SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Radicado 50955 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4585-2014 Radicación No. 50955 Acta No.012 Bogotá, D.C., nueve (09) abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HUGO GAMBOA VALDIVIESO contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez con fundamento en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta para su liquidación el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas cotizadas, en el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2001 y el 28 de febrero de 2003; junto con las diferencias pensionales, desde el 1° de marzo de 2003, debidamente indexadas.

En subsidio, solicitó que la pensión fuera reliquidada de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para ello el promedio de lo devengado durante 1438 días cotizados entre el 1 ° de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2003; junto con las diferencias pensionales desde el 1° de marzo de 2003, debidamente indexadas.

Fundamentó sus pretensiones principales en que nació el 1 ° de marzo de 1943; que es beneficiario del régimen de transición; que el ISS mediante Resolución No. 025047 de 2003, modificada el por la 0026707 de 2004 le reconoció pensión de vejez sobre un ingreso base de liquidación de $4.157.615.oo, fijando como primera mesada pensional la suma de $3.741.684, luego de aplicarle una tasa de reemplazo del 90%; que la sumatoria de los salarios sobre los cuales cotizó las últimas 100 semanas ascendió a $143.720.000, cuya centésima parte equivale a $1.437.200, que multiplicada por 4,33 arroja como resultado la suma de $6.223.076 y de aplicarle como tasa de reemplazo el 90%, se obtiene como primera mesada pensional la suma de $5.600.768; que para calcular el IBL el ISS no tuvo en cuenta lo previsto en el numeral 2° del parágrafo 1 ° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

En sustento de las subsidiarias, adujo que de no serle aplicable lo dispuesto en el multicitado acuerdo para establecer el IBL, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando en consideración los 1438 días cotizados entre el 1° de abril de 1994 y 28 de febrero de 2003, para obtener un ingreso base de liquidación de $5.927.968.oo, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% arroja una mesada pensional de $5.335.171.00 a partir del 1° de marzo de 2003, y que en cumplimiento al artículo 6° del C.P.L. y la S.S., el 7 de junio de 2010 radicó reclamación administrativa, sin obtener respuesta con lo que encontró agotado el requisito de procedibilidad.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos admitió como ciertos la fecha de nacimiento, la afiliación y el reconocimiento de la pensión de vejez mediante Resolución No.0026707 de 2004, pero aclaró que para ello tuvo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, excepto lo dispuesto en numeral 2° del parágrafo 1 ° del artículo 20 del referido acuerdo relacionado con el IBL, por cuanto el actor era beneficiario de régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, aceptó la reclamación administrativa y su no respuesta. En relación con los hechos de las pretensiones accesorias, además de los admitidos en las principales, señaló que el IBL debía establecerse con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir, lo devengado entre el 1 ° de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2003.

Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, pago, y buena fe.

III.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de noviembre de 2010, y con ella el juzgado resolvió: «PRIMERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión por vejez al señor Hugo Gamboa Valdivieso de conformidad con el Decreto 758 de 1990, a partir del 1° de marzo de 2003, teniendo como mesada pensional inicial la suma de $5.706.903,34, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 8 de junio de 2007.

TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar al señor Hugo Gamboa Valdivieso, el valor de las diferencias de las mesadas pensionales reconocidas a partir del 8 de junio de 2007, debidamente indexadas, incluyendo los ajustes anuales, conforme a lo considerado en este proveído», y condenar a la demandada al pago de las costas judiciales.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia censurada decidió: « PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 proferida por el Juzgado 16°Laboral del Circuito de Bogotá D.C. dentro del proceso de la referencia para, en su lugar, absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por HUGO GAMBOA VALDIVIESO, conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: COSTAS. Se revocan las de primera instancia para condenar a la parte demandante y sin condena en costas en esta instancia dado el resultado de la alzada». El Tribunal inicialmente advirtió que no existía discusión en torno a la calidad de pensionado del actor, conforme se evidenciaba en las Resoluciones No. 025047 de 2003, con la que el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de noviembre de 2003 en cuantía inicial de $3.172.074 y 0026707 de 2004 a través de la cual se modificó la primera para reconocer la pensión a partir del 1° de marzo de 2003 y en cuantía inicial de $3.741.854.

Después sostuvo que el problema jurídico a dilucidar se centraba en determinar si al gestor del proceso le asistía derecho a que su pensión fuera reliquidada en aplicación de las previsiones del numeral II del parágrafo 1 ° del Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, o conforme con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de 1993, tomando como ingreso base la suma de $5.927.968, con una tasa de reemplazo equivalente al 90%.

En ese orden, manifestó que en tratándose de beneficiarios del régimen de transición se debía aplicar lo referente a la edad, tiempo de servicios y monto regulados por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, pero aclaró que lo referente a la base salarial debía regirse por lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y bajo ese entendido «el ingreso base de liquidación para todos los pensionados que adquieran ese derecho en aplicación al régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no es el promedio de lo devengado en el último año de servicios o el que hubiere correspondido en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 ( Aprobado por el Decreto 758 de 1990) sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltare para completar el derecho a la pensión a partir del 1° de abril de 1994 si les faltaba menos de 10 años, caso en el cual se ha comprendido la posibilidad de acoger el tiempo que hiciere falta para alcanzar el derecho o todo el tiempo cotizado.», razonamiento que apoyó en un pronunciamiento de esta Corporación, del cual no indicó su fecha ni radicado.

Con fundamento en lo anterior, advirtió el desatino del a quo al acoger las «pretensiones principales relacionadas con la reliquidación pensional con la aplicación de lo previsto en el art. 20 del decreto 758 de 1990, pues el accionante al ser beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley 100 de 1993 el monto de la pensión es el determinado por el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama, que para el caso, es el Acuerdo 049 de 1990, pero la manera de calcularlo es la prevista en el inc. 3 del art. 36 de la ley 100 de 1993.».

Respecto de las pretensiones subsidiarias, en especial aquella tendiente a obtener la reliquidación con base en el inciso 3° del artículo 36 de le Ley 100 de 1993 « tomando el promedio de lo devengado durante 1483 días cotizados desde el 1 de abril de 1994 al 28 de febrero de 2003, actualizado de acuerdo al IPC por el DANE», adujo que esta Corporación en sentencia de 7 jul.2009, rad. 36965, había analizado dicho aspecto.

Y como en el caso sub judice al accionante adquirió el status de pensionado el 1° de marzo de 2003 cuando cumplió los 60 años de edad, es decir, 8 años y 11 meses después de entrar en vigencia el sistema de seguridad en pensiones, en esa medida era necesario entrar a analizar el caso siguiendo lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero partiendo de la condición más favorable entre las dos opciones que ofrecía dicha preceptiva para establecer el IBL, como era «a) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho o b) el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo», y con el propósito de establecer el monto al que ascendía el salario base de liquidación, realizó el siguientes cuadro: F/DESDE F/HASTA INGRESO BASE No. DE SEMANAS 30/08/1986 30/11/1986 $ 150.270 14.01 28/01/1987 01/08/1988 $ 30.150 61.71 19/05/1988 31/12/1990 $ 665.070 136.71 01/01/1991 31/01/1992 $ 665.070 56.57 22/05/1992 16/16/1992 $ 70.260 3.71 01/03/1999 31/03/1999 $ 4.387.000 4.00 01/04/1999 31/01/2000 $ 4.700.000 42.14 01/02/2000 30/06/2000 $ 5.200.000 21.43 01/07/2000 31/07/2000 $ 0 0 01/08/2000 31/01/2001 $ 5.200.000 21.43 01/02/2001 31/01/2002 $ 5.720.000 47.14 01/02/2002 31/01/2003 $ 6.180.000 51.43 01/02/2003 28/02/2003 $ 6.640.000 4.00 TOTAL 464.28 A renglón seguido sostuvo que allí se encontraba discriminado el traslado en el tiempo del lapso transcurrido entre el 1° de abril de 1994 y el 28 de marzo de 2003, correspondiente a 3250 días equivalentes a 464.28 semanas de cotizaciones, y seguidamente advirtió que « como no todas estas semanas no fueron cotizadas después de la vigencia del sistema de seguridad social es indispensable trasladar hacia atrás tomando las semanas cotizadas, de tal forma que no se desconozcan los aportes», tal como lo había analizado esta Corporación en sentencia de 29 nov.2001, rad. 15.921, por lo que no era dable impartir prosperidad a tales pretensiones, encontrando acertado el cálculo realizado por el ISS en la Resolución 0026707 del 27 de octubre de 2004, por haber tomando el tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia del sistema de seguridad en pensiones hasta cuando adquirió el derecho pensional «y ese lapso lo traslada contabilizando las semanas efectivamente cotizadas».

En síntesis, que el ISS aplicó correctamente el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «al trasladar el tiempo sobre las cotizaciones efectivamente realizadas por el accionante, esto en tanto la jurisprudencia ha dirigido estos parámetros de medición que no permiten usar únicamente las cotizaciones efectuadas después del 1° de abril de 1994, como lo persigue el accionante.».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte actora, y con la demanda con la cual lo sustenta pretende con el “ALCANCE PRINCIPAL” que la Corte CASE la sentencia en cuanto absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda, para que constituida en instancia CONFIRME la del a quo que condenó a la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 758 de 1990.

Con tal propósito inicialmente formula dos cargos conjuntos, soportados en una misma argumentación, y en los cuales denuncia la interpretación errónea « en relación con el artículo 36 y 288 de la ley 100 de 1993 e infracción directa por falta de aplicación del numeral II, parágrafo 1° del artículo 20, del decreto 758 de 1990.». Para su demostración sostiene que « Es flagrante la interpretación errónea del Tribunal, en la medida en la que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debió confirmar la sentencia de primer grado, en la cual se aplicó en su totalidad todo los requisitos y disposiciones establecidos en el Decreto 758 de 1990, en cuanto a la edad, semanas de cotización y monto de la pensión (ingreso base de liquidación) en especial el numeral ll, parágrafo 1° del artículo 20 del decreto 758 de 1990, pues es lógico y jurídico que cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso, son las contenidas en el régimen anterior, ello quiere señalar que dicho régimen debe ser aplicado en su conjunto y no solamente, una parte de lo allí dispuesto, como lo expuso el Tribunal Superior de Bogotá».

Aduce que la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acentúa al violar flagrantemente el principio de inescindibilidad, pues dando aplicación al régimen de transición previsto en dicho artículo, el Tribunal aplicó los requisitos de la pensión contemplados en el Decreto 758 de 1990 y el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36 referido, « cuando, atendiendo el mandato del artículo 36 se debió aplicar en su totalidad lo dispuesto en el numeral II, parágrafo 1° del artículo 20 del decreto 758 de 1990, significando ello que la infracción directa es a consecuencia de la aplicación indebida del artículo 36 de la 100 de 1993».

En resumen, que en virtud del régimen de transición se debe aplicar «sin escisión» alguna toda la normatividad anterior para efectos de computar edad, tiempo y monto de la prestación y para ello, «esto es determinar el monto de la prestación, se debe tener en cuenta el ingreso base de liquidación contemplado en la norma anterior,…”. En apoyo de tales argumentos, manifiesta que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han considerado que « la base regulatoria para el régimen ordinario de las pensiones, bajo la denominación de Ingreso Base de Liquidación, señalado en el artículo 21 que se liquidará teniendo en cuenta “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez años anteriores al reconocimiento de la pensión…” pero tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes».

Posteriormente formula otros dos cargos conjuntos, donde denuncia la violación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por interpretación errónea y aplicación indebida, « en relación con inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993», con un alcance subsidiario con el cual persigue que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia censurada, para que constituida en instancia «REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, de fecha noviembre 16 de 2010, y profiera condena contra la demandada y DECLARE que se debe liquidar, reconocer y pagar a favor del señor HUGO GAMBOA VALDIVIESO la pensión de vejez teniendo en cuenta con Ingreso Base de Liquidación, el promedio de lo que devengó y cotizó el demandante durante el lapso comprendido entre el 1° de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2003, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Y consecuentemente, se condene al ISS a las pretensiones subsidiarias referidas en la demanda primigenia. Para la demostración de estos cargos, aduce que se aceptan como supuestos fácticos no discutidos, que el actor al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, concretamente 8 años y 11 meses, lapso dentro del cual tuvo devengos y cotizaciones equivalentes a 1.438 días.

Asevera que el yerro del Tribunal recayó en la «interpretación errónea» del inciso 3 ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que dicho precepto es diáfano y no admite interpretación alguna cuando establece que el IBL para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, es « el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello» y que en el caso bajo estudio el demandante tuvo devengos durante 1438 días, por lo que era sobre este promedio que debía determinarse el ingreso base para liquidar la pensión, como en forma taxativa lo dispone la norma referida.

Igualmente aduce que la aplicación indebida del inciso 3 ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se vislumbra cuando el Tribunal adujo consecuencias distintas de las allí contempladas « pues dicha norma no contempla nada distinto a que el Ingreso Base de Liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.».

Como consideraciones de instancia aduce que el Tribunal sostuvo que el que régimen de transición del que era beneficiario el demandante con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «aplicaba en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión en cuanto a la tasa de reemplazo, pero aun cuando adujo que el ingreso base de liquidación está regulado por el inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», con base «el promedio de ese periodo o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» para quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, y como el demandante se encontraba dentro de tales condiciones procedió a realizar la respectiva liquidación teniendo en cuenta para tal efecto desde el 1 ° de abril de 1994 hasta el 1 ° de marzo de 2003, lo que hizo a través de un cuadro, que al darlo a entender «adujo que se discriminaba el traslado en el tiempo del lapso transcurrido entre el 1° de abril de 1994 al 28 de febrero de 2003, correspondientes a 3250 días equivalentes a 464.28 semanas, y que como aquellas semanas no fueron cotizadas después de la vigencia del sistema de seguridad social», había considerado indispensable trasladar hacia atrás tomando las semanas cotizadas de tal forma que se no se desconocieran aportes, lo que para la censura es un entendimiento equivocado, máxime cuando apoyó su decisión en la de esta Sala con radicado 15921, en la cual se había debatido una situación completamente diferente al caso en concreto, ya que en dicha ocasión se trataba de un trabajador que a pesar de haber reunido los requisitos para obtener la pensión, continuó realizando cotizaciones al sistema y como bien dijo la Corte, al faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ese período faltante se debía contar hacia atrás, para no desconocer aporte alguno. VI.

LA RÉPLICA Advierte que la demanda de casación adolece de errores de técnica, consistentes en formular dos cargos de forma conjunta, los que debían contar con su propia demostración, ya que una acusación en dichos términos no es admisible, pues se predica la interpretación errónea de ciertas normas y al mismo tiempo se expresa la aplicación indebida de esos mismo preceptos, y que aun cuando se podía colegir que los cargos fueron orientados por la vía directa, en su demostración se hace alusión a aspectos propios de la vía indirecta.

Que en todo caso, de pasarse por alto tales dislates, lo cierto es que la decisión del ad quem está acorde con la jurisprudencia reiterada por esta Corporación atinente a que a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, conserva prerrogativa en cuanto a la edad, el tiempo y el monto del sistema pensional anterior, sin embargo, el IBL al cual debe acudirse es el establecido en el inciso 3° del citado canon.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun pasando por alto los errores de técnica resaltados por la réplica, respecto de los cuales le asiste razón, ninguno de los cargos está llamado a prosperar, por las siguientes razones: Al examinar la demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación contra la sentencia impugnada, se observa sin dificultad que el recurrente pretende que su pensión de vejez, no obstante ser beneficiario del régimen de transición, se reliquide con base en el promedio de los aportes de las últimas cien (100) semanas de cotización, como lo establece el numeral II, parágrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y no con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el caso concreto, la jurisprudencia de esta Corporación ha clarificado que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado o cotizado en vigencia de la misma y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así el ingreso base de liquidación el cual se obtiene de conformidad con el inciso 3 º del precepto citado.

Por lo tanto, ha descartado tajantemente que los regímenes anteriores se apliquen para efectos de establecer el IBL, que como en el caso que ahora se examina, se pretendió que éste fuera fijado con base en las cotizaciones realizadas durante las últimas 100 semanas, como lo establecía el numeral 2 ° del parágrafo 1 ° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Lo anterior, ha sido precisado por esta Sala de Casación Laboral en sentencias de 3 de mayo y 9 de agosto de 2011, radicaciones 38245 y 41794, respectivamente, entre otras. En el segundo de los pronunciamientos mencionados, así reflexionó: “Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad, no así lo relativo al IBL, al cual se le debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.

Ha sido criterio reiterado y constante de la Corte, que en tratándose de trabajadores beneficiarios del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no tengan un régimen especial de pensiones, situación en la que se encuentra el demandante y, que no es objeto de controversia el ingreso base de liquidación de su pensión debe efectuarse con arreglo a lo dispuesto en la citada Ley, pues lo que garantiza el mencionado régimen es la continuidad de lo concerniente a: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último como el monto porcentual de la pensión. De tal suerte, que si bien en este caso, el actor conserva el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el porcentaje del monto de la pensión, para acceder al derecho con fundamento en la Ley 33 de 1985, el ingreso base de cotización debe obtenerse, atendiendo los parámetros que al efecto prevé el artículo 36 inciso 3o de la Ley 100 de 1993.

Al efecto, es pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, reiterada en la del 24 de febrero, radicación 31711 y 9 de junio de 2009, radicación 34697, donde se dijo: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

Así las cosas, es evidente que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le atribuye la censura, puesto que al no existir duda de que el actor es beneficiario del referido régimen, y que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL a tener en cuenta para fijarse la primera mesada pensional no podía ser otro que el dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo dilucidó. Y menos en el presunto quebrantamiento del principio de inescindibilidad que denuncia el ataque, por considerar que el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante debía obtenerse de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley, pues, como se vio, precisamente esta disposición prevé, con claridad, la manera de obtener el IBL de las pensiones pertenecientes al régimen de transición allí previsto.

Ahora, respecto de los cargos relacionados con el alcance subsidiario, se considera pertinente recordar que desde la demanda inaugural del proceso, el actor pretendió subsidiariamente la reliquidación de la pensión tomando en consideración como ingreso base de liquidación « el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta» entre el 1 ° de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2003, que corresponde a 1.438 días.

Por tanto, la controversia que ahora corresponde dilucidar a la Sala se centra en establecer de lado de quien está la razón, esto es, si de la censura o del Tribunal que encontró ajustada la liquidación efectuada por el ISS sobre la base de 3.248 días válidamente cotizados. Desde ya importa advertir que la razón está de lado del sentenciador, como se verá a continuación: Partiendo del hecho indiscutido de que al actor para el 1° de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, es claro que el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta es el previsto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, «el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior…» de ahí que el Tribunal teniendo como punto de referencia los días que le faltaban al afiliado para cumplir la edad, esto es, entre el 1° de abril de 1994 y el 1° marzo de 2003, que estableció en 3.250, procedió a trasponer esa medida de tiempo o número de días a la fecha en que cumplió la edad mínima y luego empezó a contar hacia atrás los periodos de cotización hasta agotar dicho lapso, puesto que después de entrar en vigencia el sistema general de pensiones sólo cotizó desde el año 1999 hasta el 2003, lo que llevó al Tribunal a que se extendiera al año 1986 en aras de remplazar los días faltantes, entendimiento que resultó acertado, en tanto se acompasa con el criterio jurisprudencial fijado por esta Corporación entre otras sentencias en la de 25 sep. 2012, rad.44023; 2 oct. 2012, rad. 45942, y 21 feb. 2012, rad, 44793, en esta última sentó: «Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que la expresión el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, es una medida de tiempo de referencia para determinar las cotizaciones que han de integrar el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas en régimen de transición, en una de las dos hipótesis que consagra el artículo 36 de la Ley 100, y que esa medida puede trasponerse más allá de la fecha de estructuración del derecho cuando el afiliado haya continuado aportando para así incluir hasta la última cotización, en los eventos en que ello lo favorezca porque incrementa el monto pensional.

Y puede cobijar también, cotizaciones causadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, cuando los aportes hechos desde esta última fecha hacia adelante no alcanzan a cubrir el periodo de referencia indicado en la Ley, y que se insiste, es la equivalencia del que va entre la entrada en vigor del sistema general de pensiones y el de la estructuración del derecho pensional, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios.

(Negrilla fuera del texto original). Una lectura distinta de la previsión legal acusada, conduciría a que se dejara el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición al acomodo de los afiliados, quienes quedarían con la opción de elegir el término que les conviniese dejando de cotizar o retirándose anticipadamente del servicio.

En sentencia de 29 de noviembre de 2001, rad. N° 15921, dijo la Corte textualmente: “El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (‘el tiempo que les hiciera falta para ello’) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto… “… “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro … “ De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”.

(Negrillas fuera del texto original). De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, para calcular el IBL en este caso se debe tener en cuenta el lapso que va entre la entrada en vigencia del sistema, 1° de abril de 1994, y hasta el momento en que la actora completó los requisitos para adquirir el derecho. Esa medida de tiempo debe trasponerse desde la fecha de la última cotización hacia atrás, independientemente de que incluya cotizaciones anteriores a 1° de abril de 1994.

El promedio de lo devengado en esa medida de tiempo es el que debe tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la demandante. Así las cosas, contrario de lo afirmando por la censura, en la jurisprudencia en la cual edificó su decisión el ad quem también se desarrolló la temática que ahora se reitera, tal como se aprecia en los apartes resaltados, por lo que no incurrió en error alguno al tener por acerado el cálculo realizado por el ISS en la Resolución No. 0026707 del 27 de octubre de 2004, cuando estableció que éste «tomó el tiempo que transcurrió desde la entrada en vigencia del sistema de seguridad en pensiones hasta cuando adquiere el derecho pensional … y lapso lo traslada contabilizando las semanas efectivamente cotizadas».

Por lo anterior, se declaran infundados los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse cómo agencias en derecho la suma de Tres Millones Ciento Cincuenta Mil Pesos ($3.150.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por HUGO GAMBOA VALDIVIESO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 26