Radicación n.° 65765 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4580-2018 Radicación n.° 65765 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario que promovió MARÍA FERNANDA ORTIZ URUEÑA y ANA CILENA UZURIAGA MICOLTA contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Las señoras María Fernanda Ortiz Urueña, y Ana Cilena Uzuriaga Micolta, ésta en representación de sus hijos Esteban y Alejandro Vasco Uzuriaga (este último en condición de discapacitado), llamaron a juicio a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes con ocasión al deceso de su compañero permanente y padre respectivamente, señor Rubén Darío Vasco, a partir del 3 de agosto de 2007; intereses moratorios, indexación y costas del proceso.
Fundamentaron sus peticiones en el hecho que el afiliado Rubén Darío Vasco falleció el 3 de agosto de 2007, por causa de origen común, trabajando en vida para Máximo Autoservicio, encontrándose afiliado a la demandada, y contando con 94.57 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al siniestro; que el causante y la señora Ana Cilena Uzuriaga Micolta procrearon 2 hijos, Esteban Vasco Uzuriaga y Alejandro Vasco Uzuriaga, quien es discapacitado; que el citado señor Vasco convivió en forma continua y permanente con la señora María Fernanda Ortíz Urueña por más de 5 años hasta el día de su muerte; que presentaron solicitud de la pensión de sobrevivientes ante la administradora demandada, la cual les fue negada por no cumplir con el requisito de la fidelidad de cotizaciones al sistema; que mediante petición señalaron que esta condición no era exigible a la luz de la sentencia T-080 del 31 de enero de 2008 que ordenó inaplicar la Ley 860 de 2003; que ING reiteró su negativa al reconocimiento de la prestación deprecada; y que, son las únicas beneficiarias del derecho causado por su compañero y padre.
Al dar contestación a la demanda, ING se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el afiliado fallecido se encontraba activo, la densidad de semanas cotizadas y la reiteración de la negativa del reconocimiento pensional. Propuso como excepciones las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales, compensación, buena fe y la genérica.
Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 1º de septiembre de 2011, declaró el derecho de las demandantes como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes causada por Rubén Darío Vasco, condenó a ING a cancelar a la señora Ana Cilena Uzuriaga Micolta en calidad de madre y representante de los menores, Esteban Vasco Uzuriaga y Alejandro Vasco Uzuriaga, la suma de $14.009.920 correspondiente al 25% de la pensión a favor de cada uno, e idéntica suma a favor de la señora María Fernanda Ortíz Urueña, en su condición de compañera permanente correspondiente al 50% de esa prestación, por el periodo comprendido entre el 3 de agosto de 2007 y el 31 de agosto de 2011, y a continuar pagando a partir del 1º de septiembre de 2011 la pensión en 14 mensualidades anuales, hasta el cumplimiento de la edad de los 25 años para los primeros, y en forma vitalicia para la segunda; condenó a la Compañía de Seguros Bolívar S.A a entregar a ING la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión; absolvió del pago de intereses moratorios y condenó en costas.
Contra la anterior decisión, las partes demandante y demandada presentaron recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, ahora recurrida en casación, modificó el fallo apelado, ordenando el pago del retroactivo pensional desde el 14 de agosto de 2007, así como de los intereses moratorios desde esa data; condenó en costas a la llamada en garantía. Mediante auto del 17 de julio de 2013 corrigió la sentencia en el sentido de confirmar en todo los demás la sentencia proferida por el a quo.
El tribunal estableció que el problema jurídico a resolver, entre otros, se centraba en establecer si el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobreviviente, de conformidad con la Ley 797 de 2003, vigente a la fecha del deceso, único tema controvertido en sede de casación. El juez de segundo grado comenzó por indicar que la norma aplicable vigente al momento del deceso del señor Rubén Darío Vasco Muñoz (3 de agosto de 2007), era en su texto original, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; disposición que en sus literales a) y b) fuera declarada inexequible mediante sentencia CC C-556-2009, pero que sin embargo, al momento de la ocurrencia del deceso del afiliado producía efectos, por lo que en ese contexto existía controversia frente al alcance de la decisión de la Corte Constitucional, en específico en sus efectos temporales.
Destacó que las sentencias de constitucionalidad pueden producir efectos retroactivos o ex tunc, pues ello encuentra sustento en la supremacía de la Constitución Política, que al tratarse de un vicio que afecta la validez de la norma, sus efectos deben declararse desde siempre, como si se tratara de una nulidad, que deshace las consecuencias derivadas de esa norma; o que pueden producir efectos pro futuro o ex nunc, es decir, que las decisiones de inexequibilidad tengan efectos hacia el futuro, los cuales encuentran fundamento en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica y buena fe, dada la presunción de constitucionalidad de que gozaba la norma.
Sostuvo que el efecto temporal que rige por regla general es el ex nunc, a menos que la Corte Constitucional resuelva lo contrario conforme lo establece el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Consideró que dar aplicación al requisito de fidelidad conllevaría una violación al principio de progresividad, transcribiendo apartes de la sentencia T-995-2010 y la proferida por esa Sala del Tribunal Superior de Cali, con ponencia del Magistrado Víctor Jairo Barrios Espinosa, para concluir que no se debía cumplir con el requisito de fidelidad en el presente caso, lo que condujo a la confirmación de la decisión de primera instancia en ese sentido.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque lo decidido por el juez a quo, y en ese orden, se absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito, formula un único cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial del orden nacional, violación denunciada por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, 1º de la Ley 860 de 2003 y 4º de la Constitución Política; por infracción directa de los artículos 17, 22 y 77 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Constitución Política, 1º y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, y 45 de la Ley 270 de 1996; y por aplicación indebida de los artículos 2º, 47, 48, 60, 73, 74 y 90 de la Ley 100 de 1993, y 48, 53 y 243 de la Constitución Política.
En el desarrollo del cargo, comienza por poner en consideración de esta Sala elementos conceptuales para reestructurar algunas conclusiones que aduce han permeado las decisiones judiciales, constitucionales y ordinarias que rodean las prestaciones de la seguridad social, anotando que los principios y postulados que rigen el derecho laboral y la seguridad social no son los mismos.
Explica que el principio de progresividad en el derecho del trabajo se refiere a beneficios que va acumulando el trabajador, en procura de no disminuirlos, mientras en la seguridad social el objetivo no es el individuo sino la población, pues prevalece el interés general sobre el particular. Por tal razón, afirma que este principio estuvo mal comprendido y aplicado por el Tribunal al confundir una ciencia con la otra, trasladando fundamentos de una a otra, sin tener en cuenta que para una el objeto es la clase trabajadora y para la otra la totalidad de la población. Menciona que pese a esas diferencias, se cuenta con postulados comunes como el previsto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la irretroactividad de las disposiciones correspondientes, así como también que las leyes rigen en el ámbito de aplicación que se les asigna, en tanto no se retiren del ordenamiento jurídico.
Manifiesta que el ad quem dejó de aplicar el contenido del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 vigente al momento del fallecimiento del afiliado, pese a que su inexequibilidad parcial fue declarada posteriormente, y sin que se le diera efectos retroactivos por la Corte Constitucional, situación que dado su conocimiento implica rebeldía. Indica que el sistema de seguridad social se somete al régimen contributivo, reforzado por el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, « […] lo que significa que las previsiones sobre el financiamiento del sistema para garantizar el pago de las prestaciones son de imperativo cumplimiento. […]».
Aduce que la mención del Tribunal sobre la excepción de inexequibilidad no fue contundente; señala que ésta se puede aplicar antes de la declaratoria de inexequibilidad, pero resulta inconsecuente hacerlo con el artículo 4.º de la Constitución Política, pues ya existe pronunciamiento del cuerpo judicial competente y esa decisión rige hacia futuro, además de producir efectos de cosa juzgada.
Expone que los principios de progresividad y no regresividad no tienen el mismo efecto, pues afirma que «el primero supone avanzar y el segundo significa conservar», lo que traduce en que en realidad es el segundo el previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, que supone no hacer más gravosa las condiciones de acceso a un derecho de la seguridad social para el caso.
Sostiene que la reflexión del juez de alzada según la cual no se puede usar una norma ya declarada inconstitucional involucra un sofisma; dice que el postulado es cierto pero aplicado hacia futuro, sin embargo, que fue utilizado para justificar la inaplicación de una norma a un caso anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la misma, borrando de tajo el principio de la seguridad jurídica Finalmente, adiciona como argumentos el postulado de la sostenibilidad financiera, la subrogación del riesgo como elemento generador de la obligación a cargo de la entidad de seguridad social, el estímulo a la conducta de no pago de las obligaciones de la seguridad social que afecta el interés general, y el extremo de crear condiciones de desprotección del sistema.
VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el afiliado Rubén Darío Vasco falleció el 3 de agosto de 2007, por causa de origen común, contando con 94.57 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a su deceso; ii) que la señora Ana Cilena Uzuriaga Micolta en representación de sus hijos Esteban Vasco Uzuriaga y Alejandro Vasco Uzuriaga, y la señora María Fernanda Ortíz Urueña son beneficiarios del difunto en calidad de hijos y compañera permanente; iii) que presentada la solicitud de pensión de sobrevivientes en doble oportunidad, les fue negada por considerar la demandada el incumplimiento del requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Sobre el punto jurídico cuestionado, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, preciso es recordar que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556 de 2009, y en casos como el presente, en los que el deceso del afiliado aconteció antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, determinando que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad, previsto en la Constitución Política.
Así se ha dicho, entre muchas otras sentencias, en la SL779-2018, radicación n.° 63525 del 21 de febrero de 2018, en la cual se expuso: […] respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
El precedente transcrito, compartido por la mayoría de los integrantes de esta Sala, resulta suficiente para concluir que el Tribunal no se equivocó en la aplicación de las normas citadas como violadas, lo cual conlleva declarar infundado el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA FERNANDA ORTIZ URUEÑA y ANA CILENA UZURIAGA MICOLTA (en representación de Esteban y Alejandro Vasco Uzuriaga), contra ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13