SL4585-2021 — Corte Suprema

SL4585-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 3135 de 1968Decreto 4369 de 2006Decreto 797 de 1949Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - Resulta viable la imposición de la sanción moratoria cuando la empresa usuaria suple ilegalmente actividades permanentes con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término del artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, lo cual constituye un fraude a la ley que descarta un actuar provisto de buena fe Tesis: «Entre otras razones, a más del defecto técnico que se acaba de mencionar, si lo que se ataca en el cargo es que el tribunal hubiera interpretado mal la norma pues en ella no dice que deba analizarse si hubo buena o mala fe en la actuación, sino que contempla una sanción objetiva que la corte jurisprudencialmente, optando por exigir para imponerla, la prueba de la existencia de mala fe. El análisis del cargo desde esa óptica es desfavorable a la recurrente. Por demás, el Tribunal acierta en la decisión de imponer la sanción moratoria, al descubrir una intención maliciosa en cabeza de IBAL SA ESP en la forma como vinculó a la accionante incumpliendo normas de régimen de los trabajadores en misión. En un caso de similares contornos fácticos al aquí estudiado, la Corte sentó el siguiente criterio: “Sobre este particular, no le asiste razón a la censura, por cuanto el Tribunal procedió a imponer la mencionada sanción luego de examinar su conducta y las circunstancias fácticas relevantes. Así, fulminó tal condena por considerar que las actividades ejercidas por el trabajador lejos de ser ocasionales, tenían vocación de permanencia, no obstante lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006. Nótese que para el juzgador no era creíble que el FNA no se percatase de la ilicitud de su conducta; por el contrario, señaló que la evidencia recopilada llevaba a pensar que actuó con ánimo torticero y pleno conocimiento de tal irregularidad, pues solo así se explicaba que el actor fuera vinculado en 8 ocasiones, para la misma labor, mediante contratos de duración de obra, que se prolongaron más de 6 años y 28 días y que entre cada contrato trascurriera un mínimo o ningún margen de espera para celebrar el siguiente, siendo evidente que lo que se pretendía era dar una fachada de legalidad y «burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo», especialmente si se tiene en cuenta que el actor laboró de manera continua. (CSJ SL, rad. 83692, 21 oct. 2020)”. Y en lo concerniente a la arista de este mismo cargo, esto es, la aplicación errónea del artículo 65 del CST, se ha de precisar que, si la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial, se encontraba regida por el estatuto propio de este ramo del sector público y no por normas propias de los trabajadores particulares del sector privado. De este modo, el recurso fue mal encausado por la supuesta violación del artículo 65 del CST, el cual, no es aplicable para el caso de la demandante al tratarse de una disposición reguladora de las relaciones laborales de los trabajadores privados. De lo anterior se concluye por la Corte que no hay proposición jurídica en el ataque, pues, la norma que debió incluirse no es otra que el Acuerdo 797 de 1949, artículo 1. En la sentencia CSJ SL, rad. 37852, 12 jul. 2011, la Corte asumió la misma postura, que se acoge y reitera en esta ocasión, al no proponerse razón alguna para variarla. Allí se dijo: “El cargo tercero señala como infringidos los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2, 5, 9 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ninguno de los cuales consagra los derechos laborales debatidos en la contienda judicial, es decir, el pago de los aportes a la seguridad social y la indemnización moratoria, pues el primero de ellos define en qué consisten los contratos estatales, y los restantes preceptos son de aplicación exclusiva a los trabajadores particulares o del sector privado, y no de los trabajadores oficiales, como sería el caso del demandante, por lo cual se debe entender que las relaciones del derecho individual del trabajo entre la administración pública y los demás servidores del Estado, no se rigen por dicho código, sino por estatutos especiales, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 4, ibídem, lo que implica que este ataque también carece de proposición jurídica. Pero si, con extrema amplitud, la Corte entendiera que, dada la similitud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con el precepto que respecto de los trabajadores oficiales gobierna la sanción por mora, que lo es el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la cita de aquel artículo es suficiente, y ello a nada conduciría porque las razones que adujo el Tribunal para concluir que no hubo mala fe del demandado fueron de orden fáctico y no jurídico”. Se ha de acotar que, el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 regula el tema alusivo al impago de salarios y prestaciones sociales bajo condicionamientos diferentes a los del artículo 65 del CST. Entre otras cosas, contempla a favor del empleador un plazo de noventa (90) días luego de terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, para proceder al pago de las acreencias laborales adeudadas, lo que se erige en un periodo de gracia prudencial para evitar el acaecimiento de la mora. Por lo expuesto el ataque no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días calendario para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos Tesis: «Con todo, se ha de precisar que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general, las personas vinculadas a empresas industriales y comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, son empleados públicos aquellos que ocupan cargos directivos o de gerencia. Textualmente dice la norma: […] Como en la presente causa quedó demostrado que el cargo ocupado por la demandante era de tecnóloga administrativa, es evidente que el mismo no comporta una función directiva o gerencial, por consiguiente, su condición resulta ser propia de los trabajadores oficiales y no de los empleados públicos. Lo anterior es suficiente para declarar no fundado el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si se la sanción moratoria, dada la similitud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con el precepto que respecto de los trabajadores oficiales gobierna la sanción por mora, que lo es el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la cita de aquel artículo es suficiente -flexibilización- Tesis: «Como lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 37852, aún si se entendiera que “dada la similitud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con el precepto que respecto de los trabajadores oficiales gobierna la sanción por mora, que lo es el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la cita de aquel artículo es suficiente, y ello a nada conduciría porque las razones que adujo el Tribunal para concluir que no hubo mala fe del demandado fueron de orden fáctico y no jurídico” No obstante, valga destacar que, en la sentencia de segundo grado el Tribunal se ocupó de efectuar el ejercicio de ponderación sobre la conducta de la sociedad IBAL SA ESP, concluyendo, luego de valorada la prueba testimonial y los documentos adosados al paginario, que la mencionada entidad intentó ocultar su calidad de empleadora para evadir el pago de prestaciones sociales valiéndose de la contratación de la trabajadora a través de un tercero, lo que consideró un actuar de mala fe». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo se configura por el planteamiento de temas no incluidos en la demanda, ni en el recurso de apelación Tesis: «El cargo que se promueve contra el fallo del Tribunal bajo la acusación de haberle dado a la demandante la calidad de trabajadora oficial resulta ser novedoso en sede de casación, puesto que, al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, IBAL SA ESP no controvirtió dicha cuestión, privando al ad quem de la posibilidad de emitir un pronunciamiento al respecto y, de paso, limitando su actuación ante este órgano de cierre. En efecto, el ahora recurrente en casación, se limitó a decir en la sustentación del recurso de apelación, que no estaba de acuerdo con la declaratoria de contrato de trabajo, mas no se enfocó de manera concreta en exponerle al Tribunal su inconformidad respecto de la calidad de trabajadora oficial, que se encontraba implícita al declarar que no hubo contrato de trabajo, siendo que se trata de dos asuntos jurídicos con consecuencias disímiles». CONSIDERACIONES I: El Tribunal, en síntesis, fundamenta su decisión en el hecho de que IBAL SA ESP intentó ocultar su calidad de empleadora para evadir el pago de prestaciones sociales valiéndose de la contratación de la actora a través de un tercero. La censura radica su inconformidad, de un lado, en que el Tribunal no verificó su comportamiento para determinar la buena fe y, del otro, en el hecho de haber extendido la indemnización moratoria más allá de los veinticuatro meses. La acusación que se formula contra el fallo del Tribunal, en cuanto se le achaca no haber analizado el comportamiento de la sociedad IBAL SA ESP para establecer su buena o mala fe, no se acompasa con la línea argumentativa que sentó el ad quem; además, en razón a que el ataque fue propuesto por la senda jurídica la sala no puede acometer el estudio de las pruebas que lo soporten. Como lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 37852, aún si se entendiera que dada la similitud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con el precepto que respecto de los trabajadores oficiales gobierna la sanción por mora, que lo es el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la cita de aquel artículo es suficiente, y ello a nada conduciría porque las razones que adujo el Tribunal para concluir que no hubo mala fe del demandado fueron de orden fáctico y no jurídico. No obstante, valga destacar que, en la sentencia de segundo grado el Tribunal se ocupó de efectuar el ejercicio de ponderación sobre la conducta de la sociedad IBAL SA ESP, concluyendo, luego de valorada la prueba testimonial y los documentos adosados al paginario, que la mencionada entidad intentó ocultar su calidad de empleadora para evadir el pago de prestaciones sociales valiéndose de la contratación de la trabajadora a través de un tercero, lo que consideró un actuar de mala fe. Entre otras razones, a más del defecto técnico que se acaba de mencionar, si lo que se ataca en el cargo es que el tribunal hubiera interpretado mal la norma pues en ella no dice que deba analizarse si hubo buena o mala fe en la actuación, sino que contempla una sanción objetiva que la corte jurisprudencialmente, optando por exigir para imponerla, la prueba de la existencia de mala fe. El análisis del cargo desde esa óptica es desfavorable a la recurrente. Por demás, el Tribunal acierta en la decisión de imponer la sanción moratoria, al descubrir una intención maliciosa en cabeza de IBAL SA ESP en la forma como vinculó a la accionante incumpliendo normas de régimen de los trabajadores en misión. En un caso de similares contornos fácticos al aquí estudiado, la Corte sentó el siguiente criterio: Sobre este particular, no le asiste razón a la censura, por cuanto el Tribunal procedió a imponer la mencionada sanción luego de examinar su conducta y las circunstancias fácticas relevantes. Así, fulminó tal condena por considerar que las actividades ejercidas por el trabajador lejos de ser ocasionales, tenían vocación de permanencia, no obstante lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006. Nótese que para el juzgador no era creíble que el FNA no se percatase de la ilicitud de su conducta; por el contrario, señaló que la evidencia recopilada llevaba a pensar que actuó con ánimo torticero y pleno conocimiento de tal irregularidad, pues solo así se explicaba que el actor fuera vinculado en 8 ocasiones, para la misma labor, mediante contratos de duración de obra, que se prolongaron más de 6 años y 28 días y que entre cada contrato trascurriera un mínimo o ningún margen de espera para celebrar el siguiente, siendo evidente que lo que se pretendía era dar una fachada de legalidad y «burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo», especialmente si se tiene en cuenta que el actor laboró de manera continua. (CSJ SL, rad. 83692, 21 oct. 2020). Y en lo concerniente a la arista de este mismo cargo, esto es, la aplicación errónea del artículo 65 del CST, se ha de precisar que, si la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial, se encontraba regida por el estatuto propio de este ramo del sector público y no por normas propias de los trabajadores particulares del sector privado. De este modo, el recurso fue mal encausado por la supuesta violación del artículo 65 del CST, el cual, no es aplicable para el caso de la demandante al tratarse de una disposición reguladora de las relaciones laborales de los trabajadores privados. De lo anterior se concluye por la Corte que no hay proposición jurídica en el ataque, pues, la norma que debió incluirse no es otra que el Acuerdo 797 de 1949, artículo 1. En la sentencia CSJ SL, rad. 37852, 12 jul. 2011, la Corte asumió la misma postura, que se acoge y reitera en esta ocasión, al no proponerse razón alguna para variarla. Allí se dijo: El cargo tercero señala como infringidos los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2, 5, 9 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ninguno de los cuales consagra los derechos laborales debatidos en la contienda judicial, es decir, el pago de los aportes a la seguridad social y la indemnización moratoria, pues el primero de ellos define en qué consisten los contratos estatales, y los restantes preceptos son de aplicación exclusiva a los trabajadores particulares o del sector privado, y no de los trabajadores oficiales, como sería el caso del demandante, por lo cual se debe entender que las relaciones del derecho individual del trabajo entre la administración pública y los demás servidores del Estado, no se rigen por dicho código, sino por estatutos especiales, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 4, ibídem, lo que implica que este ataque también carece de proposición jurídica. Pero si, con extrema amplitud, la Corte entendiera que, dada la similitud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con el precepto que respecto de los trabajadores oficiales gobierna la sanción por mora, que lo es el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la cita de aquel artículo es suficiente, y ello a nada conduciría porque las razones que adujo el Tribunal para concluir que no hubo mala fe del demandado fueron de orden fáctico y no jurídico. Se ha de acotar que, el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 regula el tema alusivo al impago de salarios y prestaciones sociales bajo condicionamientos diferentes a los del artículo 65 del CST. Entre otras cosas, contempla a favor del empleador un plazo de noventa (90) días luego de terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, para proceder al pago de las acreencias laborales adeudadas, lo que se erige en un periodo de gracia prudencial para evitar el acaecimiento de la mora. Por lo expuesto el ataque no prospera. CONSIDERACIONES II: El cargo que se promueve contra el fallo del Tribunal bajo la acusación de haberle dado a la demandante la calidad de trabajadora oficial resulta ser novedoso en sede de casación, puesto que, al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, IBAL SA ESP no controvirtió dicha cuestión, privando al ad quem de la posibilidad de emitir un pronunciamiento al respecto y, de paso, limitando su actuación ante este órgano de cierre. En efecto, el ahora recurrente en casación, se limitó a decir en la sustentación del recurso de apelación, que no estaba de acuerdo con la declaratoria de contrato de trabajo, mas no se enfocó de manera concreta en exponerle al Tribunal su inconformidad respecto de la calidad de trabajadora oficial, que se encontraba implícita al declarar que no hubo contrato de trabajo, siendo que se trata de dos asuntos jurídicos con consecuencias disímiles. Con todo, se ha de precisar que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general, las personas vinculadas a empresas industriales y comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, son empleados públicos aquellos que ocupan cargos directivos o de gerencia. Textualmente dice la norma: ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Subrayado declarado exequible Como en la presente causa quedó demostrado que el cargo ocupado por la demandante era de tecnóloga administrativa, es evidente que el mismo no comporta una función directiva o gerencial, por consiguiente, su condición resulta ser propia de los trabajadores oficiales y no de los empleados públicos. Lo anterior es suficiente para declarar no fundado el cargo. Sin costas en sede de casación por no existir réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4585-2021 Radicación n.° 77990 Acta 036 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO, IBAL SA ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 1.º de marzo de 2017, en el proceso que instauró en su contra y en la de GEM CONSULTING SAS, CONSTANZA FLÓREZ BARRETO.

ANTECEDENTES Constanza Flórez Barreto llamó a juicio a IBAL SA ESP y Gem Consulting SAS, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera mencionada, en calidad de trabajadora oficial, desde el 30 de abril de 2008 hasta el 22 de octubre de 2010; que fue Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 2 terminado sin justa causa por las demandadas; que la segunda citada es solidariamente responsable por las acreencias laborales a que haya lugar.

Como consecuencia de lo anterior, pide se condene al pago de primas de vacaciones, de servicios y de navidad; compensación en dinero de las vacaciones; auxilio de cesantías; intereses a estas; bonificación por servicios; subsidio de alimentación; indemnizaciones, por despido injusto y moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 a razón de $30.567 diarios a partir del 23 de agosto de 2010, o en su defecto, a la indexación de las sumas de dinero y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Gem Consulting SAS la envió como trabajadora en misión a IBAL SA ESP; la vinculación se mantuvo desde el 30 de abril de 2008 hasta el 24 de agosto de 2010; el cargo ocupado era de tecnóloga administrativa, que hace parte de la planta de personal de IBAL; en desarrollo de su actividad laboral cumplía con horario de trabajo y recibía órdenes del jefe administrativo de la entidad; nunca le reconocieron los derechos laborales asignados al personal de planta; el contrato de trabajo se dio por terminado sin justa causa; le reclamó las prebendas laborales a IBAL, agotando así la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, IBAL se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia de contrato de trabajo con la demandante, aclarando que esta Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 3 prestó sus servicios como trabajadora en misión por cuenta de la sociedad Gem Consulting SAS; negó que la actora hubiese recibido órdenes del personal de la entidad; estimó que su representada no está obligada a pagar ninguna de las prestaciones e indemnizaciones reclamadas.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó «inexistencia de la obligación, exclusión de la solidaridad, cobro de lo no debido, buena fe, ausencia de fundamento jurídico para cobrar sanciones moratorias y prescripción». La sociedad Gem Consulting SAS, a través de curador ad litem, aceptó la calidad de trabajadora en misión de la actora, pero indicó que no le constaban los demás hechos narrados.

Se opuso a las pretensiones y formuló como excepción de fondo la de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de diciembre de 2015 (fls. 200), declaró la existencia de contrato de trabajo entre la señora Constanza Flórez Barreto e IBAL SA ESP desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 22 de octubre de 2010.

Como consecuencia, condenó a la empresa al pago de prima de navidad por $2.405.771, prima de vacaciones por $791.374, vacaciones por $1.334.784, subsidio de alimentación por $811.545, indemnización moratoria equivalente a $54.341 diarios Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 4 desde el 23 de enero de 2011 hasta la fecha en que IBAL SA ESP cancele la totalidad de las condenas.

Absolvió a la sociedad Gem Consulting SAS de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al conocer de la apelación propuesta por Ibal SA ESP, mediante fallo del 1 de marzo de 2017 modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la indemnización moratoria a partir del 4 de marzo de 2011, y la confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico consistía en determinar si hubo un vínculo de carácter laboral entre las partes y la procedencia de la indemnización moratoria.

En ese orden, destacó que en el proceso se desvirtuó la calidad de empleadora de Gem Consulting SAS según lo referido por los testigos. Sobre la indemnización moratoria expresó que, IBAL no esgrimió razones atendibles que justifiquen la mora, por el contrario, intentó ocultar su calidad de empleadora para evadir el pago de prestaciones sociales valiéndose de la contratación de la actora a través de un tercero. No obstante, halló que los noventa días de que trata el Decreto 797 de 1949 deben entenderse hábiles, por Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 5 lo que modifica la fecha de inicio de la mora a partir del 4 de marzo de 2011.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el IBAL SA ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no son objeto de réplica, por lo tanto, se resuelven en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del CST, lo cual, condujo a la infracción directa del 55 del CST, y los 5, 8, 11 del Decreto 4369 de 2006.

El yerro que le endilga a la sentencia de segundo grado consiste en no haber limitado la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST a los primeros veinticuatro Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 6 meses, siendo que a partir del mes veinticinco sólo proceden los intereses moratorios. En el mismo orden, acusa la sentencia del Tribunal de no haber verificado su comportamiento para determinar la existencia de buena fe en su actuación. VII.

CONSIDERACIONES El Tribunal, en síntesis, fundamenta su decisión en el hecho de que IBAL SA ESP intentó ocultar su calidad de empleadora para evadir el pago de prestaciones sociales valiéndose de la contratación de la actora a través de un tercero. La censura radica su inconformidad, de un lado, en que el Tribunal no verificó su comportamiento para determinar la buena fe y, del otro, en el hecho de haber extendido la indemnización moratoria más allá de los veinticuatro meses.

La acusación que se formula contra el fallo del Tribunal, en cuanto se le achaca no haber analizado el comportamiento de la sociedad IBAL SA ESP para establecer su buena o mala fe, no se acompasa con la línea argumentativa que sentó el ad quem; además, en razón a que el ataque fue propuesto por la senda jurídica la sala no puede acometer el estudio de las pruebas que lo soporten.

Como lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 37852, aún si se entendiera que Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 7 dada la similitud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con el precepto que respecto de los trabajadores oficiales gobierna la sanción por mora, que lo es el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la cita de aquel artículo es suficiente, y ello a nada conduciría porque las razones que adujo el Tribunal para concluir que no hubo mala fe del demandado fueron de orden fáctico y no jurídico.

No obstante, valga destacar que, en la sentencia de segundo grado el Tribunal se ocupó de efectuar el ejercicio de ponderación sobre la conducta de la sociedad IBAL SA ESP, concluyendo, luego de valorada la prueba testimonial y los documentos adosados al paginario, que la mencionada entidad intentó ocultar su calidad de empleadora para evadir el pago de prestaciones sociales valiéndose de la contratación de la trabajadora a través de un tercero, lo que consideró un actuar de mala fe.

Entre otras razones, a más del defecto técnico que se acaba de mencionar, si lo que se ataca en el cargo es que el tribunal hubiera interpretado mal la norma pues en ella no dice que deba analizarse si hubo buena o mala fe en la actuación, sino que contempla una sanción objetiva que la corte jurisprudencialmente, optando por exigir para imponerla, la prueba de la existencia de mala fe.

El análisis del cargo desde esa óptica es desfavorable a la recurrente. Por demás, el Tribunal acierta en la decisión de imponer la sanción moratoria, al descubrir una intención maliciosa en cabeza de IBAL SA ESP en la forma como vinculó a la accionante incumpliendo normas de régimen de los trabajadores en misión. En un caso de similares contornos fácticos al aquí estudiado, la Corte sentó el siguiente criterio: Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 8 Sobre este particular, no le asiste razón a la censura, por cuanto el Tribunal procedió a imponer la mencionada sanción luego de examinar su conducta y las circunstancias fácticas relevantes.

Así, fulminó tal condena por considerar que las actividades ejercidas por el trabajador lejos de ser ocasionales, tenían vocación de permanencia, no obstante lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006. Nótese que para el juzgador no era creíble que el FNA no se percatase de la ilicitud de su conducta; por el contrario, señaló que la evidencia recopilada llevaba a pensar que actuó con ánimo torticero y pleno conocimiento de tal irregularidad, pues solo así se explicaba que el actor fuera vinculado en 8 ocasiones, para la misma labor, mediante contratos de duración de obra, que se prolongaron más de 6 años y 28 días y que entre cada contrato trascurriera un mínimo o ningún margen de espera para celebrar el siguiente, siendo evidente que lo que se pretendía era dar una fachada de legalidad y «burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo», especialmente si se tiene en cuenta que el actor laboró de manera continua.

(CSJ SL, rad. 83692, 21 oct. 2020). Y en lo concerniente a la arista de este mismo cargo, esto es, la aplicación errónea del artículo 65 del CST, se ha de precisar que, si la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial, se encontraba regida por el estatuto propio de este ramo del sector público y no por normas propias de los trabajadores particulares del sector privado.

De este modo, el recurso fue mal encausado por la supuesta violación del artículo 65 del CST, el cual, no es aplicable para el caso de la demandante al tratarse de una disposición reguladora de las relaciones laborales de los trabajadores privados. Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 9 De lo anterior se concluye por la Corte que no hay proposición jurídica en el ataque, pues, la norma que debió incluirse no es otra que el Acuerdo 797 de 1949, artículo 1.

En la sentencia CSJ SL, rad. 37852, 12 jul. 2011, la Corte asumió la misma postura, que se acoge y reitera en esta ocasión, al no proponerse razón alguna para variarla. Allí se dijo: El cargo tercero señala como infringidos los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2, 5, 9 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ninguno de los cuales consagra los derechos laborales debatidos en la contienda judicial, es decir, el pago de los aportes a la seguridad social y la indemnización moratoria, pues el primero de ellos define en qué consisten los contratos estatales, y los restantes preceptos son de aplicación exclusiva a los trabajadores particulares o del sector privado, y no de los trabajadores oficiales, como sería el caso del demandante, por lo cual se debe entender que las relaciones del derecho individual del trabajo entre la administración pública y los demás servidores del Estado, no se rigen por dicho código, sino por estatutos especiales, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 4, ibídem, lo que implica que este ataque también carece de proposición jurídica.

Pero si, con extrema amplitud, la Corte entendiera que, dada la similitud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con el precepto que respecto de los trabajadores oficiales gobierna la sanción por mora, que lo es el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la cita de aquel artículo es suficiente, y ello a nada conduciría porque las razones que adujo el Tribunal para concluir que no hubo mala fe del demandado fueron de orden fáctico y no jurídico.

Se ha de acotar que, el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 regula el tema alusivo al impago de salarios y prestaciones sociales bajo condicionamientos diferentes a los del artículo 65 del CST. Entre otras cosas, contempla a favor del empleador un plazo de noventa (90) días luego de terminado el contrato de trabajo o la relación legal y Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 10 reglamentaria, para proceder al pago de las acreencias laborales adeudadas, lo que se erige en un periodo de gracia prudencial para evitar el acaecimiento de la mora.

Por lo expuesto el ataque no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal de violar el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 23 y 24 del CST. Sustenta el cargo bajo el argumento de que la demandante no podía ser catalogada como trabajadora oficial, porque sus actividades no eran compatibles con lo previsto en el Decreto 3135 de 1968, esto es, las de sostenimiento y mantenimiento de obras de construcción. IX.

CONSIDERACIONES El cargo que se promueve contra el fallo del Tribunal bajo la acusación de haberle dado a la demandante la calidad de trabajadora oficial resulta ser novedoso en sede de casación, puesto que, al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, IBAL SA ESP no controvirtió dicha cuestión, privando al ad quem de la posibilidad de emitir un pronunciamiento al respecto y, de paso, limitando su actuación ante este órgano de cierre.

Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 11 En efecto, el ahora recurrente en casación, se limitó a decir en la sustentación del recurso de apelación, que no estaba de acuerdo con la declaratoria de contrato de trabajo, mas no se enfocó de manera concreta en exponerle al Tribunal su inconformidad respecto de la calidad de trabajadora oficial, que se encontraba implícita al declarar que no hubo contrato de trabajo, siendo que se trata de dos asuntos jurídicos con consecuencias disímiles.

Con todo, se ha de precisar que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general, las personas vinculadas a empresas industriales y comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, son empleados públicos aquellos que ocupan cargos directivos o de gerencia. Textualmente dice la norma:

ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Subrayado declarado exequible Como en la presente causa quedó demostrado que el cargo ocupado por la demandante era de tecnóloga Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 12 administrativa, es evidente que el mismo no comporta una función directiva o gerencial, por consiguiente, su condición resulta ser propia de los trabajadores oficiales y no de los empleados públicos.

Lo anterior es suficiente para declarar no fundado el cargo. Sin costas en sede de casación por no existir réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSTANZA FLÓREZ BARRETO contra la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO, IBAL SA ESP y GEM CONSULTING SAS.

Sin costas en sede de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 77990 SCLAJPT-10 V.00 13 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ