2004, dirigido por el subgerente general al demandante; y el cumplimiento de la comisión ordenada por la empresa, en el cargo de coordinador II del Departamento de Alcantarillado, hasta el 23 de diciembre de ese año. Expuso que el actor no estuvo en comisión prestando sus servicios en la Oficina de Archivo en el cargo de auxiliar calificado 13, en el período comprendido entre el 1º de febrero y el 2 de septiembre de 2004; según el memorando DA-067 del 30 de enero de esa anualidad, el jefe de la División Administrativa le informó que conforme al acta 002 del 28 de enero de ese año, del Comité de Coordinación, Reclamos y Ascensos, se aprobó por unanimidad prorrogar el apoyo que venía desempeñando en la Oficina de Peticiones, Quejas y Reclamos (PQR) hasta el 29 de febrero de 2004, y por comunicaciones posteriores, finalmente se prorrogó hasta el 30 de agosto de ese año. Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 6 Adujo que Ricardo Guillermo Mesa Ramírez fue nombrado en el cargo de revisor 1 de la Oficina de Control Interno, mediante la Resolución 0275 del 2 de marzo de 2004; que en el período comprendido entre el 1º de febrero y el 2 de septiembre de 2004, el señor Robles Mendoza se desempeñó en el cargo de auxiliar calificado I en la Oficina de PQR, y no, de auxiliar calificado 13; que a este se le reliquidó y pagó la diferencia del salario y prestaciones sociales, por haber desempeñado algunas actividades del cargo de auxiliar calificado 13, pero no todas, por lo que no puede predicarse que las funciones realizadas fueran equivalentes o equiparables, y las hubiera desarrollado en idénticas condiciones de eficiencia, iniciativa, capacidad, respeto y responsabilidad, que las ejecutadas por el señor Mesa Ramírez.

Sostuvo que el art. 26 de la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones entre los trabajadores afiliados a Sintraemsdes y la entidad, establece cuál es el salario para liquidar prestaciones sociales, en la cual no está contemplada, las diferencias de sueldo pagadas al trabajador; que el fondo de capitalización de que trata el art. 34 de la convención colectiva de trabajo, sí fue constituido; que el trabajador debe probar que aportó los 28 días de salario de que trata la cláusula convencional, pues de acuerdo con la Resolución 0143 de 2006, por la cual se le reconoció el pago de unas prestaciones sociales y vacaciones, se encontró que se le hicieron descuentos por concepto de créditos con cooperativas, pero no aparece alguno por 28 días de salario para capitalizar el fondo, y revisada su hoja de Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 7 vida, no se halló documento alguno que acredite haber aportado «21» días de salario para la viabilidad económica de la empresa; que en la liquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación, no aparece descuento alguno relacionado con los 51 días de salario que según el demandante, aportó al fondo de capitalización social; y, que las prestaciones sociales y la pensión de jubilación se liquidaron de acuerdo a la convención colectiva de trabajo vigente.

En su defensa propuso la excepción de inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 11 de agosto de 2015, resolvió declarar parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la demandada, negó las pretensiones del libelo introductorio, y condenó al demandante a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver del grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, través de sentencia del 10 de abril de 2018, confirmó la providencia de primer grado. Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 8 En lo que interesa al recurso, dijo que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, si resultaban procedentes los reajustes solicitados, por la desigualdad salarial expuesta por el demandante en relación con otro cargo, en el período comprendido entre el 1º de febrero y el 2 de septiembre de 2004; así como por el descuento de 51 días de salario.

Afirmó que en el libelo introductorio se alega incumplimiento por parte de la empleadora, por violación al principio de «a trabajo igual, salario igual», que constituye el fundamento de la peticionada reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación; por lo que lo primero que debía establecerse, es si existió la citada vulneración respecto de la función desempeñada por el actor como auxiliar calificado 13 en la Oficina de Archivo, con una remuneración de $934.792, en relación con Guillermo Mesa Ramírez, quien ocupó el cargo de revisor I de la Oficina de Control Interno, pero que en realidad lo hacía como auxiliar calificado 16, con una asignación mensual de $1.297.389; cargos equivalentes, que, sin embargo, no tenían la misma remuneración. Indicó que el a quo consideró improcedente lo peticionado al respecto, por dos razones: en primer lugar, porque de conformidad con el art. 13 de la convención colectiva de trabajo, se estableció un Comité de Coordinación, Reclamos y Ascensos para que resolviera esos conflictos, sin que el accionante demostrara haber agotado esa etapa obligatoria, por ende, no surtió el debido proceso Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 9 convencional; y en segundo lugar, porque al estar asignado el demandante a la Oficina de Archivo, y el señor Mesa Ramírez, a la de Control Interno, no podían considerarse equiparables las condiciones laborales.

Estimó sin soporte la primera razón expuesta, pues de conformidad con el art. 13 de la convención colectiva suscrita entre la entidad y Sintraemsdes, no se desprende ninguna exigencia para el trabajador de presentar su solicitud directamente a esa dependencia, y menos que esta constituya un requisito de procedibilidad para demandar; además, en los folios 10 a 16 reposa la reclamación administrativa pertinente, y fue la demandada quien no demostró que a esa petición se le hubiera dado el trámite de la norma extralegal.

Señaló que, de conformidad con el art. 467 del CST le está vedado a los operadores judiciales conferir a las normas convencionales un alcance diferente al que pactaron estrictamente los trabajadores y el empleador, no siendo posible entender como obligatoria la presentación de reclamo ante el Comité de Coordinación, Reclamos y Ascensos, por lo que debe estudiarse el asunto de fondo para saber si existen las condiciones para predicar la desigualdad salarial alegada.

Relacionó el art. 25 de la CP que consagra el derecho al trabajo, y expresó que de este se desprende, que el ejercicio de un trabajo justo deriva para el empleador la obligación de proporcionarle a los trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales de trabajo, observando elementos Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 10 objetivos, y no consideraciones caprichosas o arbitrarias; por ello es lógico entender, que quienes ocupan el mismo cargo, desarrollan las mismas funciones y demuestran tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea encomendada, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de manera distinta.

Advirtió que no toda desigualdad salarial entre sujetos que ostentan las mismas características, constituye una vulneración de la Constitución Política, pues un trato diferente solo se convierte en discriminatorio, y en esa medida es reprochable, cuando no obedece a causas objetivas y/o razonables; por ende, para acreditar la vulneración a ese principio, deben encontrarse de por medio dos o más sujetos que desarrollen la misma función y estén sometidos al régimen jurídico de exigencias de cuantificación para el empleo, que siendo comparables, reciban una remuneración diferente.

Referenció la sentencia CSJ SL6570-2015, y concluyó que, para la prosperidad de la pretensión, el actor tiene la carga de acreditar con los elementos materiales probatorios suficientes, no solo que ejercía un puesto equivalente al que consideraba injustamente retribuido, sino, que su desempeño, ejecución, responsabilidades y demás condiciones, eran equiparables.

Expuso que en el presente evento, el demandante afirmó haberse desempeñado como auxiliar calificado 13 en Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 11 la Oficina de Archivo, con un asignación de $934.792, mientras que Ricardo Mesa Ramírez, como auxiliar calificado 16 en la de Control Interno, con una asignación de $1.297.389; no obstante, de las pruebas que aparecen de folios 28 a 31, se observa que el cargo del segundo fue el de revisor I en la Oficina de Control Interno, categoría 16, anexándose la descripción de funciones, responsabilidades, trabajos y requerimientos, sin que se hubiera arrimado la misma prueba respecto del empleo desempeñado por el primero; siendo así, imposible verificar mediante los documentos aportados, si efectivamente las funciones y exigencias de ambos empleos resultaban equiparables, pues el incumplimiento de la carga probatoria del actor, impide proceder con la comparación más sencilla, que consiste en la descripción laboral en ambos cargos.

Manifestó que Ernesto Guevara Ibarra, quien laboró como jefe de personal de la División Administrativa PQR, en su testimonio señaló las funciones ejercidas por el señor Robles Mendoza, como auxiliar calificado 13 de la Oficina de Archivo; las cuales en nada son equiparables a las que debía ejercer el revisor I en la de Control Interno, categoría 16, y que aparecen relacionadas en el documento de folio 28; apreciando de esas descripciones, que las funciones, tareas diarias y responsabilidades que aquel pretende comparar, no son equivalentes ni pueden considerarse para exigir una remuneración igual.

De otro lado, en lo que respecta a la validez de la cláusula 34 de la convención colectiva de trabajo, dijo que Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 12 según el actor, a través de esa norma se creó un fondo de capitalización conformado por un aporte de 51 días de salario por parte de los trabajadores, el cual, al no ser devuelto por el empleador una vez finalizada la relación laboral, configuró un enriquecimiento sin causa; argumento que desde la contestación fue negado por la accionada, quien sostuvo que no tiene registrado que el señor Robles Mendoza hubiera realizado aquel.

Relacionó el art. 467 del CST; y afirmó que esta confiere libertad a los empleadores y a los sindicatos para celebrar convenciones colectivas, surgiendo como límites los derechos, principios y valores constitucionales de carácter mínimo irrenunciable; de manera que en la convención colectiva se pueden regular todos aquellos aspectos que conciernen a los intereses económicos generales de los trabajadores, pero sin facultar a dichas partes para acordar cláusulas que lesionen los derechos de quienes poseen intereses singulares dignos de protección. Coligió que, en la situación denunciada, pese a que el actor afirmó que al finalizar su relación laboral no le fueron devueltos los aportes realizados al mencionado fondo de capitalización, no presentó prueba alguna que certifique la realización o el descuento de los mismos, para de esta manera demostrar que tenía derecho a una posible devolución; siendo imposible entonces considerarse disminuido por la aplicación de una cláusula convencional, si no se prueba que sus efectos le fueron exigidos.

Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, lo siguiente: […] se case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, la Corte revoque la de primer grado, para que en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con la condigna condena en costas a la empresa demandada, Como se verá en el desarrollo del cargo, esta impugnación está orientada a que la Corte unifique la jurisprudencia, proteja los derechos constitucionales del demandante y controle la legalidad del fallo del tribunal, cual lo prevé el artículo 16 de la Ley 270 de 1986, subrogado por el artículo 7º de la Ley 1285 de 2009.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, sin oposición. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: […] los artículos 5º Ley 6ª de 1945, 43 y 143 del CST, en relación con los artículos 29, 4º, 5º, 8º, 25, 28, 30, 31, 32, 41, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978, 11, 15, 16 y 17 Ley 6ª de 1945, 51 y 52 Decreto 2127 de 1945, 127 (modificado por el artículo 14 Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el artículo 15 Ley 50 de 1990), 140, 141, 142, 467 a 478 del CST, 49, 51, 52, 60, 61 y 145 del CPTSS, 8º Ley 153 de 1887, 71 numerales 1º y 2º, 174, 175, 177, 251, 252, 253, 254 y 268 del CPC, 13, 25, 48, 53, 83, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional.

Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 14 Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, señala los siguientes: 1º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no ejecutó las mismas funciones de su compañero de trabajo Ricardo Guillermo Meza (sic) Ramírez quien desempeñó el cargo de Auxiliar Calificado 16 en la oficina de archivo. 2º.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante ejecutó las mismas funciones de su compañero de trabajo Ricardo Guillermo Meza (sic) Ramírez quien se (sic) desempeñó el cargo de Auxiliar Calificado 16 de la oficina de archivo. 3º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no acreditó que se hubiese realizado los aportes al Fondo de Capitalización Social previsto en el artículo 34 de la convención colectiva del trabajo constituido a través de contrato de fiducia mercantil # 3-1-0032. 4º.

No dar por demostrado, estando debidamente acreditado, que al accionante se le descontó la suma de $1.373.290, por concepto de 28 días de salario con destino al fondo de capitalización social constituido a través de contrato de fiducia mercantil # 3-1-0032, los cuales le fueron reintegrados, pero no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. 5º.

No dar por demostrado, estándolo, la falta de lealtad y mala fe con que actuó en su defensa la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. ESP Eis Cúcuta S.A. ESP, frente a los hechos y pretensiones de la demanda. Como pruebas dejadas de apreciar, relaciona las siguientes: * Contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta Eis Cúcuta S.A. E.S.P. y la Fiduciaria la Previsora S.A. (Fls. 297-310 Cdno 1). * Acta de liquidación del contrato de fiducia celebrado entre la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta Eis Cúcuta S.A. E.S.P. y la Fiduciaria la Previsora S.A. (Fls. 453-460 Cdno 1). * Memorial suscrito por el apoderado judicial de la Eis Cúcuta S.A. E.S.P., en el que informa sobre los aportes efectuados por el demandante al fondo de capitalización social constituido mediante contrato de fiducia mercantil # 31032, le fueron devueltos según comprobante de egreso # 7020273-7004152 del 3 de abril de 2007.

(Fl. 296 Cdno 1). Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 15 * Comprobante de egreso # 7020273-7004152 del 3 de abril de 2007, en el que consta que Fiduprevisora S.A., consigna a órdenes del demandante en cuenta del banco BBVA la suma de $1.373.290, que corresponde a los aportes efectuados al fondo de capitalización social. (Fl. 311 Cdno 1). * Listado de trabajadores de la Eis Cúcuta S.A. ESP, donde consta que al accionante se le descontaron 28 días de salario, que corresponde a la suma de $1.373.290, como aportes efectuados al fondo de capitalización social constituido a través del contrato de fiducia mercantil # 3-1-0032.

(Fls. 314-315 Cdno 1). * Confesión efectuada por el representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. ESP Eis Cúcuta S.A. ESP (Fls. 355-356). Así mismo, como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: * Acta de liquidación final de prestaciones sociales (fls. 21-22 Cdno 1). * Resolución # 00142 de 26 de abril de 2005, por medio de la cual se reconoce al accionante la pensión de jubilación (fls. 18-20 Cdno 1). * Escrito de contestación de demanda (Fls. 88 a 94 Cdno 1). * Convención Colectiva del Trabajo, vigencia enero 1º de 2003 a diciembre 31 de 2008 (Fls. 423-452 Cdno 1).

Afirma que, según el ad quem, no probó que hubiese ejecutado las mismas funciones que desempeñó su compañero de trabajo Ricardo Guillermo Mesa Ramírez, pues estaba demostrado que el último cargo de este, fue el de revisor 1 de la oficina de Control Interno, y no, el de auxiliar calificado 16 de la oficina de Archivo, y las funciones desarrolladas no eran equiparables ni podían considerarse para exigir una remuneración igual.

Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin embargo, no advirtió que la demandada al dar respuesta al libelo genitor, al oponerse a las pretensiones, señaló que debió adelantar ante el Comité de Coordinación, Reclamos y Ascensos Obrero Patronal, el trámite referente a la recategorización o reajuste salarial. Indica que quedó acreditado que estuvo en comisión durante el período del 1º de febrero al 2 de septiembre de 2004, en el cargo de auxiliar calificado I (f.° 36 a 38 cuaderno 1), período en que su compañero de trabajo Ricardo Mesa Ramírez, a pesar de que se nombró en el cargo de revisor 1, realmente se desempeñó en la Oficina de Control de Pérdidas, como auxiliar calificado 16 (f.° 29 y 32 cuaderno 1); no obstante, la conducta de la entidad, de evadir la nivelación salarial alegada, se justifica en el hecho de que necesariamente debió elevar su solicitud ante el Comité de Coordinación, Reclamos y Ascensos Obrero Patronal de la empresa, conforme al procedimiento previsto en el art. 4 de la convención colectiva de trabajo.

Consecuentemente, está demostrada la diferencia salarial alegada, pues durante la época en que se desempeñó como auxiliar calificado en la Oficina de Control de Pérdidas (f.° 36 a 38 cuaderno 1), se le pagó una asignación básica de $968.205 (f.° 18 a 22 cuaderno 1), mientras que al señor Mesa Ramírez, auxiliar calificado 16, se le canceló la suma de $1.297.389 (f.° 29 cuaderno 1); situación que acredita los presupuestos fácticos requeridos en la protección al principio de que a trabajo igual, corresponde salario igual.

Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 17 Manifiesta que, de otra parte, el ad quem consideró que no estaba demostrado el descuento de los aportes, para efectos de reclamar su devolución. Al respecto se tiene la convención colectiva de trabajo celebrada el 13 de febrero de 2004, que en su art. 34 previó la creación de un fondo de capitalización social, cuyos socios serían los trabajadores.

El contrato de fiducia mercantil 3-1-0032 celebrado entre la EIS Cúcuta ESP y la Fiduciaria La Previsora SA, constituyó el fondo de capitalización social (f.° 297 a 310 cuaderno 1), señalando que de conformidad con el parágrafo segundo del art. 34 del texto convencional, los fideicomitentes serían los trabajadores. Aquel dentro de su objeto, dispuso recepcionar los recursos entregados por los fideicomitentes (trabajadores), descontados directamente por la EIS Cúcuta ESP, de las primas legales y extralegales, transferidos al Fondo de capitalización social; la compra, con los recursos aportados por los trabajadores, de acciones de la entidad, una vez esta se convierta en sociedad por acciones, y distribuir entre los fideicomitentes las acciones adquiridas, de conformidad con su participación en el referido fondo, una vez los fideicomitentes hubiesen cancelado a la entidad la totalidad de los recursos iniciales aportados.

Señala que es claro que para poder constituir el fondo de capitalización social a través del contrato de fiducia Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 18 mercantil 3-1-0032 (f.° 297 a 310 cuaderno 1), la demandada les descontó a los trabajadores los 28 días de salario de que trata el art. 34 de la convención colectiva de trabajo. Como se relata en el contrato de fiducia mercantil celebrado el 17 de diciembre de 2004, el objetivo era convertir a la accionada en una sociedad por acciones, con participación en un fondo de capitalización social.

Aduce que el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio, confesó que el fondo creado con Fiduprevisora SA, fue liquidado mediante escritura pública, con la aceptación por escrito de cada uno de los extrabajadores; y la parte correspondiente al aporte efectuado por cada trabajador, le fue devuelta y consignada en la cuenta de cada uno (f.° 355 cuaderno 1).

Bajo estas circunstancias, se encuentra establecido que los trabajadores aportaron 28 días de salario al fondo de capitalización social (f.° 314 a 315 cuaderno 1), y según la declaración del representante legal de la accionada, los recursos aportados les fueron reintegrados a cada uno de los trabajadores, incluyendo al demandante (f.° 355 a 356 cuaderno 1); por ende, la empresa y Fiduciaria La Previsora SA procedieron a la liquidación del contrato de fiducia mercantil 3-1-0032, conforme consta en la respectiva acta del «20 de diciembre de 2009» (f.° 453 a 460 cuaderno 1); posteriormente la entidad se transformó en una empresa por acciones, concretamente en EIS Cúcuta SA ESP (f.° 418 a 422 del cuaderno 1).

Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 19 Añade que es notoria la mala fe y la falta de lealtad procesal de la accionada, pues al dar respuesta al hecho veinticuatro de la demanda, dijo que el trabajador debía probar que había aportado 28 días de salario al fondo de capitalización social; en el hecho veintidós, indicó que no existía documento que acreditara que había aportado los «21» días de salario para la viabilidad económica de la empresa; y en el veintisiete, señaló que no aparecía descuento de los 51 días de salario en la liquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. No obstante, posteriormente sorprendió con el escrito del 13 de septiembre de 2007, a través del cual su apoderado informa que los aportes efectuados al fondo de capitalización social constituido mediante contrato de fiducia mercantil 31032, le fueron devueltos según comprobante de egreso 7020273-7004152 del 3 de abril de 2007 (f.° 296 cuaderno 1); allegando con ello, el listado de trabajadores de la entidad, donde consta que se le descontó la suma de $1.373.290, correspondiente a 28 días de salario, por concepto de aportes efectuados al fondo de capitalización social constituido a través del contrato de fiducia 3-1-0032 Expresa que finalmente, el comprobante de egreso 7020273-7004152 del 3 de abril de 2007, demuestra que Fiduprevisora SA le consignó en la cuenta de BBVA la suma de $1.373.290, que precisamente corresponde al valor de los aportes efectuados al fondo de capitalización social (f.° 311 cuaderno 1).

Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 20 Califica como desproporcionada la conclusión del juez colegiado, en cuanto a que debía probar que había efectuado los aportes al fondo de capitalización social, cuando lo correcto era que la empresa allegara las pruebas que tenía en sus archivos, las que finalmente aportó a través de su apoderado; lo cual es lógico, porque precisamente la accionada fue la que celebró el contrato de fiducia mercantil 3-1-0032 con Fiduciaria La Previsora SA, por lo que eran aquellas quienes tenía en su poder la documentación e información atinente al fondo de capitalización social; por lo mismo, le correspondía a la empleadora demostrar que no se le habían descontado los «21» días de salario para la viabilidad económica de la empresa, conforme se dispuso en el art. 34 de la convención colectiva de trabajo.

Es claro que la empresa no tuvo en cuenta los 51 días de salario al momento de liquidarle las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, como se establece en la respectiva acta de liquidación final y en la Resolución 00142 del 26 de abril de 2005 (f.° 18 a 22 cuaderno 1), siendo entonces evidente el yerro cometido por el Tribunal, al considerar que no había acreditado que se hubiese efectuado descuento alguno por concepto de aportes al fondo de capitalización social constituido en el contrato de fiducia 3-1-0032 celebrado entre la EIS Cúcuta ESP y Fiduciaria La Previsora SA.

VII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 21 En forma preliminar debe precisarse, que el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, fue indebidamente planteado, pues se pide la casación total de la sentencia impugnada, y que en sede de instancia se revoque la de providencia de primer grado, y en su lugar, se condene a todas las pretensiones; no obstante, el embate solo está relacionado con algunos de los pedimentos, como el reconocimiento de la diferencia salarial dejada de cancelar respecto del cargo desempeñado en el período comprendido del 1º de febrero al 2 de septiembre de 2004, y los 51 días de salarios acordados en la cláusula 34 de la convención colectiva de trabajo, y no, la totalidad de aquellas, en consecuencia, no podría anularse en su integridad la sentencia impugnada.

En un ejercicio de flexibilización del recurso de casación, habrá de entenderse que lo que se pretende, es que se case la sentencia del Tribunal en los dos aspectos antes mencionados, y en esos mismos términos proceda la Sala en sede de casación, a revocar la de primer grado, y en su lugar, condenar a la demandada a pagar dichos conceptos.

Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 5º Ley 6ª de 1945, 43 y 143 del CST, en relación con los artículos 29, 4º, 5º, 8º, 25, 28, 30, 31, 32, 41, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978, 11, 15, 16 y 17 Ley 6ª de 1945, 51 y 52 Decreto 2127 de 1945, 127 (modificado por el artículo 14 Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el artículo 15 Ley 50 de 1990), 140, 141, 142, 467 a 478 del CST, 49, 51, 52, 60, 61 y 145 del CPTSS, 8º Ley 153 de 1887, 71 numerales 1º y 2º, 174, 175, 177, 251, Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 22 252, 253, 254 y 268 del CPC, 13, 25, 48, 53, 83, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional.

Como el cargo se funda en la senda fáctica, vale recordar, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, que establece que para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Igualmente, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que si bien, el escrito inicial y su contestación no se enmarcan en estrictez en el concepto de pruebas calificadas, estas adquieren dicha connotación cuando de ellas se deduzca confesión de los hechos allí alegados, e incluso, pueden ser acusadas como pieza procesal capaces de generar un error manifiesto de hecho, en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el fallador.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL2000-2021, se expuso lo siguiente: En primer lugar, en relación con la contestación de la demanda, la Corte ha aceptado que pese a no corresponder en estricto sentido al concepto de prueba, la misma alcanza dicha connotación cuando de ella pueda deducirse confesión de los hechos allí plasmados, capaz de generar un error manifiesto de Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 23 hecho (CSJ SL, 27 en. 2000 rad. 12621, SL1516-2018 y SL3809- 2020).

Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está, y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada estimación o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

Así las cosas, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

Para efectos de acreditar el quebranto de la sentencia recurrida, relaciona el recurrente cinco errores de hecho: los dos primeros, concernientes a no haberse dado por demostrado, estándolo, que ejecutó las mismas funciones de su compañero de trabajo Ricardo Guillermo Mesa Ramírez, quien desempeñó el cargo de auxiliar calificado 16 de la Oficina de Archivo; y los tres restantes, atinentes a no dar por demostrado, que la suma de $1.373.290, descontada por 28 días de salario con destino al fondo de capitalización social constituido a través de contrato de fiducia mercantil 3- 1-0032, los cuales le fueron reintegrados, no fueron tenidos Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 24 en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. Sobre estos aspectos entonces, se abordará el análisis del embate.

El ad quem consideró respecto del reconocimiento de las diferencias salariales solicitadas, respecto del cargo desempeñado por el demandante en el período comprendido entre el 1º de febrero y el 2 de septiembre de 2004, que aquel no probó que hubiese desempeñado el puesto del señor Guillermo Mesa Ramírez, en las mismas condiciones en cuanto a sus funciones, ejecución y responsabilidades; y tratándose de los 51 días de salario, que según el actor, se le descontaron para el fondo de capitalización social, conforme al art. 34 de la convención colectiva de trabajo, estimó, que aquel no presentó prueba que certifique la realización o deducción de esos aportes, para demostrar que tenía derecho a una posible devolución. Así las cosas, los problemas jurídicos se orientan a determinar si se equivocó el juez plural al definir tales aspectos.

Frente al tópico relativo al reconocimiento de las diferencias salariales solicitadas, relaciona el recurrente como prueba erróneamente apreciada, la respuesta al libelo introductorio (f.° 88 a 94 cuaderno 1), respecto de la cual expresa, que la accionada al oponerse a las pretensiones, expuso que el actor debió adelantar ante el Comité de Coordinación, Reclamos y Ascensos Obrero Patronal de la Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 25 empresa, el trámite correspondiente frente a la recategorización o reajuste salarial.

Tratándose de la referida pieza procesal, no se configura el evento de que su contenido hubiese sido desconocido o tergiversado ostensiblemente; tampoco el que pretende derivar de ella una confesión, pues el hecho de que la accionada al oponerse a las pretensiones haya respondido que debió adelantarse la reclamación de recategorización o reajuste salarial, ante el Comité de Coordinación, Reclamos y Ascensos de la empresa, no constituye una aceptación de que en efecto aquel hubiese desempeñado las funciones del cargo de auxiliar calificado 16 de la Oficina de Archivo, en el período comprendido del 1º de febrero al 2 de septiembre de 2004; supuesto que debió probar la parte actora, conforme a lo ordenado por el art. 167 CGP.

Así mismo, las comunicaciones que reposan en los folios 36 a 38, que pese a no ser relacionadas como pruebas no valoradas o indebidamente apreciadas, se referencian en el desarrollo del cargo, acreditan que la entidad decidió prorrogar la comisión que el demandante venía desempeñando en el cargo de auxiliar calificado I de la Oficina de PQR, pero no evidencian que hubiere ejecutado en forma concreta las funciones del cargo de auxiliar 16; por ende, no puede predicarse la ocurrencia de los alegados errores de hecho.

En lo concerniente a los 51 días que aduce el demandante se le descontaron para el fondo de capitalización Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 26 social, conforme al art. 34 de la convención colectiva de trabajo, consideró el juez colegiado, que no presentó prueba alguna que certifique la realización o descuento de esos aportes, para así demostrar que tenía derecho a una posible devolución. Con la finalidad de demostrar los errores de hecho expuestos en torno a ese asunto, relacionó como pruebas dejadas de apreciar, las siguientes: el contrato de fiducia mercantil 3-1-0032 celebrado entre la EIS Cúcuta ESP y Fiduciaria La Previsora S.A. (f.° 297 a 310 cuaderno 1); el acta de liquidación del referido contrato (f.° 453 a 460 cuaderno 1); el memorial suscrito por el apoderado de la accionada, en el que informa que los aportes efectuados por el demandante al fondo de capitalización social, constituido mediante el contrato de fiducia referido, le fueron devueltos (f.° 296 cuaderno 1); el comprobante de egreso 7020273- 7004152 del 3 de abril de 2007, en el que consta que Fiduprevisora SA consignó a órdenes del actor en cuenta del banco BBVA, la suma de $1.373.290 (f.° 311 cuaderno 1); el listado de trabajadores de la accionada, donde consta que a aquel se le descontaron los días de salario correspondientes al fondo de capitalización social (f.° 314 a 315 cuaderno 1); y la confesión efectuada por el representante legal de la EIS Cúcuta ESP, al absolver interrogatorio (f.° 355 a 356 cuaderno 1).

Igualmente, como pruebas erróneamente apreciadas, la liquidación final de prestaciones sociales del actor (f.° 21 a 22 cuaderno 1); la Resolución 00142 de 26 de abril de 2005, Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 27 por medio de la cual se le reconoció pensión de jubilación (f.° 18 a 20 cuaderno 1); y la convención colectiva de trabajo vigente del 1º de enero de 2003 al 31 de diciembre 31 de 2008 (f.° 423 a 452 cuaderno 1).

En efecto, de tales probanzas se deduce, que en la convención colectiva de trabajo 2003-2007, suscrita entre la EPS Cúcuta ESP y Sintraemsdes, en su art. 34 se previó la creación de un fondo de capitalización social en la empresa, obligándose los trabajadores a aportar de sus salarios, en el año 2004, 51 días, distribuidos así: 28 como aporte directo a la constitución del referido fondo, y 23 días que se dejarían de percibir a partir de enero de 2004, como aporte efectivo a la viabilidad económica y financiera de la empresa (f.° 218 cuaderno 1).

También obra prueba que da cuenta del contrato de fiducia mercantil 3-1-0032 del 17 de diciembre de 2004, suscrito entre la demandada y Fiduprevisora SA (f.° 297 a 310 cuaderno 1); además, el acta del 20 de enero de 2008, que informa de la liquidación de dicho contrato (f.° 453 a 460); y otros documentos, que dan cuenta de que al señor Robles Mendoza se le descontaron los días de salario correspondientes a los aportes al fondo de capitalización social, y que posteriormente se le devolvieron los mismos, recibiendo al respecto la suma de $1.373.290, según comprobante de egreso 7020273-7004152 del 3 de abril de 2007 (f.° 311 a 315).

Lo cual coincide con lo declarado al respecto por el representante legal de la demandada, al Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 28 absolver interrogatorio (f.° 355 a 356 cuaderno 1), constituyendo ello una confesión sobre dicho aspecto. Si bien lo expuesto da al traste con la conclusión del Tribunal, pues contrario a lo sentado por aquel, quedó demostrado que al demandante se le efectuó el descuento por los 28 días de salarios, correspondientes al fondo de capitalización social, los cuales posteriormente se le reintegraron, ello no configura un error de hecho ostensible, a efectos de casar la sentencia impugnada, pues en todo caso en sede de instancia la decisión frente a lo peticionado por el reajuste de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, sería absolutoria, debido a que de los folios 18 a 20 a 22 del cuaderno 1, se colige que para liquidar tales conceptos se tuvo en cuenta el salario mensual devengado por él; sin que se acreditara por el actor, de qué manera se afectó la liquidación de tales conceptos como consecuencia del descuento de los mencionados salarios.

En consecuencia, no incurrió el sentenciador de segundo grado en aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica; por lo que el cargo no está llamado a prosperar. Sin costas en casación, por no haberse presentado réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 83550 SCLAJPT-10 V.00 29 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO ROBLES MENDOZA en contra de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA ESP (EIS CÚCUTA ESP), hoy EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA SA ESP (EIS CÚCUTA SA ESP).

Costas conforme se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ