SL4582-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62110 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4582-2018 Radicación n.° 62110 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ALONSO ESCOBAR GALLO contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Jorge Alonso Escobar Gallo llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañero permanente por el fallecimiento de la señora Nancy María Arenas Molina, a partir del 11 de mayo de 2003, las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación, más las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que sostuvo desde mediados del año 1994 con la señora Nancy María Arenas Molina una relación sentimental, conviviendo de manera permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa en calidad de compañeros permanentes hasta el 11 de mayo de 2003, fecha en que ella falleció y que de dicha unión no se procrearon hijos.

Señaló que solicitó ante Porvenir S.A., la pensión de sobrevivientes, pero que mediante comunicado de fecha 28 de abril de 2004 fue negada la prestación económica, argumentando que la afiliada no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por tanto, lo que procedía era la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual; que se encuentra fuera de toda controversia que la causante sí cumplió con el requisito de la densidad de semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, y su calidad de beneficiario, pues la AFP demandada le reconoció la devolución de saldos.

Indicó que la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema y que la entidad accionada incurrió en una tardanza injustificada en el pago de las prestaciones económicas reclamadas y deben concederse los intereses moratorios. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación presentada por el demandante, que negó las prestaciones y los argumentos de su decisión; dijo no constarle lo referente a la convivencia por cuanto eran circunstancia de la vida íntima del actor y la causante; y frente a los demás, consideró que eran apreciaciones personales de la parte activa.

En su defensa argumentó que la señora Nancy María Arenas Molina se afilió a esa entidad el 24 de mayo del 2000, y que, dado que nació el 20 de noviembre de 1967, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y el día de su muerte el 11 de mayo de 2003, habían transcurrido 795,85 semanas, que multiplicado por 20% arrojaba 159,17 semanas que correspondían al requisito de fidelidad al sistema, pero que como la afiliada soló aporto 94,28 semanas, no alcanzó a cumplir dicho requisito.

Propuso como excepciones las de: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 30 de enero de 2013 (f.° 127-128), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., […] a reconocer y pagar al señor JORGE ALONSO ESCOBAR GALLO, […] en calidad de cónyuge supérstite de la causante NANCY MARÍA ARENAS MOLINA, la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($56.905.967), por concepto de las mesadas pensionales causadas entre el 12-MAY-2013 y el 31-ENE-2013, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de este sentencia. Así mismo, desde el mes de FEBRERO DE 2013, la demandada deberá reconocerle y pagarle al demandante una pensión de sobrevivientes en cuantía igual a QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($589.500), para cada una de sus mesadas, tanto ordinarias como adicional; prestación que deberá ser reajustada anualmente conforme al salario mínimo mensual legal vigente.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar al DEMANDANTE los INTERESES MORATORIOS del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que deben ser liquidados por la entidad demandada a partir del 6 DE AGOSTO DE 2004 sobre las mesadas causadas, y las que se causen en el futuro hasta la fecha en que se efectué el pago de lo debido.

TERCERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de COMPENSACIÓN en relación con la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($1.206.835) que fue pagado por concepto de devolución de saldos al demandante. La entidad demandada imputará dicho abono al capital, según la fecha de su pago, sobre el saldo que se señaló en el numeral primero, para que de esta manera tenga efecto sobre los intereses moratorios que fueron objeto de condena.

CUARTO: Las demás excepciones propuestas por la demandada se declaran no probadas.

QUINTO: Costas a cargo de la parte demandada. Por agencias en derecho, se fija la suma de seis millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil quinientos pesos ($6.484.500) equivalentes a once (11) salarios mínimos legales mensuales vigentes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 11 de marzo de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, decidió:

PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia de fecha y origen conocidos respecto a la fecha a partir de la cual se reconoció el retroactivo pensional, para en su lugar CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar por concepto de retroactivo pensional la suma de VEINTISÉIS MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CIEN PESOS $26.179.100, desde el 30 de mayo de 2009 hasta el 28 de febrero de 2013, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: FACULTAR a la entidad accionada, para que al momento de realizar la compensación ordena en primera instancia, indexe el valor reconocido al actor en el año 2004 por concepto de devolución de saldos, al momento de realizar el pago efectivo del retroactivo pensional, liquidado conforme al IPC mensual determinado por el DANE, de conformidad con lo señalado en la presente providencia.

CUARTO: REVOCAR la condena impuesta por concepto de intereses moratorios, y en su lugar CONDENAR a la entidad accionada, a reconocer y pagar la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($1.231.798) por concepto de indexación, liquidado conforme al IPC mensual determinado por el DANE, hasta el mes de febrero de 2013.

La anterior suma deberá ser actualizada al momento del pago total de la obligación.

QUINTO: MODIFICAR la condena en costas en nueve (9) salarios mínimos legales vigentes, por lo dicho en la parte considerativa de la providencia.

SEXTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el juzgado diecisiete laboral de este circuito.

SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos: i) determinar si había lugar a la inaplicabilidad del artículo 12 de la ley 797 de 2003, por la excepción de inconstitucionalidad de conformidad con la sentencia CC C-556 de 2009 y analizar si el principio de progresividad debe ser tomado desde la cobertura del sistema o de otorgar las prestaciones sin el cumplimiento de los requisitos legales; ii) si la prescripción de las mesadas pensionales opera desde el 6 de abril 2010; iii) si hay lugar a los intereses moratorios; vi) si conforme a la excepción de compensación al resultar probada, se debe indexar la suma de dinero recibida por el demandante; y v) finalmente si hay lugar a modificar la condena en costas.

Consideró como fundamento de su decisión, frente al primer tema, que la pensión de sobrevivientes debía ser dirimida a la luz de la normatividad vigente para el momento del fallecimiento de la afiliada, el cual ocurrió el 11 de mayo de 2003, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con la respectiva modificación realizada por la sentencia CC C-556 de 2009 que declaró inexequibles los literales a) y b) de la norma en comento, los cuales hacían referencia al requisito de fidelidad de cotización al sistema, para la pensión de sobrevivientes.

Indicó que al dársele aplicación a los principios de progresividad y prohibición de regresividad establecidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, se estaba frente a la protección prevista en las normas anteriores, debido a que, la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, aumentó las semanas de cotización del afiliado para adquirir la prestación por sobrevivencia y además estableció un requisito adicional, esto es, la fidelidad de cotización al sistema en determinado tiempo, pues el control constitucional no se realizó como lo presta el apelante de cara a la cobertura del sistema, sino a salvaguardar ciertos derechos sociales que acogen a grupos de personas especialmente protegidos, resultando la nueva norma inconstitucional, por cuanto limitó la garantía de derechos al aumentar sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al mismo.

Señaló que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 configuraba una medida regresiva en tanto que introdujo una exigencia adicional de fidelidad, frente a los presupuestos que traía la Ley 100 del 1993, sin haber previsto un régimen de transición, con el fin de que no resultasen afectadas las personas que habiendo cotizado en vigencia de la Ley 100, y se les cambiaron los presupuestos legales, porque a pesar de no tener derechos adquiridos sí tenían una expectativa legítima, y bajo esas circunstancias, concluyó que era inaplicable la exigencia de la fidelidad requerida en la norma vigente para el momento del fallecimiento de la afiliada.

Respecto del segundo tema, expuso que la demandada explicó desde la contestación de la demanda que la prescripción operaba con respecto a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 6 de abril de 2010, razón por la cual ese Tribunal consideró que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al actor se debió generar desde el 30 de mayo 2009 y no desde la fecha del fallecimiento de la afiliada, ni desde el 6 de abril de 2010, teniendo en cuenta que, de conformidad con los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, las acciones laborales prescriben en tres años, contados desde el momento en que se hizo exigible la obligación, y dado que el deceso de la afiliada ocurrió el 11 de mayo de 2003 y que el señor Jorge Alonso Escobar Gallo inicialmente solicitó a la AFP el reconocimiento de la prestación el 7 de abril de 2004, y posteriormente acudió a la jurisdicción ordinaria el 30 de mayo 2012, sin que haya existido una actuación entre esas dos datas, por lo que es a partir de esta última, que deben contarse regresivamente los tres años para aplicar la prescripción de las mesadas pensionales.

En cuanto al tercer asunto, esto es, los intereses moratorios, el ad quem manifestó que, si bien la pensión de sobrevivientes se reconoció de conformidad con la Ley 797 de 2003, no puede aplicarse el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la entidad de seguridad social actuó de conformidad con la ley al negar la prestación reclamada, y en el presente litigio se accedió a ella porque de conformidad con la sentencia CC C-556 de 2009 se declaró inexequible el requisito de la fidelidad establecido en el artículo 12 de la normatividad en comento, en aras de aplicar principios y normas de carácter constitucional como lo ordena el artículo 4° de la Carta Magna, siendo imposible para la AFP Porvenir S.A., prever esa situación, razón por la que resultaría inequitativo imponer esos intereses.

Acerca de la indexación de las condenas, punto cuarto, el Tribunal arguyó que debía concederse la indexación sobre el total del capital adeudado por mesadas pensiones, toda vez que el mismo había sido afectado por la devaluación de la moneda de manera notoria, lo anterior de conformidad con el artículo 161 del CPC. Así mismo advirtió que la suma de dinero reconocida al actor por devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, recibida en el año 2004 (f.°16), debe ser compensada con su correspondiente indexación pues el fondo de pensiones no tiene por qué soportar la responsabilidad de asumir la pérdida del valor adquisitivo de esa suma de dinero.

Y finalmente frente a las costas impuestas en la primera instancia, dado que no hubo lugar a los intereses moratorios y en su lugar se reconoció la indexación, fueron modificadas quedando en 9 SMMLV, y en la alzada no se causaron. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y finalmente se absuelva a esa entidad de todo lo pretendido. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4°, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y por infracción directa el artículo 45 de la Ley 270 de 1996; artículo 16 del CST; artículo 20 de la Ley 393 de 1997; artículos 1°, 29, 230, 241 y 243 de la CN; artículo 1° del Acto Legislativo y numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo manifiesta que no discute las conclusiones fácticas obtenidas por el Tribunal, y en particular que Nancy María Arenas Molina, para el día de su muerte no alcanzaba a cumplir el requisito de fidelidad de aportes al sistema de seguridad, aunque sí el de las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su defunción. Indica que esta corporación en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792 al resolver un caso de similares contornos, en el sentido de que el afiliado falleció el 27 de agosto de 2004 en vigencia de la Ley 797 de 2003, que contaba con 145 semanas cotizadas en los tres años anteriores al deceso, pero no acreditó el requisito de fidelidad, por lo que decidió no acoger los argumentos planteados en la sentencia CC C-556 del 20 de agosto de 2009 donde se declaró inexequible el requisito de fidelidad, porque sus efectos eran hacia futuro y en su parte resolutiva no previó que los mismos fuesen retroactivos, razón por la cual se debían acreditar ambas exigencias requeridas en la ley.

Igualmente cita la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625, para advertir sobre la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad cuando el causante fallece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto esta propende « a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo ».

Expone que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estableció que las sentencias proferidas por la « Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario », del cual resultaba sencillo colegir que para que la sentencia CC C-556 de 2009, produjera efectos retroactivos así se tenía que haber determinado expresamente en su texto, pues de otra forma solo los tendría a futuro.

Agrega que si la autoridad competente para fijar los efectos de la sentencia no quiso que esta fuera retroactiva, mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones, que solo le corresponden al juez constitucional por mandato del artículo 241 de la CN, tal y como lo contempla el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, « el incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso ».

Arguye que si la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, mediante la providencia CC C-556 de 2009, sin darle efectos retroactivos, resultaba palmario que el juez colegiado debía acatar dicho pronunciamiento, y aplicar la misma solo hacia futuro, sin desconocer su validez entre la expedición de la Ley 797 de 2003 y la fecha en que quedó en firme la sentencia CC C-556 de 2009, por lo cual si la afiliada falleció el 11 de mayo de 2003 era forzoso concluir que la pensión de sobrevivientes estaba regulada por el literal a) numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en su redacción original.

Sostiene que tampoco se puede admitir el argumento de dejar de lado el requisito de fidelidad de cotizaciones en la medida en que éste es contrario al principio de progresividad desde un inicio, ya que, quedaría sin piso lo reglado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en lo concerniente a la potestad de la Corte Constitucional para otorgar o no efectos hacia el pasado a sus providencias, pues es lógico que todo lo que ella califica como inexequible lo es desde el comienzo.

Estima que en observancia al artículo 230 Constitucional y al Acto Legislativo 01 de 2005, el sentenciador de segundo grado al conocer que la causante no satisfacía la fidelidad de cotizaciones, ha « debido rehusarse a conceder la pensión impetrada » pues debía cumplir con el lleno de los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, con el fin de no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Manifiesta que en la sentencia CC C-250 de 2012 se deja claro que con el propósito de no afectar la estructura patrimonial del sistema de seguridad social en pensiones, el juez colegiado estaba en el deber de respetar que « las relaciones jurídicas se rigen por las normas vigentes al momento de configurarse dicha relación, que, en buena medida, se recoge en el principio irretroactividad de la ley », por ello « durante el término existente para adoptar una decisión, la persona tiene derecho a que sean aplicadas las normas vigentes durante dicho término ».

Agrega que el ad quem vulneró el principio constitucional de la seguridad jurídica, « al no reconocer que la norma vigente a la calenda de la muerte de la señora Arenas exigía el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema y siendo para Porvenir S.A. un derecho de rango constitucional que la situación pensional de dicha señora se estudiara a la luz del artículo 12 numeral 2° literal a) de la Ley 797 de 2003 en su versión primitiva ».

RÉPLICA El opositor señala que la modalidad de violación denunciada por el censor no pudo haber ocurrido, porque esa fue la norma que el Tribunal aplicó al entender que la inconstitucionalidad gravitaba desde el nacimiento de la ley, y en esa medida lo que hizo fue interpretar la ley estatutaria en cuanto al alcance de los fallos de constitucionalidad.

Arguye que en efecto el colegiado lo que planteó fue la inaplicabilidad del requisito de fidelidad al sistema dando mayor valor al principio de progresividad, pues esta Sala había recogido el criterio jurisprudencial que de antaño tenía sobre el tema, para sustituirlo por una nueva tesis que se funda en la no exigibilidad del ese requisito, tal como quedó plasmado en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423.

CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso planteado, el Tribunal fundamentó su decisión en que la prestación reclamada debía ser resuelta a la luz de la norma vigente para el 11 de mayo de 2003, fecha en que falleció la afiliada, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con la respectiva modificación realizada por la sentencia CC C-556 de 2009 que declaró inexequibles sus literales a) y b), los cuales hacían referencia al requisito de fidelidad de cotización al sistema, dado que esa exigencia resultaba contraria a los principios de progresividad y prohibición de regresividad, pues aumentó las semanas de cotización requeridas para acceder a esa prestación y además estableció ese obligación adicional, limitando el acceso a la pensión pretendida, vulnerando expectativas legítimas lo que hacía inaplicable la fidelidad solicitada en la norma vigente para el momento del deceso de la causante.

La censura radica su inconformidad en que, para la fecha del fallecimiento de la afiliada, esto es, el 11 de mayo de 2003, el requisito del porcentaje de «fidelidad al sistema » se encontraba vigente, ya que la sentencia de la Corte Constitucional CC-556 de 2009 que declaró inexequible tal exigencia fue dictada el 20 de agosto de ese año con efectos hacia el futuro, y por ello, en este caso no podía aplicarse, porque de lo contrario estaría generando efectos retroactivos.

Manifestó que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 señala que las sentencias de la Corte Constitucional sobre actos sujetos a control, tienen efectos hacia el futuro a menos que se resuelva lo contrario, y el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, prevé que el incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no exigir el requisito de fidelidad al sistema para acceder a la pensión de sobrevivientes. Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que Nancy María Arenas Molina falleció el 11 de mayo de 2003; ii) que se hallaba afiliada a la AFP Porvenir S.A.; iii) que era compañera permanente del señor Jorge Alonso Escobar Gallo y, iv) que para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento y, que no con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años de edad y la de su deceso, exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En el presente caso no se discute que es la fecha del fallecimiento del afiliado la que determina la normatividad aplicable al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36707), siendo ello así en el sub lite, el deceso de Nancy María Arenas Molina ocurrió el 11 de mayo de 2003, razón por la cual el precepto que lo rige es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original señalaba: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. […] Ahora bien, es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de segundo grado inaplicó el requisito de fidelidad que contemplaba la normatividad en cita, dada su inconstitucionalidad, posición que como lo advirtió el opositor, es la que actualmente viene acogiendo esta Corporación que varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, CC C-556 de 2009, en sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, para ahora señalar que tal exigencia incorporada en la reforma (Ley 797 de 2003) al Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Este criterio jurisprudencial no implica darle retroactividad a la sentencia CC-556 de 2009 como lo argumenta la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Sobre el particular y al referirse al aludido requisito de fidelidad y el principio de progresividad, la Sala en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló respecto de la pensión de sobrevivientes: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

( ) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ SL4346-2015, CSJ SL7099-2015, CSJ SL 5671-2016, CSJ SL6317-2016, CSJ SL6326-2016, CSJ SL9250-2016, CSJ SL12207-2016, CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL2847-2018.

Finalmente, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al debatido en el sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

En ese orden, es claro para la Sala que el juez de apelaciones no cometió el yerro endilgado al considerar viable inaplicar el requisito de fidelidad previsto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por ende, señalar que al haberse acreditado que la afiliada fallecida cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, estaban cumplidos los requisitos previstos para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada por el demandante.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y a favor del señor Jorge Alonso Escobar Gallo. Se fijan como agencias en derecho la suma $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ALONSO ESCOBAR GALLO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4 582 - 201 8 Radicación n.° 62110 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17 ) de o ctubre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instaur ó JORGE ALONSO ESCOBAR GALLO contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Jorge Alonso Escobar Gallo llamó a juicio a la Administradora d e Fondos d e Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrev ivientes en calidad de compañero permanente por el fallecimiento de l a SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4582-2018 Radicación n.° 62110 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ALONSO ESCOBAR GALLO contra la sociedad recurrente.