Radicación n.° 58844 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4585-2018 Radicación n.° 58844 Acta 036 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO ANTONIO GÓMEZ NOREÑA, WILLIAM ALONSO BEDOYA ESCOBAR y MARÍA LEONOR IBARRA MONSALVE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de marzo de 2012, en el proceso que le instauraron al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES Marco Antonio Gómez Noreña, William Alonso Bedoya Escobar y María Leonor Ibarra Monsalve demandaron al Departamento de Antioquia con el fin de que, en su condición de servidores departamentales, se declare que tienen derecho al reconocimiento y pago del «incentivo por antigüedad» creado por la Ordenanza n.° 2 del 3 de abril de 2003, teniendo en cuenta para cada periodo de reconocimiento y disfrute de vacaciones, el tiempo de servicio y el salario básico diario devengado a partir del 1 de septiembre de 2002, hasta el retiro del servicio.
En consecuencia, que se condene a la entidad demandada a su pago y a reliquidar las prestaciones legales y convencionales, las cesantías y la indemnización por despido; y al pago de la sanción moratoria o en subsidio la indexación de las condenas. Fundamentaron sus peticiones en que se vincularon al Departamento de Antioquia, al servicio de la Secretaría de Obras Públicas hoy Secretaría de Infraestructura Física para la Integración y el Desarrollo de Antioquia, en calidad de trabajadores oficiales; que la Asamblea Departamental, mediante Ordenanza n.° 2 del 3 de abril de 2003, autorizó a favor de los servidores departamentales, expresión que comprende tanto empleados públicos como trabajadores oficiales, el pago de un «incentivo por antigüedad», cuyo valor depende del tiempo de servicio y se paga de manera conjunta con las vacaciones, de la siguiente manera: Los servidores del Departamento de Antioquia, incluyendo los de la Contraloría General de Antioquia y de la Asamblea Departamental cuyo tiempo de servicio esté entre cinco (5) años y menor de diez (10) años, se les continuará pagando un incentivo por antigüedad de 10 días de salario básico diario; a los que excedan de diez (10) años, se le pagará un incentivo por antigüedad de veinte (20) días de salario básico diario, al momento del disfrute de sus vacaciones, la cual se computara de conformidad con las normas legales.
Señalaron que se afiliaron al Sindicato de Trabajadores y Empleados del Departamento de Antioquia Sintradepartamento, y que el artículo vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965 señaló que «Toda Ordenanza o ley dictada que favorezca a los trabajadores, se aplicará a los trabajadores de obras públicas y agricultura con carácter convencional y por lo tanto irrenunciable», pero a pesar de ello, la demandada se ha negado a cancelar el «incentivo por antigüedad» bajo el argumento de que tal pago sustituyó la prima de vacaciones que venían recibiendo.
Al dar respuesta a la demanda, el Departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la vinculación de los demandantes y su calidad de trabajadores oficiales, pero dijo que al momento de contestar el libelo genitor, ellos ya se habían retirado del ente territorial, además, expuso que la finalidad de la Ordenanza n.° 2 de 2003 fue la de precisar los alcances de la Ordenanza n.° 53 del 27 de noviembre de 1979 que reglamentaba la prima de vacaciones.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y pago. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de junio de 2010, previo a la declaratoria de que los señores Marco Antonio Gómez Noreña, William Alonso Bedoya Escobar y María Leonor Ibarra Monsalve eran beneficiarios del «incentivo de antigüedad», por ser trabajadores oficiales del Departamento de Antioquia, absolvió a la entidad de las pretensiones económicas formuladas en su contra, pues los demandantes no arrimaron la prueba correspondiente a los periodos de vacaciones efectivamente disfrutados.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de marzo de 2012, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, revocó la sentencia proferida por el a quo en cuanto declaró que Marco Antonio Gómez Noreña, William Alonso Bedoya Escobar y María Leonor Ibarra Monsalve eran beneficiarios del «incentivo de antigüedad» y en consecuencia, absolvió al Departamento de Antioquia de todas las pretensiones formuladas en su contra.
El Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, determinar si a los demandantes les asistía el derecho al reconocimiento y pago del «incentivo por antigüedad» establecido en la Ordenanza n.° 2 de 2003 emitida por la Asamblea del Departamento de Antioquia, para lo que transcribió los siguientes apartes: POR MEDIO DE LA CUAL SE PRECISAN LOS ALCANCES DE LA ORDENANZA 53 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 1979.
La Asamblea Departamental de Antioquia, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,
ORDENA ARTÍCULO PRIMERO: La Prima de Vacaciones reglamentada por las Ordenanzas 32 de 1971 y 28 de 1977, tal y como lo disponen las normas Nacionales, equivale a quince (15) días del valor del salario básico diario para los empleados del Departamento de Antioquia. Los servidores del Departamento, incluyendo los de la Contraloría General de Antioquia y la Asamblea Departamental de Antioquia cuyo tiempo de servicio esté entre (5) años y menor de diez (10) años, se les continuará pagando un incentivo por antigüedad de 10 días de salario básico diario; a los que excedan de diez (10) años, se les pagará un incentivo por antigüedad de veinte (20) días de salario básico diario, al momento del disfrute de sus vacaciones, la cual se computará de conformidad con las normas legales.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente Ordenanza precisa el alcance del Artículo 1° de la Ordenanza 53 de 1979 y rige a partir de la fecha de su publicación.
ARTÍCULO TRANSITORIO: A los Servidores Públicos del Departamento de Antioquia, que tenían derecho a la aplicación del contenido de esta Ordenanza entre el 1° de septiembre del año 2002 y la vigencia de la misma, se les cancelará el valor que por concepto de antigüedad se les adeuda. Dijo que todas las ordenanzas que fueron mencionadas reglamentaron la prima de vacaciones para los servidores del Departamento de Antioquia, diferenciando aquellos que llevaran entre 5 y 10 años de los que tuvieran más de 10 al servicio de la entidad.
Por lo que precisó: Con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 el régimen extralegal salarial y prestacional que operaba en las entidades territoriales, debió dejarse de aplicar por prohibición de la Ley 4° de 1992, siendo éste el motivo por el cual debió expedirse la Ordenanza 02 de 2003, separando la prima de vacaciones del mayor valor que reconocía a los empleados públicos departamentales, distinguiendo entre prima de vacaciones e incentivo por antigüedad, resaltándose como la Ordenanza en mención no introduce un nuevo beneficio, sino que aclara y precisa los ya existentes, tal como se infiere de la exposición de motivos obrante a fls. 405 y ss.
La tan mencionada prima de vacaciones se encontraba regulada en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 1987-1988, resultando ser más beneficioso para los servidores del Departamento de Antioquia la liquidación acá contenida, pues se consagró en los siguientes términos: a. Para los trabajadores con menos de cinco (5) años de servicio, el valor de veintidós (22) días de salario. b. Para los trabajadores de cinco (5) años en adelante y menos de diez (10) años de servicio, el valor de treinta (30) días de salario. c. Para los trabajadores de diez (10) años en adelante y menos de quince (15) años de servicio, el valor de treinta y siete (37) días de salario. d. Para los trabajadores de quince (15) años o más de servicio, el valor de cuarenta y siete (47) días de salario.
Concluyó que reconocer el «incentivo por antigüedad» y la prima de vacaciones de manera simultánea, sería cancelar un doble beneficio por un mismo concepto. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo en cuanto los declaró beneficiarios del «incentivo por antigüedad», revoque la absolución de las condenas económicas y acceda a ellas.
Con tal propósito formularon un cargo, por la causal primera de casación. CARGO ÚNICO Acusaron la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] artículo 467 y 21 del Código sustantivo (sic) del Trabajo, artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; artículo 4 del Decreto 1919 de 2002; artículo 3° del Decreto 1045 de 1978; artículo 27 del Código Civil, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional lo que condujo a la aplicación indebida de la Ordenanza Departamental 02 de abril de 2003 (folios 60 y 403) y por falta de apreciación del artículo Vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965 (folios 69 a 77).
Dijeron que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 5.1.1. PRIMER ERROR: Dar por demostrado sin estarlo, que a la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 el régimen salarial y prestacional que operaba en las entidades territoriales, sin restricción, debía dejarse de aplicar por prohibición de la Ley 4° de 1992, 5.1.2.
SEGUNDO ERROR: No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con el artículo Vigésimo de la convención colectiva de trabajo de 1965 le asiste a los actores el reconocimiento del Incentivo por Antigüedad a que se refiere la Ordenanza Departamental 02 de abril de 2003. 5.1.3. TERCER ERROR: Dar por reconocido sin estarlo, que la Ordenanza 02 de abril de 2003, no introduce un nuevo beneficio, sino que aclara y precisa los ya existentes.
Estimaron como prueba no apreciada el artículo vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965, y como prueba mal valorada la Ordenanza n.° 2 de abril de 2003. Para la demostración del cargo transcribieron apartes de la sentencia del ad quem, para decir que no compartían la afirmación de que la Ley 4 de 1992 prohibió la aplicación de los regímenes legales y extralegales de las entidades territoriales, para lo que reprodujeron los artículos 10 y 12 de esa disposición, así como el 4 del Decreto 1919 de 2002 que se refiere al régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales de las entidades territoriales, el 3 del Decreto 1045 de 1978 y el vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965 que consagró: «TODA ORDENANZA o Ley dictada que FAVOREZCA A LOS TRABAJADORES, se aplicará a los trabajadores de obras públicas y agricultura con carácter de convencional y por tanto irrenunciable».
De lo anterior concluyeron que el Tribunal consideró que la Ley 4 de 1992 prohibió establecer un régimen salarial contrario a ella, y dijeron que: Las anteriores disposiciones legales de cara al derecho económico reclamado por los demandantes no lo enervan, por el contrario, lo respaldan, pues el mismo les resulta aplicable por virtud de lo dispuesto en el articulo (sic) vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo del año 1.965, toda vez que este derecho o beneficio a obtener el reconocimiento de los derechos consagrados en Ordenanzas o Leyes, no fue producto de una decisión del Colegiado Departamental sino de una convención colectiva de trabajo, en virtud de la cual se dispuso la aplicación con carácter de norma convencional de “toda Ordenanza o la Ley que favorezca a los trabajadores oficiales de obras públicas y agricultura, …” de tal manera que el INCENTIVO POR ANTIGÜEDAD como derecho económico consagrado en la Ordenanza 02 de 2003, debe ser reconocido a los trabajadores oficiales del Departamento de Antioquia, entre ellos, a los ahora demandantes, mientras la disposición convencional mantenga vigencia, pues ésta además de tener respaldo en la Constitución Nacional que le da legitimidad a la negociación colectiva y por consiguiente a los acuerdos celebrados entre las organizaciones sindicales y los empleadores, lo tiene en las disposiciones legales que establecen que los derechos sociales establecidos por la Ley, son los derechos mínimos de los trabajadores oficiales, que pueden ser superados a través de la convención colectiva de trabajo, como expresamente lo han determinado varias disposiciones legales, entre ellas el Decreto 1919 de 2002, lo que en modo alguna (sic) contradice a la Ley 4° de 1992.
Continuaron señalando que la afirmación del juez colegiado de que al conceder el «incentivo por antigüedad» sería cancelar doblemente un mismo concepto, pues ya les pagan la prima de vacaciones que refiere el artículo vigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo 1987-1988, no era acertada, pues, existen diferencias entre ellas: (i) la denominación o designación;
(ii) ambos beneficios fueron acordados en fechas diferentes; y, (iii) la prima de vacaciones solo aplica a los trabajadores oficiales, el «incentivo por antigüedad» a todos los empleados departamentales. A renglón seguido transcribieron un pronunciamiento del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, respecto de la Ordenanza n.° 13 de 1947 del Departamento de Cundinamarca.
CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que en numerosas ocasiones ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Tribunal de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (SL19452-2017).
Visto lo anterior, el Tribunal fundamentó su decisión en que la Ordenanza n.° 2 de abril de 2003, lo que hizo fue precisar los alcances de la 53 de 1979, pero sin contemplar un nuevo beneficio, diferenciando prima de vacaciones e «incentivo por antigüedad» y que al analizar el primero de los beneficios consagrado en la Convención Colectiva de Trabajo 1987-1988, estableció que remuneran el mismo concepto, y éste resulta ser superior y favorable para los demandantes que el acá pretendido.
La censura pretende restarle validez a este soporte fáctico, respecto de la apreciación de dichas ordenanzas, erigiendo su ataque bajo el entendido de que el «incentivo por antigüedad», les resulta aplicable porque se encuentra incorporado en virtud de la cláusula vigésima de la Convención Colectiva de Trabajo de 1965, que señaló: « Toda ordenanza o ley dictada que favorezca a los trabajadores, se aplicará a los trabajadores de obras públicas y agricultura con carácter de convencional y por tanto irrenunciable».
La citada cláusula fue acordada por las partes que la suscribieron (Departamento de Antioquia y el Sindicato de Trabajadores y Empleados del Departamento de Antioquia Sintradepartamento) 37 años antes de expedirse la Ordenanza n.° 2 de 2003, y dicha estipulación hace una enunciación general según la sentencia de esta Sala CSJ SL3594-2018 a que: « Toda ordenanza o ley dictada que favorezca a los trabajadores», lo que se debe entender como aquellas vigentes al momento de la suscripción del acuerdo convencional, no a las posteriores; «[…] lo cual per se descarta la comisión de un dislate fáctico, menos con el carácter de evidente, que es el único que puede llevar al quiebre de una decisión que se recurra en casación».
Sin embargo, lo anterior pierde relevancia, pues resultaría intrascendente cualquier discusión tendiente a dilucidar si el «incentivo por antigüedad» previsto en la Ordenanza n.° 2 de 2003, les debe ser reconocido a los demandantes, en razón a que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de octubre de 2014, en el proceso radicado bajo el n.° 05001-23-31-000-2008-00557-01(0456-11), declaró la nulidad de la citada ordenanza, pues la Asamblea Departamental de Antioquia, para abril de 2003 (fecha en la que fue expedida la mencionada Ordenanza n.° 2), no contaba con la facultad constitucional para establecer directamente emolumentos, y mucho menos prestaciones sociales, a favor de los servidores públicos del Departamento; por lo que al haber reproducido para el nivel territorial la disposición que preveía el incentivo por antigüedad, se arrogó una competencia que, en vigencia de la Constitución Política de 1991, le estaba dada al legislador y al Presidente de la República, así lo precisó esa Corporación: En este punto cabe recordar, que a partir de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1968, las Asambleas Departamentales fueron despojadas de la competencia que históricamente, a través del acto Legislativo No. 03 de 1910, les había sido asignada para establecer directamente los emolumentos, estos es, los salarios de los servidores públicos.
Al respecto, debe precisarse, que desde la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968 y, posteriormente, con la Constitución Política de 1991[footnoteRef:1], la competencia para tal efecto pasó a ser concurrente; dado que el legislador establece los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. [1:
ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública […].] Así las cosas, a la fecha en la que la Asamblea Departamental de Antioquia expidió la Ordenanza No. 02 de 11 de abril de 2003 ya no contaba con la facultad constitucional para establecer directamente emolumentos, y mucho menos prestaciones sociales, a favor de los servidores públicos del Departamento de Antioquia; por lo que al haber reproducido para el nivel territorial la disposición que preveía la prima de vacaciones y el incentivo por antigüedad se arrogó una competencia que, en vigencia de la Constitución Política de 1991, le estaba dada al legislador y al Presidente de la República.
En este punto la Sala no pasa por alto que si bien el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Política le confiere hoy a las Asambleas Departamentales la facultad para establecer las “escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo” la misma no comprende la posibilidad material de establecer emolumentos o factores salariales sino que, por el contrario, se refiere a la fijación en abstracto de las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos en el ámbito de su competencia. En otras palabras, y concretamente en esta materia, el carácter técnico de la competencia reservada, por el numeral 7 del artículo 300 ibídem, a las Asambleas Departamentales está dado en el hecho de que sólo les está permitido agrupar o clasificar los empleos del nivel departamental en las diferentes categorías señalando en forma escalonada, conforme lo ha dispuesto el legislador, las consecuencias económicas que se derivan de dicha categorización (Subraya la Sala).
Así las cosas, como la declaración de nulidad de un acto administrativo, por regla general, trae como consecuencia la invalidación o la abolición de la decisión allí contenida, desde el momento mismo en que ésta (ordenanza) fue expedida, por los efectos ex tunc que produce una sentencia de tal naturaleza, retrotrayendo la situación al estado anterior, queda evidenciado que el «incentivo por antigüedad» perdió vigor en virtud de la nulidad declarada por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, de manera que ante la nulidad de la misma, no es viable que prosperen las pretensiones de los recurrentes.
Así lo señaló igualmente esta Sala en sentencias CSJ SL3365-2018 y CSJ SL3594-2018. Al respecto, la Sala ha considerado, que si bien es cierto, la legislación colombiana no regula cuáles son los efectos de las sentencias de nulidad, emitidas por el Consejo de Estado, también lo es, que jurisprudencialmente, esa misma Corporación se ha encargado de diferenciar los efectos que deben producir esas decisiones en relación con los actos administrativos, diferenciando si estos son de carácter particular y concreto o de carácter general, acogiéndolo en sentencias como la CSJ SL10219-2017.
Para los primeros, ha dicho esa alta Corporación, los efectos son ex tunc – hacia el pasado, mientras que para los de carácter general, sus efectos son ex nunc -hacia el futuro, basados en el principio de la confianza legítima que se tiene sobre las decisiones de la administración, la protección del ordenamiento jurídico y los derechos de los particulares.
(Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2005 expediente 25000-23-25-000-2000-05923-01 (1121-04). Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de noviembre 30 de 2000 expediente 17334, C.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de febrero 16 de 2006 expediente 25000-23-25-000-2001-00359-01(0359-05), C.P.: Jesús María Lemos Bustamante.
Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2001 expediente. 76001-23-31-000-2005-02192- 01(17139), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Igualmente, las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, se asimilan a las sentencias de inconstitucionalidad proferidas por el máximo órgano constitucional, pues su finalidad coincide, en reparar los agravios causados por el ordenamiento jurídico.
(Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2011 (Exp. 76001-23-31-000-2005-02192-01 (17139)). No se causaron costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCO ANTONIO GÓMEZ NOREÑA, WILLIAM ALONSO BEDOYA ESCOBAR y MARÍA LEONOR IBARRA MONSALVE contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00