CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación rad. N° 44612 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL4583-2014 Radicación No. 44612 Acta N°12 Bogotá D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA LIBIA CATAÑO LÓPEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores JUAN ESTEBAN y JORGE IVÁN RODRÍGUEZ CATAÑO, y GLADIS EDITH RODRÍGUEZ CATAÑO, contra la sentencia de 21 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- Los demandantes convocaron a proceso al Instituto para que fuera condenado en forma principal, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen común, a partir del 17 de agosto de 2006, en condición de cónyuge e hijos respectivamente, del afiliado fallecido Iván Darío Rodríguez, más la indexación de la deuda.

Así mismo, se solicitó como segunda pretensión principal, que se condenara al Instituto al pago del auxilio funerario a favor de María Libia Cataño López como beneficiaria de dicha prestación, por haber sufragado los gastos de entierro del afiliado fallecido, suma que debía ser indexada. Como apoyo de su pedimento indicaron que el asegurado quien estuvo afiliado a pensiones al Instituto, falleció el 17 de agosto de 2006, por causas de origen común. Los demandantes reclamaron la prestación de supervivientes, y la entidad mediante Resolución N° 006850 de 17 de mazo de 2008, la negó con el argumento de no cumplir el causante con el requisito de número de cotizaciones exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues aunque acreditaba 416,57 semanas entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la del fallecimiento, es decir el porcentaje de fidelidad, no acumuló 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a la muerte.

Respecto de la hija mayor de edad Gladis Edith Rodríguez Cataño, la petición fue rechazada de plano, sin que se tuviera en cuenta que a pesar de ser mayor de 18 años, conservaba la calidad de estudiante lo que permitía catalogarla como beneficiaria. El Instituto reconoció la indemnización sustitutiva. Agregaron que el de cujus cumple las exigencias del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues se deben integrar a su haber de cotizaciones, las semanas servidas al Departamento de Antioquia sin cotizaciones al Instituto, con lo cual se cumplen los aportes de la normatividad citada, que resulta aplicable en virtud del principio de condición más beneficiosa.

El auxilio funerario fue negado mediante Resolución N° ANT-A 1830 de 10 de diciembre de 2007, por considerar la entidad demandada que a la fecha del fallecimiento, el causante no se encontraba aportando al sistema general de pensiones. 2.- La entidad convocada a proceso respondió el libelo, admitió la fecha del fallecimiento, la negativa a reconocer la prestación y que concedió indemnización sustitutiva, los demás hechos los negó o dijo que no tenían tal calidad; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el causante no cumplía los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios pudieran acceder al derecho reclamado, pues en los últimos tres años anteriores al fallecimiento no presenta cotizaciones.

En toda la vida laboral registra 416,57 semanas de aportes. Agregó que la reclamante Gladis Rodríguez Cataño como hija mayor de edad, no probó la condición de estudiante. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes y el auxilio funerario, imposibilidad de condena en costas e intereses moratorios, prescripción, buena fe, compensación y la genérica. 3.- Mediante sentencia de 29 de enero de 2009, el Juzgado Veintiuno Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, condenó al Instituto al pago del auxilio funerario en cuantía de $180.065,oo y su indexación por valor de $26.089,oo, en favor de la demandante Cataño López.

Declaró parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de la pensión de sobrevivientes, extremo por el cual absolvió. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Medellín, al conocer en virtud de la apelación de las partes, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que no se reunían los requisitos de la normatividad vigente al momento del fallecimiento, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues el causante no registraba aportes en los tres años anteriores al fallecimiento, por cuanto la última cotización que aparece en la Historia Laboral corresponde al mes de enero de 1996.

Agregó que en este caso era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, en virtud del principio de condición más beneficiosa, en atención a que la sucesión normativa no puede dar al traste con los derechos de las personas, de cara a la Constitución de 1991, la cual consagra el mencionado principio en su artículo 53.

Señaló el Juzgador que no obstante lo anterior, la prestación periódica reclamada no podía concederse, porque no se cumplían las condiciones o requisitos exigidos para la causación de la pensión de sobrevivientes conforme al citado Acuerdo 049 de 1990. En efecto, las 300 semanas o las 150 a que hacen referencia los reglamentos del Instituto deben cumplirse antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

El causante tenía 151,57 semanas cotizadas al Instituto, de las cuales sólo 92 fueron sufragadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Y no es posible computar para los efectos de esa normatividad, las 265 semanas servidas al sector público sin cotizaciones al seguro, porque los reglamentos del Instituto así no lo preveían.

Por último, confirmó la condena al pago del auxilio funerario en razón a que el causante a pesar de no encontrarse cotizando al momento de su muerte, sí se hallaba afiliado al sistema, siendo éste el requisito que exige el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, para ese efecto. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el Juzgado respecto de la pensión de sobrevivientes, para que en sede de instancia, revoque esa decisión y en su lugar, ordene el otorgamiento de la pensión con el pago del retroactivo pensional debido y la indexación correspondiente.

Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa «por infracción directa (falta de aplicación) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y 53 de la Constitución Política». En el desarrollo sostiene el censor lo siguiente: La parte recurrente disiente de la sentencia impugnada y considera que es posible efectuar sumatoria entre el tiempo cotizado por el afiliado al ISS y el tiempo servido como servidor público sin cotizaciones al ISS aún tratándose del reconocimiento de pensiones con apoyo en la legislación precedente, cuando la pensión se causa en vigencia de la Ley 100 de 1993 y se da aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa.

El fundamento de la posición que defiende la parte demandante radica en que el literal f) del Art. 13 de la Ley 100 de 1993 permite contabilizar las cotizaciones efectuadas en cualquier caja o fondo o entidad de seguridad social, así como los tiempos de servicio en el sector público. La norma referida lo que pretende es que para el reconocimiento de pensiones que se generan o causan con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (aún las que se reconocen con apoyo en el principio de la condición más beneficiosa, según el criterio que se plantea) se tengan en cuenta no solo las semanas cotizadas al ISS, sino también el tiempo laborado al servicio de entidades públicas, con prescindencia de que se hubiese o no cotizado a dicha entidad.

El cargo segundo es similar al anterior, aunque se construye en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y del artículo 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. El opositor por su parte asevera que de acuerdo con el principio de inescindibilidad el Acuerdo 049 de 1990 debe aplicarse en su integridad, y esta normativa no prevé la posibilidad de computar periodos laborados en el sector oficial sin cotizaciones al Instituto, con los aportes al seguro social.

Cita la sentencia de esta Sala CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se orientan por la vía de puro derecho, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Dado el sendero de ataque seleccionado, se admiten las conclusiones fácticas establecidas en el proceso en el sentido de que i) el de cujus Iván Darío Rodríguez falleció el 17 de agosto de 2006; ii) era afilado al Instituto de Seguros Sociales y cotizó allí 151,57 semanas, de las cuales 92 fueron sufragadas con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993; iii) no registra aportes en los últimos tres años anteriores a la muerte, pues la última cotización corresponde al mes de enero de 1996 y fue realizada como trabajador independiente (fl. 29); iv) prestó servicios al Departamento de Antioquia por un tiempo equivalente a 265 semanas, pero sin cotizaciones al Instituto, entre el 1° de septiembre de 1985 y el 25 de octubre de 1990.

El impugnante cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, con invocación del postulado de la condición más beneficiosa, y acumulando para esos efectos, tiempos de servicios al sector público sin cotizaciones al Instituto con cotizaciones a dicha entidad administradora de pensiones. 1.- Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 17 de agosto de 2006, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes analizados en la sentencia gravada, señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.“…”.

(Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En el sub lite es claro que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso no aportó al sistema general de pensiones, en cuanto el último aporte lo realizó más de diez años antes de morir, esto es, en enero de 1996. 2.- Por lo demás, no es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa para acudir al Acuerdo 049 de 1990, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo.

Esta Corporación en sentencia de 9 de diciembre de 2008 rad. N° 32642, reiterada en las de 16 de febrero de 2010 rad. N° 39804 y 15 de marzo de 2011 rad, N° 42021, precisó: “… no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642)”. En ese orden de ideas resultan intrascendentes a la luz de los anteriores criterios, las alegaciones del recurso tendientes a que se acumulen tiempos de servicios en el sector público sin cotizaciones al Instituto con los aportes realizados a dicha entidad para efectos de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en tanto no es la legislación que gobierna esta controversia, por lo que los cargos deben ser rechazados, puesto que ambas modalidades invocadas es decir, la infracción directa y la interpretación errónea, parten del supuesto de que las normas acusadas sean las que rijan la controversia. 3.- A lo dicho hay que añadir, que la norma respecto de la cual eventualmente podría invocarse la aplicación por la vía de la condición más beneficiosa, sería el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, como lo ha precisado la mayoría de la Sala entre otras en sentencia de 25 de julio de 2001, Rad.

N° 38674; sin embargo, las exigencias contenidas en ese precepto tampoco se cumplen en este caso, toda vez que al momento del deceso el causante no era cotizante activo y no sufragó aportes por mínimo 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, pues se itera, dejó de aportar al sistema de pensiones desde el mes de enero de 1996.

Por último, respecto de los casos que se invocan por el Tribunal resueltos por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que los decesos ocurrieron antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes.

Por las razones anteriores, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’150.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 21 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARÍA LIBIA CATAÑO LÓPEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores JUAN ESTEBAN y JORGE IVÁN RODRÍGUEZ CATAÑO, y GLADIS EDITH RODRÍGUEZ CATAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14