Radicación n.° 60518 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4586-2018 Radicación n.° 60518 Acta 37 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAEL OTILIA GÓMEZ PEMBERTHY contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES La accionante llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare que celebró un contrato de trabajo con Industrial del Vestido S.A. en liquidación, el cual tuvo como extremos temporales del 2 de diciembre de 1965 al 31 de diciembre de 1986, cuando fue terminado de forma unilateral. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la referida empresa al pago « de los aportes en cotizaciones en los riegos de I.V.M. al demandado ISS por el tiempo laborado […] y no cotizados entre las anualidades 1965-1986»; y a la entidad de seguridad social a cancelar la pensión de vejez, a partir del 13 de julio de 1988, por cumplir a « cabalidad los requisitos establecidos en el decreto ley 758 de 1990, acuerdo 049 de 1990 y la ley 100 de 1993 »; los intereses moratorios; la indexación de las condenas; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de julio de 1933; que cuenta con 47 semanas de cotización al ISS en toda su vida laboral, pese a que trabajó por más de 21 años al servicio de Industrial del Vestido S.A. en liquidación, toda vez que la relación laboral inició el 2 de diciembre de 1965 y finalizó el 31 de diciembre de 1986; que la empleadora incumplió con su obligación de cotizar, lo que le impidió acceder a la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990; que la AFP no ejerció las acciones de cobro; y que el 6 de junio de 2008 solicitó a la entidad de seguridad social el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, petición que no ha sido resuelta.
Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que unos no le constaban y que otros eran apreciaciones de la parte actora. Formuló como excepciones previas las de falta de competencia e ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; y como de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, improcedencia de la indexación de las condenas, improcedencia de la condena de intereses moratorios, prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe y la genérica.
Como razones de su defensa sostuvo que es a la empleadora codemandada a quien le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de la jubilación, en los precisos términos del artículo 260 del CST, sin que le sea posible a la empresa cotizar los 20 años de labores, por cuanto la pensión está a cargo de ella, conforme lo consagra el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994; que la actora no fue afiliada al ISS en vigencia de la relación laboral, de modo tal que no existía posibilidad alguna u obligación de cobro por parte de la entidad; y que las cotizaciones realizadas, que fueron del 1º de febrero al 31 de diciembre de 1994, se hicieron después de finalizado el vínculo de trabajo.
Por su parte, Industrial del Vestido S.A. en liquidación, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que no le constan o que se atiene a lo que resulte probado. En su defensa adujo que las hojas de vida de los trabajadores de la empresa desaparecieron y no cuenta con información para verificar la existencia del contrato de trabajo alegado por el demandante.
Como excepciones de fondo propuso las de prescripción y la genérica. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia celebrada el 2 de junio de 2009, declaró no probadas las excepciones previas propuestas por el Instituto de Seguros Sociales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de diciembre de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas e impuso costas a la parte demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Con sentencia del 14 de septiembre de 2012, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem sostuvo que en el proceso no era objeto de discusión « la relación laboral existente entre el demandante e industrial del vestido en liquidación ni los extremos laborales en que se desarrolló la misma.
Tampoco se discute que la empresa empleadora no realizó los aportes a pensiones al ISS durante la vinculación laboral» y, por lo tanto, la controversia recaía en definir « cuáles son las normas jurídicas aplicables al caso de la demandante y conforme lo estipulado en ellas, establecer si surgió en cabeza del empleador la obligación de cotizar y la consecuente obligación del ISS en el reconocimiento pensional».
A fin de dar solución al asunto planteado, el juez de segundo grado adujo que estaba suficientemente acreditado que el vínculo de trabajo entre la accionante e Industrial del Vestido en liquidación, existió entre el 2 de diciembre de 1965 y el 31 de diciembre de 1986; y resaltó que si bien, en atención a lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, todos los empleadores tenían la obligación de afiliar a sus trabajadores al « sistema de seguridad social », ello estaba sujeto a que existiera cobertura, tal como lo prevé el artículo 1º ibídem, el cual transcribió. Al amparo de lo anterior, sostuvo que Industrial del Vestido S.A en liquidación se encontraba ubicada en el municipio de Donmatías, lugar en el cual la cobertura del ISS inició a partir del 23 de noviembre de 1993, conforme consta en la Circular 180 de 1992, de modo que para la empleadora no existía «obligación legal de efectuar pago de aportes o cotizaciones ante el ISS».
Destacó a su vez que la afiliación « que efectuara la empleadora al Instituto de Seguros Sociales, el 01 de febrero de 1994, no puede tener la vocación de subrogación», en razón a que, disuelto el vínculo de trabajo en el año 1986, se extinguió la obligación de cotizar, como también la posibilidad de que la empleadora se subrogara en su obligación pensional; y finalmente agregó lo siguiente: Adicionalmente, si se analizan todos los presupuestos fácticos antes mencionados, además de la fecha de nacimiento de la demandante, la cual fue el 13 de julio de 1933 conforme se acredita en registro civil de nacimiento a fls 9, tendría que llegarse a la conclusión de que la normatividad aplicable a la demandante eran las contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, y por tanto, conforme al contenido del artículo 259, pudo eventualmente causado el derecho a la pensión de la demandante a la edad de 50 años, es decir desde 1983, siempre que cumpliera además con los 20 años de servicio, sin embargo ello no es objeto de estudio por esta Corporación, pues no era objeto de pretensión de la demandante.
Volviendo al objeto de discusión, se tiene entonces que como el empleador no tenía la obligación de cotizar, no puede endilgársele una obligación de pagar aportes no realizados ante el ISS, resultando entonces inexistente el fundamento mediante el cual la demandante predica una mora del empleador en el pago de los aportes al Instituto de Seguros Sociales; así como carece también de fundamento jurídico la pretensión de que se declare el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 y los del Acuerdo 049 de 1990, por ser estos inaplicables al caso de la litis.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar: […] se sirva a condenar además al reconocimiento y pago de mesada pensional de vejez a la demandante con cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES, de manera inmediata con efectos fiscales desde el 30 de julio de 2006 hasta la fecha de pago efectivo de la misma, pago de mesadas pasadas y futuras comunes y especiales, con la imposición de condena en costas gastos y agencias en derecho en esa instancia a cargo de la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales (en liquidación).
Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado por el demandado Instituto de Seguros Sociales. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, […] a causa de la no aplicación del art. articulo (sic) 72 y 76 de la ley 90 de 1946, del decreto 433 de 1971, de los siguientes artículos 25, 26, 27, 28 del Decreto ley 758 de 1990; artículos 1, 4, 13, 47, y 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia; del Art. 22, 23, 24, 36 de la Ley 100 de 1993, El artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación incorrecta del art. 259 y 260 del C. S. T. Decreto 813 de 1994 art. 5.
Literal C Parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993. Expone el recurrente que el juez colegiado, incurrió « palmaria e inmediatamente en evidente error de derecho», que condujo a la infracción directa de la ley sustancial, al exponer en su decisión que: Se observa que las pretensiones están dirigidas al reconocimiento pensional conforme lo dispone el decreto 758 de 1990, el acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, entendiéndose con ello que se pretende el reconocimiento pensional por aplicación del régimen de transición; petición que resulta procedente, toda vez que se encuentran acreditados los requisitos que le determinan a la señora Roció Gallego Gómez (sic) como beneficiaria de la transición, pues tal y como se ha venido exponiendo en esta providencia, las pruebas allegadas al proceso señalan que su afiliación al ISS lo fue en febrero de 1994 y que además para abril de la misma anualidad tenía más de 35 años de edad y había laborado por más de 20 años, por lo que no queda duda que los requisitos de su prestación pensional en propio puede estudiarse a la luz de la normatividad y régimen pretendido.
Sin embargo, no existe norma alguna que haya dispuesto la posibilidad de sumar a efectos del reconocimiento pensional en el régimen de transición el tiempo servido como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la ley 100 tenía a su cargo el reconocimiento y pago su pensión, como si lo dispone de manera expresa el literal C del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993.
(Subraya la Sala). Resalta el impugnante que está de acuerdo con los supuestos fácticos que sirvieron de soporte a la decisión cuestionada, y que de lo que disiente es de la normativa utilizada para resolver la litis, por cuanto no se puede dar aplicación al artículo 259 del CST, en atención a que la actora «jamás tuvo la calidad material de pensionado, estos atributos necesitan de un sustento material que reivindique la denominación formal, en ese orden de ideas mi poderdante jamás recibió una asignación mensual ni mucho menos que esta correspondiera a un mínimo vital», más aún si se tiene en cuenta que la sociedad empleadora «realizó un traslado antitécnico de los riegos de IVM a favor del ISS, de acuerdo a los postulados de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946», los cuales transcribió. Asevera que la empleadora, al momento de realizar la inscripción de la trabajadora en el ISS, debió declarar la antigüedad para efectos de expedir un bono pensional, correspondiéndole al ISS realizar « las investigaciones administrativas necesarias para su cobro», entidad que tiene a su cargo la prestación económica.
Asegura que, si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar a la trabajadora al ISS, de todas formas, realizó tal actuación, por lo cual quedó inmersa en forma automática en la aplicación de la Ley 100 de 1993, que consagra, entre otras, las facultades de cobro. De este modo « el caso en concreto no es que se circunscriba dentro del parágrafo 1° del literal c) de la Ley 100 de 1993 que habla de la posibilidad de sumatoria de cotizaciones realizadas al régimen de prima media con prestación definida y tiempo laborado y no cotizado al ISS como mal lo aplica el fallador sino una no aplicación de los artículos 23 y 24 de ese mismo estatuto Ley 100 de 1993».
Acota que la seguridad social propende por la protección de los ciudadanos, permitiéndoles acceder al conjunto de servicios y prestaciones que consagra. Por consiguiente, « el simple calificativo formal de pensionado sin retribución alguna más que el mero título honorifico de pensionado otorgado a un trabajador », no puede constituirse en una fuente de condiciones más gravosas frente a la mayoría de los trabajadores económicamente activos, aunado a que la decisión se debe guiar por los postulados previstos en la Constitución Política de 1991, « vigente a la fecha de la muerte (sic) del asegurado» y debe observarse también la favorabilidad como principio que orienta la seguridad social.
Y a renglón seguido aduce que: […] con la aparición en el panorama jurídico nacional de la Ley 100 de 1993, y sus pretensiones de Sistematizar un hasta ese momento caótico, desordenado y multidisciplinaria régimen de seguridad social se brindo (sic) un giro copernicano en el otorgamiento de prestaciones económicas derivadas del Sistema, que con anterioridad por condicionamientos gravosos no se habían podido otorgar, nace en ese momento la obligación de afiliar a todos los empleados públicos a 01 de Julio de 1995, y con ella aplicación (sic) de unas únicas condiciones de acceso a las mesadas pensionales.
Finalmente, expone que de haberse resuelto el litigio al amparo de las disposiciones legales que resultan aplicables, se habría accedido al «reconocimiento de la prestación económica de sobrevivientes (sic) en favor de la demandante» (Subraya la Sala). LA RÉPLICA La entidad de seguridad social accionada sostuvo que la demanda de casación presenta deficiencias de orden técnico, pues allí el recurrente se refiere a una sentencia proferida dentro de un proceso diferente y menciona otra persona distinta a la demandante, lo que impide a la Corte el examen del cargo.
CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.
De allí que se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..
Realizadas las anteriores precisiones, encuentra la Sala lo siguiente: 1. Tal como lo sostiene la réplica, en el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación, la censura no controvierte los verdaderos y esenciales fundamentos de la sentencia impugnada. En efecto, vista la sentencia de segundo grado, el Tribunal fundamentó su decisión de confirmar el fallo absolutorio de primer grado, en esencia, en los siguientes puntos: i) que la subrogación de la obligación pensional a cargo del empleador por parte del ISS, prevista en el Decreto 3041 de 1966, fue gradual y estaba sujeta a la cobertura del sistema; ii) que la empleadora Industrial del Vestido S.A. en liquidación, se encontraba ubicada en el municipio de Donmatías, Antioquia, lugar en el cual la cobertura del ISS para los riesgos de IVM comenzó a partir del 23 de noviembre de 1993; iii) que durante la vigencia de la relación laboral, que lo fue entre el 2 de diciembre de 1965 y el 31 de diciembre de 1986, la empleadora no estaba obligada a cotizar ni contó con la posibilidad de subrogarse « en sus obligaciones pensionales en el Instituto de Seguros Sociales»; iv) que la afiliación efectuada al ISS por la empleadora, que fue realizada el 1º de febrero de 1994, no tiene efecto subrogatorio alguno, en tanto se hizo después de finalizado el vínculo de trabajo; y v) que a la actora, en razón a su edad y tiempo de servicios le resultaba aplicable en materia pensional lo previsto en el CST.
Por su parte, el casacionista de modo alguno se ocupó de desvirtuar lo expuesto por el Tribunal, de manera que dejó libres de crítica los pilares fundamentales del fallo impugnado, pues no combate ninguna de las anteriores inferencias, al punto que en un escrito lacónico, carente de fuerza persuasiva y argumental, hace alusión es a unos razonamientos que no corresponden a los efectuados por el ad quem para sustentar su decisión, pues sostiene que éste edificó su determinación en que no existe « norma alguna que haya dispuesto la posibilidad de sumar a efectos del reconocimiento pensional el régimen de transición el tiempo servido como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la ley 100 tenía a su cargo el reconocimiento y pago su pensión, como si lo dispone de manera expresa el literal C del parágrafo 1 del art 33 de la de 1993», lo cual, como quedó visto al historiar el proceso, es un aspecto ajeno al debatido, además, se menciona como demandante otra persona y se alude a una pensión de sobrevivientes.
Es más, a partir de esa inferencia, el impugnante se limitó a afirmar lo siguiente: i) que el artículo 259 del CST, no regula el derecho pensional de la actora, pues ésta no tuvo la condición «material» de pensionada, ni recibió una asignación mensual de su empleadora; ii) que Industrial del Vestido S.A. en liquidación realizó un traslado « antitécnico » de la obligación pensional al ISS, por cuanto no declaró en el acto de afiliación, la antigüedad que tenía la trabajadora en la empresa; iii) que efectuada dicha afiliación de la accionante al régimen pensional, la AFP demandada debió efectuar las investigaciones administrativas necesarias para el cobro coactivo de los aportes pensionales, pues el empleador se despojó « de su obligación de pago de la pensión»; iv) que en el asunto no se trata de la « posibilidad de sumatoria de cotizaciones realizadas al régimen de prima media con prestación definida y tiempo laborado y no cotizado al ISS como mal lo aplica el fallador »; y v) que el marco legal y constitucional que regula el derecho a la seguridad social, establece que la normativa aplicable al caso, es la « vigente a la fecha de la muerte (sic) del asegurado », por lo que cumple con las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes.
De esta manera, como los soportes argumentales que sustentaron la decisión impugnada son distintos y no fueron en rigor controvertirlos y derruidos en su totalidad, esta se mantiene inalterable, en razón a que la misma llega precedida de las presunciones de legalidad y acierto, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su quebrantamiento, destruir todos los argumentos de hecho o jurídicos que le hayan servido de base al fallador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares de la sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento seguirán sirviendo de fundamento al fallo censurado.
Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo.
Así lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adoctrinó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. 2.
La censura, en el desarrollo del cargo orientado por la senda directa, aduce que el ad quem « incurrió palmaria e inmediatamente en evidente error de derecho», sin explicar en qué consistió ni referirse a prueba solemne alguna que dé lugar al mismo, y con posterioridad cuestiona la valoración probatoria en general efectuada en el fallo de segunda instancia al confutar lo concerniente a la « calidad material de pensionado » de la actora, y la entrega por parte de la ex empleadora de una asignación mensual que garantizara su mínimo vital.
Tales reproches resultan ajenos a la vía escogida para formular el ataque, cuya discusión debe centrarse exclusivamente en argumentaciones netamente jurídicas, toda vez que por la vía directa se presume la total conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal, y que ahora se controvierten. Lo anterior constituye una inexactitud, puesto que el ataque amalgama ambos caminos de violación de la ley sustancial que son excluyentes, por razón que el ataque por la senda directa supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica, en cambio, por la indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado; por tanto, no resulta posible que una misma demostración sirva de soporte para edificar un ataque por ambos géneros de violación de la ley sustancial, dado que cada uno de ellos tiene unas características y condiciones propias.
En ese orden de ideas, si el recurrente disentía tanto de las premisas de orden fáctico como de contenido jurídico de la decisión recurrida, el ataque lo debió hacer de forma separada y con argumentos diferentes, pero que guardaran plena correspondencia con el sendero elegido, mas no mezclar planteamientos fácticos con jurídicos en un mismo cargo, como en este asunto ocurrió. 3.
A todo lo anterior debe agregarse que la sustentación del cargo corresponde a simples afirmaciones genéricas, inconexas e imprecisas, que lejos están de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, se incurrió al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del CPTSS.
La Sala debe reiterar en este punto, que no basta con enunciar una acusación superficial en contra de la decisión del juez colegiado, sino que el recurrente tiene la carga de demostrarla sucintamente, a través de argumentos sólidos, concretos y capaces de dar al traste con la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la providencia impugnada.
Sin perjuicio y al margen de lo anterior, resulta oportuno resaltar que la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a casos de contornos similares al sub lite, en donde se solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales frente a una persona que para el momento en que inició la cobertura de dicha entidad, ya superaba los 60 años de edad, como ocurre en el presente asunto, toda vez que la actora nació el 13 de julio de 1933 y en el Municipio de Donmatías la cobertura del ISS inició el 23 de noviembre de 1993, es decir, tiempo después de que hubiera arribado a esa edad el 13 de julio de igual año; en el sentido de que no es procedente el reconocimiento de dicha pensión de vejez a cargo de la administradora de pensiones del régimen de prima media, pues las personas que se encuentran en esa condición, esto es, se itera, que al momento de su inscripción en el régimen de los Seguros Sociales tenga 60 o más años de edad, están excluidas del aseguramiento por tal riesgo de vejez en el citado régimen de pensiones.
Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL9316-2017, proceso análogo seguido contra las mismas demandadas, en la que se dijo: Para despachar el cargo sólo basta advertir que el actor no tiene razón en sus planteamientos pues resulta insoslayable la circunstancia de que el promotor del proceso para la data en que empezó la cobertura territorial en Don Matías, esto es, 23 de diciembre de 1993, aspecto no discutido, tenía más 60 años de edad.
El artículo 2º, literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de la misma anualidad, vigente para dicha calenda, rezaba: ARTÍCULO 2o. PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad (…) De manera que, se itera, la norma en precedencia es patente en el sentido de excluir de las prestaciones del régimen de invalidez, vejez y muerte, a los trabajadores dependientes que, al inscribirse por primera vez al Instituto de Seguros Sociales, hubieren arribado a la edad de 60 años.
Aquí, recuérdese que el actor nació el 3 de mayo de 1929 y que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el municipio de Don Matías empezó el 20 de diciembre de 1993, cuando el demandante superaba los 64 años de edad y en ese horizonte se encuentra dentro del grupo poblacional exonerado total para aportar al cubrimiento de la contingencia de vejez, administrado por dicho instituto, por ello, no es factible reconocerle la pensión impetrada al no ser sujeto del seguro social obligatorio en dicho riesgo.
Lo anterior, sin soslayar que para la mencionada data el sistema general de pensiones no había entrado en vigor. (Subraya la Sala). Postura reiterada en sentencia SL21159-2017, también adelantado contras las mismas convocadas al proceso, en la cual se expresó: En ese sentido, le compete a la Corte dilucidar si el empleador se despojó de la obligación de pagar la pensión de jubilación al afiliar al ISS a la trabajadora que ya había causado la prestación y, si de esa forma, le trasladó a dicho Instituto la responsabilidad de reconocer la pensión de vejez.
Al punto, esta Sala ha manifestado que aquellos trabajadores que al momento de la asunción del riesgo por parte del Instituto de los Seguros Sociales tenían la calidad de pensionados por vejez y los que tenían sesenta años o más, quedaron excluidos del aseguramiento por vejez no obstante lo cual podían afiliarse a los riesgos de invalidez o muerte, tal como se dejó sentado en la sentencia CSJ SL16155-2014, la cual se refirió al tema así: De la lectura de las anunciadas preceptivas bien se percibe que ninguno de los dichos trabajadores estaban excluidos del aseguramiento y consiguiente afiliación a la naciente entidad de seguridad social, sino que, quienes ya contaban con la calidad de pensionados por vejez a buena cuenta de sus empleadores y conforme a las disposiciones vigentes a ese momento (artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo), o contaban con el tiempo de servicios exigido en la ley para el mismo efecto pero no cumplían con el de la edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, surgiendo una diferencia básica entre los primeros y los segundos, pues aquéllos (sic) quedaban exceptuados de dicho aseguramiento, lo que es tanto como decir que quedaban excluidos del respectivo aseguramiento por vejez, dado que ya tenían el estatus de pensionados por ese riesgo, en tanto que los segundos podían optar por asegurarse o no, y en todo caso, perseguir la pensión de su empleador al cumplimiento de la edad pensional, lo cual resultaba más que obvio, pues en ese momento tendrían un derecho adquirido frente a aquél (sic).
Tal es el entendimiento que se acompasa cabalmente con la disposición en cita, por resultar elemental que el pensionado por vejez ya contaba con el derecho pensional que el ente de seguridad social perseguía subrogar de los empleadores y por tal razón se le tuviera como exceptuado de aportar para ese riesgo, que no para los demás, en tanto que el trabajador que había cumplido el tiempo de servicios previsto en la ley, pero no la edad, apenas contaba con una expectativa legítima pero sujeta a varios hechos futuros e inciertos para asegurar su status de pensionado, como eran: que en primer lugar cumpliera la edad pensional para poder exigir el derecho de su empleador, y en segundo término, que para ese momento su empleador estuviera en capacidad de reconocer el derecho pensional.
Como las dos situaciones mencionadas, entre otras, constituían un albur para el trabajador, en modo alguno podía equipararse su situación a la de quienes ya contaban con la calidad de pensionados por cuenta de su empleador para cuando entró a operar el Seguro Social Obligatorio. Y tal entendimiento no escapó al mismo legislador, dado que a renglón seguido, en el Parágrafo del citado artículo 59, expresamente se refirió a la situación de quienes no estaban obligados a afiliarse, ya fuera por contar con la única edad excluyente del aseguramiento por vejez --60 o más años--, ora porque contaban con la pensión legal de vejez --la del artículo 260 del CST--, pues, para esos casos, consideró la posibilidad de que se afiliaran voluntariamente, pero restringió el aseguramiento a las contingencias de invalidez y muerte, con la gabela de que las cotizaciones de dichas personas apenas fueran de dos tercios del valor de las efectuadas par el cubrimiento de los tres riesgos pensionales.
Como se ve, en manera alguna el legislador se refirió a los trabajadores que apenas contaran con un determinado tiempo de servicios a su empleador, como susceptibles de ser liberados del Seguro Social Obligatorio, o de ser restringidos en el aseguramiento pensional, puesto que como desde el inicio de la normativa ya lo había expresamente indicado, sólo quedaban excluidos de los dichos riesgos de invalidez, vejez y muerte cierta clase de trabajadores extranjeros y «Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto», no siendo parte de ellas los trabajadores con edad inferior a los 60 años que contaran con un determinado número de años de servicios a su empleador, como sí lo fueron los pensionados por vejez al momento inicial del aseguramiento, quienes quedaron en la condición de exceptuados de esa específica clase de aseguramiento.
Entonces, conforme a la línea jurisprudencial en cita y a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, surge meridano que la actora pertenece al contingente de la población cobijada por la excepción de aseguramiento por vejez previsto en el nuevo sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que con anterioridad a su entrada en vigencia tenía causada y reconocida la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo por parte de su empleadora.
Lo expuesto, adicionalmente, deja sin sustento la alegación de la demandante referida al momento en que se adquiere el estatus de pensionado, el cual indiscutiblemente surge una vez el trabajador o afiliado cumple con los requisitos exigidos por la ley para causar la prestación -edad y tiempo de servicio o semanas de cotización-. Ahora bien, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 consagró que se mantendrían los derechos y prerrogativas de la ley anterior a quienes hubieran cumplido los requisitos para pensionarse o estuvieran jubilados, tal como se muestra a continuación: Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.
(Negritas fuera de texto) Así las cosas, como la accionante no solo causó la pensión en 1981, es decir, cumplió los requisitos para acceder a la prestación con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones sino que además, se itera, su empleadora le reconoció la prestación de jubilación a partir del 29 de junio de 1981, como consta a folio 11 del cuaderno principal -hecho que no fue discutido en sede extraordinaria-, la empresa no estaba obligada a afiliarla y en caso de hacerlo, como efectivamente sucedió en febrero de 1994, fue solo para cubrir los riesgos de invalidez y muerte.
(La negrilla es propia del texto y lo subrayado de la Sala). De conformidad con lo adoctrinado, el sentenciador de alzada tampoco pudo cometer algún yerro jurídico, pues siendo indiscutido que la demandante fue afiliada al ISS después de cumplir 60 años de edad y luego de haber causado el derecho a la pensión de jubilación, la cual le fue otorgada por la empleadora conforme la actora lo reconoció en el interrogatorio de parte (f.° 72), es claro que no se trasladó a la entidad de seguridad social la obligación de asumir la pensión de vejez que aquí depreca, por estar excluida o exceptuada en el régimen de prima media.
Las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar el cargo planteado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante y a favor del ISS, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000 Mcte.), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de septiembre de 2012, en el proceso laboral seguido por JAEL OTILIA GÓMEZ PEMBERTHY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00