1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL458-2021 Radicación n. °60812 Acta 04 Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEOVIGILDO RAFAEL TRIANA MALDONADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día cinco (5) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Leovigildo Rafael Triana Maldonado promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación o aquella que le sea más favorable desde el 15 de agosto de 2010, conforme a la Radicación n.° 60812 2 normatividad que le ampara, a la luz del régimen de transición del que es beneficiario, liquidada con las semanas y valores de los aportes reales, actualizando el IBL, con sustento en lo cotizado en los últimos diez años o las 100 semanas anteriores a la fecha en que adquirió la prerrogativa; las mesadas causadas; los intereses moratorios; la indexación; las diferencias pensionales como consecuencia del reajuste; el incremento del 14% por cónyuge a cargo; lo que ultra y extra petita resulte probado en el proceso; y las costas con ocasión del juicio.

Sustentó sus pretensiones, en que nació el 15 de agosto de 1950, por lo que arribó a los 60 años de edad en igual día y mes del año 2010, data para la cual contaba con las semanas mínimas exigidas por la ley para acceder a una pensión; que elevó petición para el reconocimiento del derecho, el que fue otorgado por el ISS, mediante Resolución Nº 021317 del 22 de junio de 2011, con sustento en la Ley 71 de 1988, en cuantía inicial de $724.412.oo, a partir del 1 de julio de 2011, por cuanto el empleador no reportó el retiro o desvinculación del sistema.

Agregó, que según lo dispuesto en el acto administrativo anteriormente mencionado, contaba con 1127 semanas de cotización, que se tuvo como IBL para liquidar el derecho, la suma de $965.882.oo, a la que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% y, afirmó, que le es aplicable el régimen de transición, toda vez que contaba con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, y con más de 750 semanas cotizadas para el 2005.

Radicación n.° 60812 3 Adujo, que la Unidad de Administración Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, certificó el tiempo de servicio y los factores tenidos en cuenta para los aportes a pensión, según el Decreto 1158 de 1994, pero que ello no coincide con la historia laboral del ISS; que las semanas de enero a marzo de 1996, de marzo y junio de 1997, de junio de 2007 a diciembre de 2010, no están debidamente contabilizadas.

Refirió, que si se calcula el IBL, teniendo en cuenta los últimos 10 años de cotizaciones, le sería más favorable que el aplicado por el ISS; que si se «escogiera» el «Acuerdo 049 de 1990», le correspondería una pensión con una tasa de remplazo del 81%, lo que le generaría una mesada pensional de $ 807.165,37, para el año de 2011, teniendo en cuenta los incrementos de ley; que la pensión debió concederse desde el 15 de agosto de 2010; que tiene cónyuge a cargo lo que lo hace acreedor del incremento de 14%, y que agotó la vía gubernativa (fl.2-18).

El apoderado de la parte accionada al contestar la demanda, se opuso a cada una de las pretensiones formuladas en contra de la entidad; en cuanto a los hechos, dio por ciertos la fecha del nacimiento del actor, el cumplimiento de la edad y las semanas mínimas para el 15 de agosto de 2010; el reconocimiento de la pensión de vejez mediante la Resolución No 021317 del 22 de junio de 2011, en la cuantía y porcentaje referidas en el escrito genitor; también admitió la certificación por parte de la Unidad Radicación n.° 60812 4 Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial hoy Secretaría de Obras Públicas, del tiempo de servicio y los factores tenidos en cuenta para el aporte a pensión, así como las reclamaciones elevadas por el promotor del litigio; respecto de los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos o no constarle.

Como medios de defensa formuló las excepciones de inexistencia del derecho y carencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, pago, buena fe, falta de derecho a intereses moratorios y a la indexación, prescripción y la innominada (fl.46-51). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante proveído del ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012), decidió (fl.137):

PRIMERO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de PETICIÓN ANTES DE TIEMPO respecto de la reliquidación de pensión con inclusión en la base de liquidación de gastos de representación y prima técnica omitidas eventualmente por el empleador para efectos de establecer el ingreso base de cotización. DECLARAR PROBADAS las de INEXISTENCIA DEL DERECHO y CARENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR respecto a la pretensión relacionada con la reliquidación del IBL y respecto del incremento por personas a cargo.

DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRPCION por las razones anotadas.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, A RECONOCER Y PAGAR AL DEMANDANTE LEOVIGILDO RAFAEL TRIANA MALDONADO la suma de $9.518.772.oo, por concepto de mesadas insolutas del periodo causado entre el 15 de agosto de 2010 y el 30 de junio de 2011. Radicación n.° 60812 5 TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar sobre las sumas adeudadas, e intereses de mora a la máxima tasa de interés vigente al momento en que se efectúe el pago respecto del importe de las mesadas causadas entre el 15 de agosto de 2010 y el 30 de junio de 2011.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada. En firme la presente providencia, practíquese la liquidación de costas, en un porcentaje a su cargo de un 50%, e inclúyase en ellas como agencias en derecho la suma de $700.000.oo. SEXTO (SIC): ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del cinco (5) de octubre de dos mil doce (2012), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia de primera instancia (…) y en su lugar: A.-ABSOLVER al demandado de las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta los gastos de representación y prima técnica. B.-ABSOLVER al demandado de la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes asignada al demandante, tomando como ingreso base de liquidación el promedio IBC de los últimos diez (10) años.

C.-CONFIRMAR la absolución a la parte demandada de la pretensión relacionada con el incremento de la mesada pensional por cónyuge a cargo, y la relacionada con la declaración de no probada la excepción de mérito de prescripción. SEGUNDO MODIFICAR el numeral segundo de la misma sentencia, en el sentido de que se condena a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de enero de 2011, y consecuencialmente a Radicación n.° 60812 6 reconocer y pagar al demandante por concepto de mesadas insolutas del período 1º de enero al 30 de junio de 2011, la suma de $5.070. 884 pesos.

TERCERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia Para arribar a la anterior decisión, el tribunal, fijó como problema jurídico, el determinar si al demandante le asistía el derecho del reajuste del IBL, con base en otro criterio que no sea el expuesto a la luz del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así como al reconocimiento y pago del retroactivo pensional, desde la fecha del cumplimiento de la edad mínima, es decir, desde el 15 de agosto de 2010, y si era o no viable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con sus respectivos incrementos por persona a cargo.

Señaló, que en el proceso se encontraba acreditado que el actor nació el 15 de agosto de 1950; que es beneficiario del régimen de transición; que el ISS, le concedió pensión por aportes desde el 1 de julio de 2011, teniendo en cuenta 1127 semanas cotizadas, un IBL calculado sobre toda la vida laboral y una tasa de remplazo del 75%, que como último ciclo cotizado se tomó el mes de diciembre de 2010.

Señaló, que como fundamentos normativos a tener en cuenta, a efectos de resolver la controversia suscitada, se observaría los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, el precepto 7 de la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 60812 7 aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad y el Decreto 1158 de 1994. En lo relativo a la pretensión del actor de incluir la totalidad de los factores salariales, a fin de calcular el IBL de la pensión, señaló que al observar la certificación emitida por el empleador del sector oficial, se evidenciaban que existían conceptos salariales adicionales a la asignación básica mensual devengada por el actor, pero que «en cuanto a su especificación y discriminación quedan cortos pues en las columnas discriminadas como lo son gastos de representación y la prima técnica estos se encuentra en $0 »; de tal manera, explicó que la negativa de a acceder a la solicitud deprecada por el promotor del juicio, se sustentaba en la « ausencia de material probatorio y a la función afianzadora que este cumple frente a los hechos que se quieren mostrar que a la omisión del empleador y al desconocimiento de la administradora de pensiones para incluir en la base de liquidación de la pensión los factores mencionados ».

A renglón seguido, se pronunció frente al reparo del demandante, relativo a que no le fueron tenidos en cuenta a efectos de liquidar su pensión, ciertos periodos de tiempo, en relación con lo cual adujo, que el hecho de que no figuraran en el reporte de los Seguros Sociales, no quería decir que estos no hayan sido observados por la entidad, puesto que los mismos fueron cotizados a una caja diferente, de tal suerte que se generó un bono pensional tipo B, el cual fue aplicado por el ISS, ya que se evidenciaba que para el reconocimiento del derecho, se observaron 1127 semanas, entre las cuales se encontraba el tiempo echado de menos por el demandante.

Radicación n.° 60812 8 En cuanto al IBL y la fecha de causación de la pensión, arguyó que no era tema de discusión, que el actor estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, frente a lo cual recordó, que en virtud del mismo se respeta la edad, el monto y tiempo previstos en la legislación anterior, a efectos de acceder al derecho pretendido, pero que en cuanto al ingreso base de liquidación, memoró que se regía por lo previsto en el artículo 21 ibídem, por cuanto al demandante le faltaban más de 10 años, a la entrada en vigencia de la citada ley para acceder al derecho y al respecto expresó: …existe remisión automática a lo reglado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que dice que es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado a los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, y también expresa esa misma norma que cuando el promedio del ingreso base ajustado por inflación calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del trabajador resulte superior a lo previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema siempre que hay cotizado las 1250 semanas.

Bajo los anteriores argumentos, el juez de segundo grado recordó, que bajo el citado artículo 21, existían dos modalidades para calcular el IBL, pero que para acceder a determinarlo con toda la vida laboral, era necesario haber cotizado 1250 semanas, así las cosas, concluyó que como en el caso bajo estudio, el actor solamente acreditaba 1127 semanas cotizadas entre el ISS y la Caja de Previsión Distrital, solo era viable determinarlo con los últimos 10 años de aportes.

Radicación n.° 60812 9 Por su parte, frente a la fecha de causación de la pensión, el tribunal indicó que la misma se modificaría, pero no desde el 15 de agosto del 2010, como lo decidió el juez de primer grado, sino desde el 1 de enero de 2011, data que señaló correspondía a «un día después de reportar la última semana de cotización que fue para el ciclo de 2010», por lo que procedió a realizar las operaciones aritméticas correspondientes, indicando que al calcular el IBL, con el promedio de los cotizado durante los últimos 10 años, este equivalía a $955.578,95, valor que señaló, era inferior al que determinó el ISS, con referencia en lo devengado por el actor durante toda la vida laboral; esgrimió que la tasa de remplazo continuaba siendo del 75%, lo que arrojaba una mesada pensional de $712.934,22, señalando que el retroactivo pensional a pagar y que incluía los periodos comprendidos entre enero y junio de 2011, junto con la mesada adicional, era de $5.70.884.

Respecto del incremento del 14% por cónyuge a cargo conforme al «Decreto 758 de 1990», expresó que no podía ser reconocido, por cuanto no quedó demostrado en el proceso la dependencia económica de la cónyuge al actor, ni que esta no percibiese algún tipo de ingreso alterno que le permitiera su sostenimiento de manera independiente, pues las declaraciones extraproceso allegadas al expediente, no tenían merito probatorio en la media que no fueron objeto de contracción al momento de su recepción, ni ratificadas durante el desarrollo del litigio.

Radicación n.° 60812 10 En ese sentido, consideró que no era procedente el reconocimiento de la prestación aplicando el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por cuanto dicho régimen solo sería más favorable, si se hubiese concedido el referido incremento pensional, ya que la tasa de remplazo, y el ingreso base de liquidación serian iguales tanto bajo la citada normativa como a luz de la Ley 71 de 1988.

Finalmente, en cuanto los intereses moratorios manifestó, que su estudio era procedente en virtud de que la alzada se surtió igualmente en grado jurisdiccional de consulta, por lo que recordó que conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los mismos procedían « en el pago de mesadas originadas en el reconocimiento de pensiones que se reconocen conforme al sistema general de pensiones», por lo que revocó lo decidido por el juez de primer grado, en tanto la pensión fue reconocida con sustento en la Ley 71 de 1988 (Cd fl.162).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia de segunda instancia, para que, una vez Radicación n.° 60812 11 constituida en sede de instancia, «REVOQUE PARCIALMENTE» la de primer grado y en su lugar disponga que: …por favorabilidad el reconocimiento de la pensión debe tomarse desde el 15 de agosto de 2010, con el IBC real cotizado, incluyendo los factores del decreto 1158/1994 certificados por el empleador público para el año 1993 a 1997, aplicando de forma el IBC de los últimos diez años anteriores a dicha fecha (15/08/2010), al pago del retroactivo pensional producto de tal declaración, por las diferencias entre la pensión inicial reconocida por el ISS y la que se ordene reconocer en sede de instancia, al pago de la indexación sobre las sumas a pagar, al pago de los intereses de mora desde la causación de la prestación y hasta cuando se verifique su pago, al reconocimiento del 14% por cónyuge a cargo, su retroactivo pensional e indexación, confirme en lo referente a la fecha de efectividad de la pensión, el derecho al retroactivo reconocido por las mesadas causadas y no pagadas reconocidas dentro del fallo de primera instancia, modificando en cuento al mayor valor de pensión que resulte en la presente, a los intereses de mora … Así mismo, al final de escrito con que se sustentó el recurso extraordinario, como «PETICIÓN FINAL», expresó: …por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR TOTALMENTE la sentencia acusada por el suscrito, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C., de fecha OCTUBRE CINCO (5) DE DOS MIL DOCE (2012) y en su lugar dar el alcance que en el presente se eleva al fallo de primera instancia, según el juicio que sobre el fallo de segunda instancia recae, dado el ataque al mismo y atendiendo a aquello que más favorezca al trabajador-pensionado, según los derechos mínimos que deben garantizarse.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron objeto de réplica y que procede la Corte a estudiar a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los Radicación n.° 60812 12 artículos 21 de la misma ley 100 de 1993, del artículo 7 de la ley 71 de 1988, del decreto 1158 de 1994, y del decreto 758 de 1990(sic); en relación con el articulo 60 y 61 de C.P.T. y la S.S., artículo 177 del C.P.C.; todo lo anterior en relación con los artículos 4, 48, 53, 228 y 230 de la Carta Política».

Como errores evidentes de hecho, expuso; 1) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión del actor NO fue correctamente liquidada por parte de la demandada. 2) No dar por demostrado, estándolo, que le favorece liquidar la pensión tomando las semanas cotizadas hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional por reunir los requisitos mínimos para pensión, esto es hasta el 15 de agosto de 2010. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la entidad púbica si le certificó los factores salariales por los años 1993 a 1997, acorde al decreto 1158/1994. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el pensionado no tenía derecho a que dentro del IBC le incluyera los factores salariales que acorde al decreto 1158/1994 le certificó la entidad pública por los años 1993 a 1997. 5) No dar por demostrado, estándolo, que el I.B.C hasta la fecha de la última cotización le resulta desfavorable al actor. 6) No dar por demostrado, estándolo, que el IBC que debe tomarse para liquidar la pensión del señor LEOVIGILDO RAFAEL TRIANA MALDONADO corresponde únicamente hasta la fecha en que adquirió los requisitos mínimos para la pensión, dado que tomar periodos posteriores es ir en perjuicio de los intereses del pensionado, por cuanto hace recibir un menor monto de pensión. Y como pruebas erróneamente apreciadas, refirió: 1.

Resolución No. 021317 de 22 de junio de 2011, por la cual el ISS concede la pensión al actor. Folio 24 a 27 y 72 a 75. 2. Reporte de semanas cotizadas ante el ISS, de fecha 18 de mayo de 2011. Folio 36. 3. Reporte de semanas cotizadas ante el ISS, de fecha 07 de Radicación n.° 60812 13 febrero de 2012. Folio 37 a 40. 4. Formato 1, certificado de periodos vinculados ante la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, antes Secretaria distrital de obras.

De enero 30 de 2012 a Folio 41 y de setiembre 7 de 2010 a folio 123. 5. Formato 3, certificado de factores salariales por el periodo 1 de septiembre de 1993 a agosto de 1995, ante la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, antes Secretaria distrital de obras. De fecha septiembre 7 de 2010. Folio 124 y 125. 7.

Fotocopia de la cédula de ciudadanía de mi mandante, da fe que cumplió 60 años al 15 de agosto de 2010, Folios 19, 62 y 126. 8. Hoja de prueba de la pensión del actor; en la cual no indica que periodos y valores está tomando para liquidar la pensión. Folio 76 y 77. 9. “CONTEO TIEMPOS”, folio 94. 10. Discriminación de tiempos cotizados con el ISS, folio 95 a 98.

Para sustentar el cargo, recordó que el tribunal a efectos de denegar la inclusión de la totalidad de los factores devengados por el actor, indicó que: «dado que los aportes ante la secretaria de obras públicas distritales, si bien hay visos de existencia de factores salariales, es corta la prueba en cuanto a determinar y especificar dichos factores salariales, dado que en la “columna de gastos de representación y la prima técnica estos se encuentran en cero”» Apreciación frente a lo cual señaló, que el ad quem incurrió en dos yerros, el primero, por cuanto desconoció que la misma certificación es la que está indicando cuales son los factores salariales adicionales devengaba el actor, acorde con el Decreto 1158 de 1994, por lo que explica: «… es así que en la columna "30" indica "otros factores salariales” pagados en el mes certificado (Dto.1158), no podía ser más precisa y clara la certificación al Radicación n.° 60812 14 señalar que esos valores de tal casilla 30 son factores salariales acorde al decreto 1158/1994»; y el segundo, relativo a que las casillas 28 y 29 figuren en cero, lo que esgrime se debe a que no siempre la prima técnica y gastos de representación son un factor salarial, conforme lo prevé los literales c) y d) del artículo del citado decreto: « que menciona los dos factores anteriores, y en seguida indican cuando sean factor de salario», en razón a ello, alega que la referida circunstancia no implica que el accionante no tenga derecho a incluir los demás conceptos devengados y certificados por la entidad, como «factores salariales a la luz del decreto 1158 de 1994» y expone: Tal afirmación anterior reviste de verdad, y se puede confirmar si vemos por ejemplo a folio 43 del certificado de factores con la Secretaria de Obra Distrital, la fila del mes de diciembre de 1996, que al totalizar la columna 27 de “Asignación básica mensual” con la Columna 30 de “Otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto. 1158)”', arroja un valor de “$646.651” y si nos remitimos a folio 96, del reporte de semanas cotizadas por el actor ante el ISS, para el ciclo 30/12/1996 le figura el mismo valor “$646. 651”, lo mismo ocurre con el mes de enero de 1997 que en los dos folios referenciados certifica un IBC de $915.827, ello prueba que las dos casillas son factor salarial y que sobre ellos la entidad cotizó para pensión ante el ISS no pasando lo mismo con los periodos febrero y marzo de 1997, donde a folio 43 la entidad certifica que su IBC válido para pensión y pagado por el empleador al trabajador es de $571.719 y $1.105.458 por febrero y marzo de 1997 respectivamente, mientras a folio 96 el ISS reporta un IBC efectuado por el empleador ante dicha entidad por los mismos periodos de $270.172 y $956.212 respectivamente Señaló, que la referida falencia se observa en otros periodos, lo que resulta violatorio del derecho reclamado; que el ISS, a pesar de conocer el IBC sobre el cual el empleador debió efectuar los aportes, no realizó la liquidación sobre el mismo; que además, el tribunal al valorar las pruebas de manera equivocada, determinó el IBL de manera errónea, efectuando un hibrido, pues para los periodos cotizados a la Radicación n.° 60812 15 Caja de Previsión Distrital, (septiembre de 1993 a diciembre de 1995) tuvo en cuenta únicamente la asignación básica mensual, no observando los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, reportados por la empleadora (fl.42-43) mientras que el tiempo de cotización al ISS, tomó el IBC reportado por dicho instituto, en el que está incluido la asignación básica mensual como los factores que « según la misma entidad nominadora percibió el actor y que acorde al decreto 1158 de 1994 son factor salarial, bajo la acotación anterior, que algunos ciclos están bien reportados y otros no, tal y como se puso de presente (…), es decir, frente a un mimo empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones que se hicieron en un periodo a la Caja Distrital y en otro al ISS, el Tribunal toma solo la asignación básica, pero en el otro si toma la asignación básica más los factores del decreto 1158/94».

Circunstancia que aduce, conllevó a que el tribunal concluyera que al demandante no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión solicitada y que la cuantía de la misma, se otorgara con un valor inferior. Por otro lado, en lo relativo a la conclusión del tribunal, respecto de los presuntos periodos de tiempo no tenidos en cuenta por el ISS, al momento de liquidar el derecho, señala que el juzgador de segundo grado tuvo como sustento «la hoja de prueba visible a folios 76 y 77», frente a lo cual indica que de la misma no se observa que se hubiesen contabilizados dichos espacios temporales, como tampoco que se discriminaran los valores del IBC, por lo que insiste en que el juez plural se equivocó, lo que explica en los siguientes términos: …dice que la hoja de prueba sí incluye el mencionado periodo, en Radicación n.° 60812 16 cuyo caso, algo similar está a folio 94, si ello es así, es evidente que tal prueba, si bien está discriminando los periodos tomados en cuenta para el computo de semanas cotizadas, sumando los tiempos con la entonces Secretaría de Obra Distrital hoy Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, por ningún lado tal prueba permite ver qué valores está tomando la entidad para liquidar la pensión, no muestra los valores que tomó para la proyección de pensión, tema que es y representa uno de los dos problemas jurídicos centrales en esta pretensión, determinar si la demandada para liquidar la pensión tomó de forma correcta el IBC en todos y cada uno de los meses … En cuanto a la fecha de efectividad de la pensión, señaló: presenta un yerro que deviene entre otros, de la cadena de errores anteriores, pues de haber liquidado con el IBC real que le corresponde al actor, bajo las normas y forma antes citada, llegaría a la conclusión que el tomar las cotizaciones de los ciclos agosto a diciembre de 2010 aportados sobre un IBC de $850. 000, implicaba necesariamente una mengua adicional al monto de la pensión del actor, dado que el IBC del año 1990, traído a valor presente a la fecha en que le fue reconocida la pensión, es superior a los que se cotizaron en el referido ciclo agosto a diciembre de 2010.

En igual sentido, adujo que el juez plural pasó por alto la fecha en la cual se elevó la petición de pensión-13 de septiembre de 2010-, la que se evidencia en la Resolución No. 021317 del 22 de junio de 2011, por lo que alega que para la primera de las datas señaladas se efectuó un retiro tácito del sistema, y que además no apreció lo que a folio 76 indicó el ISS, relativo a que el derecho se adquiría el 31 de julio de 2010, para lo cual cita el artículo 17, de la Ley 100 de 1993, y así aducir que «las cotizaciones posteriores a la fecha en que se reúne los requisitos mínimos para pensión, son para efectos de mejorar el monto de la pensión, no para disminuirlo»; refiere igualmente, que conforme al «artículo 13 del Decreto 758 de 1990», no se exige que el retiro del sistema sea un requisito por establecer la «fecha Radicación n.° 60812 17 de efectividad de la pensión», y que de manera similar, el precepto 8 de la Ley 71 de 1988, prevé que «las pensiones una vez reconocidas se hace efectivas y deben pagarse desde la fecha “en que se haya retirado definitivamente del servicios”, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión», norma esta última que resalta, es aplicable al pensionado que continúa trabajando al servicio del estado, y por tanto, no puede ser la llamada a gobernar el caso controvertido, en la medida en que el demandante al momento de reunir los requisitos para acceder al derecho, laboraba en el sector privado, por lo que al respecto termina concluyendo: … la norma no señala que para el monto de la pensión se deba tener en cuenta hasta la última cotización o que sea necesaria la desafiliación para determinar el monto de la pensión; lo que indica; es que la desafiliación es requisito para quienes prestaron sus servicios al estado, a fin que puedan entrar a recibir el pago de la pensión; dado que, por regla general, no es posible tener doble erogación pública, no siendo nuestro caso….

Al efecto, citó sentencia de esta Sala de la Corte CSJ 7 sep.2004, rad.22630, sobre el hecho de que en caso de que el trabajador, después de haber cumplido requisitos para acceder a la pensión, haya continuado cotizando con un salario inferior, no se le deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad, procediendo a describir la siguiente situación: …el dejar de tomar los ciclos agosto a diciembre de 2010 por valor de $850.000, implica que debo tomar más periodos hacia atrás del año 1990, para calcular el IBC de los últimos diez años, en los cuales el IBC fue de $79.290, según se lee a folio 96, que actualizado al 15 de agosto de 2010, nos da un valor de $976.173, superior a los $850.000 cotizados en el ciclo agosto a diciembre del año 2010, en cuyo caso, bajo la plena lógica matemática arroja un IBL mayor y por ende un monto de Pensión superior al reconocido por el ISS.

A continuación efectuamos la respectiva Radicación n.° 60812 18 liquidación, en la cual se toman los factores salariales en la forma certificada por la entidad empleadora Secretaria de Obras Distritales, por el periodo 1° de septiembre de1993 a 17 de marzo de 1997, dejando de tomar los que figuran reportados con el empleador público ante el ISS por el periodo enero de 1996 a marzo de 1997, dado que los mismo no corresponden a la realidad ni se ajustan Decreto 1158 de 19944, como se explicó antes, veamos… Luego de plantear en un cuadro la forma en que considera debió calcularse el IBL de la prestación, insiste en que el mismo ha debido determinarse con los valores reales percibidos por el actor y hasta la data en que cumplió los requisitos para acceder al derecho.

A renglón seguido, recuerda que en el escrito genitor se pretendió el incremento del 14% por cónyuge a cargo, teniendo en cuenta que el actor acreditó 1007 semanas de cotización al ISS, por lo que plantea que se hace necesario determinar la normatividad aplicable a efectos de reconocer la pensión; memora lo dicho por el tribunal, respecto a que la tasa de remplazo y el IBL serían idénticos tanto bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, como para el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad; plantea una serie de operaciones aritméticas, con sustento en las cuales aduce que le es más beneficioso que su derecho se otorgue bajo la modalidad de pensión por aportes, en la medida que el valor de la mesada pensional sería superior, siempre y cuando se determine el IBL de la misma, en la forma por él planteada y en ese sentido señala que en caso de prosperar el presente cargo, renuncia al segundo de los Radicación n.° 60812 19 ataques planteados.

VII. LA RÉPLICA Señala, que a pesar de orientarse el ataque por la vía indirecta, se denunció como modalidad de violación de la ley, su interpretación errónea, lo que resulta desafortunado, toda vez que, en la senda de los hechos, solo es posible alegar aplicación indebida de la norma, según lo dispuesto por esta Corporación en providencia CSJ SL 9 abr. 2008, rad. 32195 Anota igualmente, que el censor enunció de manera general los Decretos 1158 de 1994 y 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de igual año, lo cual es equivocado, en la medida que no especificó, las normas concretas que supuestamente trasgredió el ad quem, obligando a esta Corporación, a escoger dichos preceptos de manera oficiosa.

Expresa, que el actor enunció varios errores de hecho, en la demostración del ataque, pero que no hizo un análisis de los mismos, ni explicó como debió proceder el tribunal, para no incurrir en los yerros que se le endilgan. Concluye, señalando que el problema jurídico que planteó el recurrente, se enfocó en determinar si es viable o no que al actor le sea reliquidada la pensión ya reconocida, por el ISS.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que le asiste razón al opositor Radicación n.° 60812 20 en lo relativo a que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta no resulta adecuado, alegar como modalidad de violación de la ley sustancial su interpretación errónea, pues esta es propia de la vía directa; sin embargo, dicha deficiencia de orden técnico no da al traste con la acusación, en la medida en que la Sala, entiende del desarrollo del cargo que el sub motivo es el de la indebida aplicación de las normas enunciadas en la proposición jurídica.

Ahora, en cuanto a que en el cargo no se señalaron de manera específica los artículos del Decreto 1158 de 1994 y del 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de igual anualidad, que se consideraban infringidos por el tribunal, debe decirse, que si bien ello es cierto, el ataque en todo caso cuenta con una proposición jurídica suficiente, en la medida en que hace referencia a diferentes normas de carácter sustancial que se consideraron transgredidas.

Precisado lo anterior, debe señalarse que a pesar de que el cargo se dirige por la senda de los hechos, no es objeto de discusión que el ISS, le reconoció la pensión por aportes al demandante, por ser este beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, conforme a la acusación presentada, la Corte encuentra que el recurrente dirige su acusación sobre cuatro aspectos a saber: (i) reliquidación de la pensión por inclusión de factores salariales devengados (ii) reajuste pensional por tiempo no tenido en cuenta;

(iii) causación y disfrute de la prestación y; (iv) cotizaciones posteriores al Radicación n.° 60812 21 cumplimiento de los requisitos para la pensión, los que se proceden a analizar a continuación: (i) Reliquidación por Inclusión de Factores Salariales Devengados Considera el censor, que se ha debido tener en cuenta la totalidad de los factores salariales certificados por la entidad pública, donde prestó servicios para los años 1993 a 1997, es decir, lo efectivamente devengado, solicitud que fue denegada por el juez de apelaciones, para lo cual analizó la certificación de salarios mes a mes, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, para la liquidación y emisión de Bono Pensional, que reposa a folios 41-43 del expediente, en la que se indican los valores percibidos por el accionante, en lo relativo a la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, «otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto.1158),» y el total del mes, de donde concluyó que «en cuanto a su especificación y discriminación quedan cortos pues en las columnas discriminadas como lo son gastos de representación y la prima técnica estos se encuentran en $0 », razón por lo cual expresó, que los valores por esos conceptos no podían ser teniendo en cuenta para efectos reliquidar la prestación, resaltando, además, la «ausencia de material probatorio», para tal efecto.

De tal afirmación, no se advierte algún error, pues efectivamente en el referido documento se observa, que lo devengado por «gastos de representación y la prima técnica», se encuentran en la cuantía reseñada por el juzgador, sin que del resto del acervo Radicación n.° 60812 22 probatorio denunciado por el actor se pueda desprender lo contrario.

Ahora bien, en cuanto al alegato del recurrente, respecto de que el tribunal no observó la columna 30, de la citada constancia correspondiente a «otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto.1158)», y que de haberlo hecho habría arribado a una conclusión diferente, encuentra la Sala, que efectivamente dicho juzgador no analizó la señalada prueba; sin embargo, también evidencia la Corte, que su análisis no conduce a una determinación diferente, en tanto lo allí consignado no permite afirmar con certeza los factores salariales específicamente devengados por el actor, pues los mismos no aparecen discriminados, sin que sea dable deducir que efectivamente son los llamados a integrar la base la prestación, pues no existe forma de comprobar que los valores referidos, correspondan realmente a los factores salariales previstos por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior además, por cuanto las sumas que echa de menos el actor, no se encuentran reflejadas en la historia laboral (fl.95-98), como bien lo advierte en el desarrollo de su acusación, sin que sea procedente su inclusión por el hecho de haber sido por él devengadas, pues de tiempo atrás esta Corporación ha sostenido, al analizar los conceptos «devengado» y «cotizado», contenidos en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula el IBL del derecho del peticionario, que deben tenerse como conceptos idénticos, entendiéndose que el monto de las pensiones se Radicación n.° 60812 23 establece conforme a las aportes efectivamente realizados al Sistema General de Pensiones, atendiendo la naturaleza contributiva del mismo.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL3839- 2015, reiterado en CSJ SL11257-2016, sobre el particular, se expuso: En cuanto al primer reproche, salta a la vista que el Tribunal no cometió ningún error frente el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se limitó a acoger el criterio de esta Corporación, vertido en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, el cual ha sido reiterado en múltiples ocasiones posteriores, como en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 44889, de conformidad con el cual no pueden entenderse de manera diferente los conceptos “devengado” y “cotizado”, contenidos en la norma citada, pues lo cierto es que el Sistema General de Seguridad Social Integral se soporta fundamentalmente en las cotizaciones que hagan los obligados, de modo tal que las prestaciones económicas otorgadas deben ser un reflejo directo de los aportes efectuados, (…).

De manera que, el error propuesto por el recurrente esta llamado al fracaso, toda vez que no resulta cierto que el ISS, haya debido liquidar la prestación conforme a lo devengado por el actor, pues es claro que bajo los derroteros de la Ley 100 de 1993, que fue concedida la prerrogativa, a efectos de conformar el IBL, debe tenerse en cuenta los montos sobre los cuales efectivamente se realizaron cotizaciones y no aquellas cuantías devengadas por el afiliado.

(ii) Reajuste Pensional Por Tiempo No Tenido En Cuenta Arguye el recurrente, que de la hoja de prueba visible a folios 76 y 77, no se evidencia como lo apreció el juez de segundo grado, algún lapso temporal, ni mucho menos el IBC discriminado, y que ello tampoco se puede derivar de la Radicación n.° 60812 24 documental visible a folio 94 (conteo de tiempos), pues si bien denota los lapsos temporales, no contiene los valores tomados en cuenta por el ISS, para liquidar el derecho.

Frente a dicho argumento, desde ya debe anunciar la Sala, que no le asiste razón al recurrente, en cuanto le endilga al tribunal la errónea valoración de la hoja de prueba visible a folio 76, ya que dicho juzgador nada dijo frente a tal documento, pues solo se limitó a señalar que para el reconocimiento del derecho se observaron 1127 semanas, entre las cuales se encontraba el tiempo echado de menos por el demandante, conclusión que además no cuestiona el recurrente.

Como si ello fuera poco, de la Resolución No.021317 de 2011 (fl.24-27), por medio de la que se le concedió la pensión de jubilación al actor, se infiere que el ISS, a efectos del reconocimiento del derecho, tuvo en cuenta 840 días, comprendidos entre el 1 de septiembre de 1993 al 30 de diciembre de 1995, servidos a la Secretaria de Obras Públicas y 7052 días cotizados al ISS, lo que equivalen 1127 semanas, siendo concordante con los ciclos certificados en la historia laboral del actor (fl.95), dentro de los cuales aparecen los tiempos que afirma no fueron tenidos en cuenta a efectos de liquidar su prestación -«semanas de enero a marzo de 1996, de marzo y junio de 1997, de junio de 2007 a diciembre de 2010»-, en la que además se observa el salario sobre el cual se cotizó, luego entonces, el error de hecho en comento no encuentra asidero.

(iii) Fecha De Causación Y Disfrute De La Prestación Radicación n.° 60812 25 Refiere el recurrente, que el reconocimiento de su pensión ha debido hacerse desde la data en que acreditó los requisitos para acceder a la pensión, mientras que el tribunal indicó que la prestación debía reconocerse a partir del 1 de enero de 2011, por ser esta la fecha que correspondía a «un día después de reportar la última semana de cotización que fue para el ciclo de 2010», afirmación que no se luce desacertada, para lo cual basta memorar lo que esta Sala de la Corte, entorno a los conceptos de causación y disfrute de la prestación, tiene señalado, así en sentencia CSJ SL163-2018, explicó: ….

Nótese entonces, que el aspecto central de la decisión del Tribunal radicó en que la pensión de jubilación debía reconocerse desde el momento de la desvinculación formal del régimen pensional porque el demandante extendió sus cotizaciones hasta el 15 de junio de 2010. Ahora, a pesar de que el órgano colegiado no lo mencionó expresamente porque no abordó el problema jurídico planteado a partir de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, sí usó el contenido o sentido de esas disposiciones como fundamento de su decisión, al considerar que la desafiliación al régimen pensional era un requisito indispensable para el goce de la pensión. En relación con el disfrute de la prestación de vejez o de jubilación, reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones.

A su vez, también ha determinado que, en el caso de los servidores públicos, es necesario el retiro de la entidad oficial porque el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 establece la incompatibilidad de recibir simultáneamente ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez (CSJ SL16083-2015 y CSJ SL10671-2016). No obstante, sobre la primera regla general relacionada con la desafiliación de dicho sistema, esta Sala ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración. Radicación n.° 60812 26 Ello, se ha establecido en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009;

CSJ SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009;

CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). En la sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación indicó lo siguiente: … Finalmente, conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003, disposición vigente para el 4 de junio de 2008 y hasta la actualidad, el actor tuvo la posibilidad de no sufragar más cotizaciones, toda vez que dicho precepto establece que tal obligación cesa desde el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión. Entonces en este caso, las circunstancias de que el actor continuara cotizando al ISS, después de arribar a los 60 años de edad, y luego de haber elevado la petición para el reconocimiento del derecho, permiten inferir que su voluntad no estuvo encaminada a acceder a la pensión en la data en que cumplió la referida edad; además, tampoco existe en el proceso prueba que permita indicar, que el hecho de haberse cotizado con posterioridad al referido momento, haya sido por una causa imputable al empleador o a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, luego entonces, resulta claro que la posibilidad de comenzar a beneficiarse del derecho, estaba sujeta a que el actor se retirara del sistema pensional, más aún cuando se trata de una prerrogativa reconocida por el ISS, no siendo procedente su disfrute desde el cumplimiento de la edad, por las precisas razones antes anotadas.

Radicación n.° 60812 27 Lo anterior, por cuanto como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, frente a las pensiones de vejez reconocidas por el ISS, en su condición de administrador del régimen de prima media con prestación definida, continua siendo aplicable lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que dispone que «…la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo», reglas frente a las cuales ha expresado la Corte que «…no se entienden derogadas por la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, porque el artículo 31 ibídem dejó vigentes las disposiciones regulatorias de los seguros de invalidez, vejez y muerte administrados por el Instituto en aquellos aspectos inherentes a esas prestaciones.» (CSJ SL6159-2016).

(iv) Cotizaciones Posteriores Al Cumplimiento De Los Requisitos Para La Pensión Aduce el recurrente, que a efectos de determinar la cuantía de la prestación, ha debido tenerse en cuenta los aportes efectuados solo hasta a la data en que cumplió los requisitos para acceder al derecho, en la medida en que al calcularse con sustento hasta el último ciclo cotizado, le es más desfavorable.

Al respecto, debe señalarse que resulta cierto que la Sala ha sostenido que el cómputo de las cotizaciones realizadas después de cumplir la edad y el tiempo previsto Radicación n.° 60812 28 por la ley para acceder a la pensión de vejez, debe hacerse siempre y cuando no se desmejoren los intereses del afiliado (SL4542-2018); sin embargo, en el presente caso, no se aprecia la configuración de la situación antes descrita, pues conforme a la historia laboral que el mismo actor refiere de folio 96, se evidencia que desde el 30 de diciembre de año 2007 hasta el último ciclo de aportes, que lo fue en igual día y mes del año 2010, aportó sobre una base de $850.000, no siendo dable afirmar que el cómputo de las cotizaciones realizadas después de cumplir la edad, - 15 de agosto de 2010-, desmejoren sus intereses, al respecto se tiene que en la la sentencia CSJ SL4029-2017, se dijo: Y en cuanto a las cotizaciones posteriores a la causación del derecho, en la sentencia del 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, cuyas orientaciones se han reiterado con posterioridad, dijo la Corte lo siguiente: […] que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse Radicación n.° 60812 29 (negrilla fuera de texto).

De esta manera, concluye la Corte, que no le asiste razón al recurrente, pues conforme a lo antes explicado, el tribunal no incurrió en ninguno de los errores de hecho que se le endilgaron a lo largo del cargo, ya que es claro, que conforme a las pruebas denunciadas por el censor, no había lugar a incluir nuevos factores salariales, puesto que el IBL debe calcularse en función de las cotizaciones efectivamente sufragadas y no con base en los ingresos devengados por los afiliados; las semanas echadas de menos por el recurrente, fueron tenidos en cuenta, la desvinculación del sistema se efectuó luego del cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho y las cotizaciones posteriores al momento en que acreditó los requisitos para la pensión, por ende, no podían generarle un menoscabo en su prerrogativa, en la medida que el monto de las mismas, se mantuvo inalterado desde el año 2007.

Por lo dicho el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO La sentencia impugnada fue acusada de violar por vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 21 del decreto 758 de1990 (sic), en relación con el artículo 60 y 61 del C.P.T. y la S.S., artículo 177 del C.P.C.; todo lo anterior en relación Radicación n.° 60812 30 con los artículos 4, 48, 53, 83, 228 y 230 de la Carta Política».

Como errores de hecho, denuncia: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la cónyuge no dependía económicamente del actor. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la cónyuge del actor si dependía económicamente del actor. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la cónyuge del actor recibía ingresos excluyentes con el beneficio de incremento del 14% por cónyuge a cargo. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor tiene derecho al incremento de 14% por cónyuge a cargo. Indicó que los anteriores yerros, fueron consecuencia de la errónea apreciación de: 1. Resolución No. 021317 el 22 de junio de 2011, por la cual el ISS concede la pensión al actor. Folio 24 a 27 y 72 a 75. 2. Radicado del 16 de agosto de 2011, con el cual se eleva la petición de incremento por cónyuge a cargo, anexando las pruebas pertinentes para ello.

Folios 32 y 33, visible también a folios 57 y 58. 3. Registro civil de matrimonio aportado en original ante la entidad, allegado por el apoderado de la misma entidad demandada mediante memorial del 4/mayo/2012. Folio 63. 4. Copia de la declaración juramentada suscrita por mi madante y su cónyuge ante notario, el 10 de agosto de 2011. Que de igual forma fue aportada en original ante a entidad que ésta a su vez anexa por intermedio de su apoderado.

Folio 633 Y, de la falta de valoración de: 1. Certificación de la UGPP, dando fe que la cónyuge no recibe pensión por parte de dicha entidad. Aportada en original ante la entidad demandada y anexa por ésta por intermedio de su Radicación n.° 60812 31 apoderado. Folio 65. 2. Certificación de la EPS Compensar. En la cual figuran como beneficiarios del actor, sus hijos y cónyuge MARIA ESTER ZULUAGA AGUDELO.

Documentos aportados por el apoderado de la demandada. Folio 117. Abordó su acusación, señalando que el ad quem desconoció el principio de buena fe, regulado en el artículo 83 de la Constitución Política, al no tener en cuenta lo manifestado ante notario por parte del actor y su cónyuge, relativo a que aquella no percibe ingreso alguno y depende económicamente de su esposo y que el hecho de que para tribunal no tenga valor la declaración juramentada, es lo mismo que hubiese concluido que «el actor y su cónyuge faltaron a la verdad ».

Advierte que como el principio de presunción de la buena fe, admite prueba en contrario « la consideración del Tribunal tendría cabida, siempre que esté revestida de indicios que permitan determinar que la afirmación de dependencia económica tiene visos de ilegalidad, es decir, que dentro del plenario existan indicios que desvirtúen tal afirmación».

Frente a lo cual indicó, que las pruebas aportadas al proceso, permiten ratificar que lo declarado es cierto, lo que aduce se observa en la certificación de la UGPP, en la que se afirma que la cónyuge no es titular de alguna pensión otorgada por dicha entidad, y que además el ISS, tampoco aportó al proceso algo que demostrara lo contrario; que de la certificación de la EPS, se evidencia que la cónyuge es su beneficiaria, todo lo cual apunta a corroborar lo manifestado Radicación n.° 60812 32 en la declaración juramentada que se rindió. Finalmente, respecto de la afirmación del tribunal, relativa a que la declaración carecía de mérito probatorio en la medida que no fue ratificada, señaló que «a quien le correspondía romper la presunción de buena fe y “verdad sabida”, es a la entidad demandada».

X. LA RÉPLICA Esgrimió igual argumento que en el cargo primero, relativo a que cuando se invoca la vía indirecta para dirigir el ataque, no es posible orientarlo bajo la modalidad de interpretación errónea de la ley; además señaló, que no se indicó la relación entre la norma procesal y las sustanciales. Refirió, que no se hizo un análisis adecuado de los errores de hecho enunciados y que «debe tenerse de presente el sentir del ad quem en lo referente a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año sobre el beneficio del incremento pensional del 14% por cónyuge, puesto que es claro, que no obra en el proceso».

XI. CONSIDERACIONES Frente a la apreciación de la opositora, en torno a que por haberse dirigido el cargo por la vía indirecta, no podía encausarse en la modalidad de interpretación errónea de la ley sustancial, son aplicables las mismas consideraciones Radicación n.° 60812 33 expuestas al respecto por la Sala, en el primer ataque. Por su parte, en cuanto a que no se explicó cómo la violación de la ley procesal condujo a la transgresión de la norma sustancial, del desarrollo del cargo puede colegirse, que lo esgrimido por el recurrente, es que por habérsele restado validez a la declaración rendida por él y su cónyuge, el tribunal no evidenció la dependencia económica de su esposa, lo que condujo a que le denegara el incremento pensional del 14% por persona a cargo, aspecto que desde ya se advierte, no resulta adecuado atacar por la vía indirecta como se explicara más adelante; así mismo considera, que tal situación se debió a la falta de valoración de la certificación de la UGPP (Folio 65) y de la EPS Compensar (Folio 117), puesto que de las demás pruebas enunciadas en el cargo, el censor no indica su incidencia en la decisión atacada, ni señala de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem respecto de las mismas.

En ese sentido, en cuanto a la declaración juramentada, debe indicarse que no es una prueba apta para configurar un error de hecho en casación laboral, puesto que, para efectos del estudio del recurso extraordinario, se equiparan a testimonios, los que conforme al artículo 7 de la Ley 16/69, no tiene la connotación de calificadas, como de manera reiterada y pacifica lo ha sostenido esta Sala.

Sobre el tema de los documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación en la sentencia CSJ Radicación n.° 60812 34 SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada en la CSJ SL2644- 2016 y CSJ SL17547-2017, dijo: … Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido testigos…>, ni su apreciación se debe hacer que los testimonios…>, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación>, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados testimonios>, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, […].

(Negrillas fuera de texto original). En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

(Negrillas fuera de texto original). En este orden, desde ninguna arista es posible traerlas a la discusión que aquí se suscita, para pretender de ellas derivar errores de hecho y quebrar el fallo confutado. Radicación n.° 60812 35 Pero si lo anterior fuera poco, la apreciación del recurrente se dirige a cuestionar el hecho de que el ad quem no les hubiera dado validez como elemento de juicio en el proceso, y en esa medida, el ataque debió dirigirse por la vía directa como violación medio; ello por cuanto, conforme a la reiterada línea doctrinal de la Sala, en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho.

Al respecto, basta traer a colación lo dicho por esta Corporación en la sentencia SL4242- 2016, rad. 46486, reiterada en la CSJ SL053-2018 y 2372-2018, en donde se sostuvo: En este punto, basta reiterar que cuando se está debatiendo lo concerniente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores en la apreciación probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales.

En efecto, repárese en que la censura no ataca la valoración que hizo el Tribunal del medio de convicción acusado, es decir, no le enrostra al juzgador una equivocación en la apreciación objetiva o material de la misma, como corresponde en esta vía, sino en su apreciación jurídica. De ahí que el recurrente pretende restarle validez o fuerza probatoria a dicho documento, circunstancia que, se repite, debió ser controvertida a través de la vía adecuada, que es la del puro derecho, según lo ha adoctrinado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1570-2015, que rememoró lo adoctrinado en el fallo CSJ SL 1327-2014 […].

Ahora en lo relativo a la falta de valoración de las certificaciones aludidas por el recurrente, encuentra la Sala que efectivamente, el tribunal no las observó; sin embargo, se considera que tal situación no lleva a configurar un error de tal magnitud que se torne manifiesto y protuberante, como para que conduzca al quebrantamiento de la sentencia Radicación n.° 60812 36 impugnada, pues lo que a la postre concluyó el tribunal, fue que el accionante no logró demostrar que su esposa dependía económicamente de él, aseveración que no se desvirtúa con la certificación de «CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, UNIDAD DE GESTIÓN MISIONAL» (fl.65), en la que se indica que la señora María Ester Zuluaga Agudelo, «NO se encuentra pensionada», ni con la constancia de la «EPS COMPENSAR», en la que se relaciona como beneficiaria del demandante (fl.117), pues tal documental por sí sola, no tiene la suficiente fuerza para evidenciar la condición echada de menos por el juez de segundo grado, siendo necesario advertir, que el incremento pretendido no surge de manera automática, por el simple hecho de que el pensionado se encuentre casado, alegue tener a su cónyuge a cargo o que esta no percibe una pensión por parte de la «UGPP », ya que contrario a ello, para que surja el derecho al aumento del 14 % deprecado por el censor, es necesario conforme al artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que se acredite la condición de dependencia económica y en el presente caso, de las pruebas aludidas en el cargo no desvirtúa las conclusión a la que arribó el tribunal, pues se insiste que de ellas no se infiere que la señora María Ester Zuluaga Agudelo, en su calidad de cónyuge del accionante, dependiera económicamente de éste, en los términos de la normativa antes señalada.

A lo anterior debe agregarse, que no había lugar a deducir los pretendidos incrementos del 14% por cónyuge a cargo, en tanto que la pensión reconocida al demandante fue con fundamento en la Ley 71 de 1988, y no con el acuerdo Radicación n.° 60812 37 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normativas estas que fueron las que lo consagraron.

Por lo dicho el cargo se desestima. XII. CARGO TERCERO Por la vía directa y bajo la modalidad de interpretación errónea fue acusada la sentencia impugnada de violar «el artículo 141 de la ley 100 de 1993, en relación con el articulo36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 4, 53 y 241 de la Carta Política». En cuanto a los intereses de mora, arguyó, que el juzgador de segunda instancia, interpretó de forma equívoca el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al darle un alcance que no posee, en la medida que el mismo no limita su procedencia a las pensiones reconocidas exclusivamente con la mentada normatividad Soportó su planteamiento, en el carácter vinculante de las sentencias de constitucionalidad C-601 y C-037 de 2000, C-113 de 1993, C-037 de 1996, T-292 de 2006, C335 de 2008, de la Corte Constitucional, las que arguye fueron desconocidas por el tribunal, lo que condujo que el tribunal infringiera directamente los artículos 25, 53, 241 y 243 de la Constitución Nacional, con sustento en los que arguyó que «no hay duda que sobre el retroactivo pensional reconocido mediante el fallo de primera instancia, causado desde el 15 de agosto de 2010 al 30 de junio de 2011, se causaron los intereses de mora».

Alega, igualmente que el desconocimiento del tribunal Radicación n.° 60812 38 en torno a la procedencia de los intereses de mora sobre las diferencias pensional, implica la violación de las normas enunciadas en la proposición jurídica, por cuanto el monto de la pensión es uno solo, indivisible e irrenunciable, constituyendo un derecho adquirido.

Esgrime, que el referido artículo 143, no señala que los intereses de mora solo se causan por el no pago de la mesada pensional en su totalidad, por lo que considera proceden cuando se da un reajuste en el monto de la mesada, caso en el cual « se estaría debiendo intereses de mora sobre esa porción de mesada pensional no pagada tiempo», por lo que insiste, en que cuando se adeuda una diferencia pensional por una situación imputable a la entidad pagadora de la prestación, surge el derecho en mención, equiparando tal situación a la prevista en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, la que aduce debería ser igualmente aplicado cuando es la administradora de la pensión, quien por diversas circunstancias no liquidó de manera adecuada el derecho.

Finalmente, en el mismo cargo bajo el título de «INDEXACIÓN» expuso: Así mismo, de antaño se ha develado que el paso del tiempo causa pérdida de poder adquisitivo por el fenómeno inflacionario razón por la cual a título de compensar o resarcir tal situación, se debe indexar las sumas que se ordenen pagar. Por lo que las sumas de dinero que decretó el juez de primera instancia, como las que se dispongan en sede instancia por parte de la Corte Suprema, deben estar indexadas lo cual no es excluyente con los intereses de mora, por cuanto una es la sanción por el no pago oportuno y otro es el resarcimiento por el paso del tiempo.

Por lo anterior, en sede de instancia se debe resolver de fondo sobre los intereses de mora que no son excluyentes con la indexación, solicitados en la demanda primigenia, y requeridos en Radicación n.° 60812 39 el recurso de apelación, conforme a la acusación que en el presente se endilga. XIII. LA RÉPLICA Expresa que el tribunal no interpretó erróneamente las normas referenciadas en la acusación, que actuó conforme a la ley y a la jurisprudencia que ha proferido esta Corporación, sobre el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y al efecto dijo: … resulta acertado lo manifestado por el ad quem, en el sentido en que no es posible reconocer los intereses de mora señalados en el artículo 141 de la Ley100 de 1993, cuando se trata de una pensión como la reconocida al señor LEOVIGILDO RAFAEL TRIANA MALDONADO bajo la Ley 71 de 1988(…), al respecto la H. Corte Suprema de Justicia Radicado no. 23113 del 6 de octubre de 2004.

XIV. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la Sala, es que el argumento de la parte recurrente relativo a la procedencia de los intereses moratorios frente a los reajustes pensionales es inane, pues en el presente asunto no se quebró la sentencia del tribunal respecto a la reliquidación pensional negada en dicha instancia. Por su parte, en lo referente al reconocimiento de los intereses moratorios por el retardo en el pago de la mesadas pensionales regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente memorar que si bien el criterio mayoritario de esta Corporación se acompasaba con la tesis expuesta por el Tribunal, como lo fue que no había lugar a impartir condena por el referido concepto toda vez que, la Radicación n.° 60812 40 pensión del demandante no era de aquellas que se concedían con sujeción íntegra a la Ley 100 de 1993, dicha posición se modificó recientemente en la sentencia CSJ SL1681-2020, donde se sostuvo: (i) El artículo 53 de la Constitución Política obliga al Estado y a las entidades de previsión social a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», premisa que no distingue la fuente legal o el tipo de pensión. En tal dirección, no hay una razón objetiva y plausible para excluir a los pensionados del régimen de transición del derecho a percibir los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con mayor razón si se tiene en cuenta que, sin distinción alguna, todos ellos pueden ver comprometido su mínimo vital y sufrir perjuicios con ocasión de la dilación injustificada en el pago de las pensiones.

(ii) El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tuvo el propósito de superar las viejas discusiones doctrinales y jurisprudenciales frente a la manera de resarcir los perjuicios ocasionados por la mora en el pago de las pensiones. Por consiguiente, estamos frente a una regulación unificadora, aplicable a todo tipo de pensiones sin importar su origen legal.

(iii) Si bien las pensiones del régimen de transición se rigen en tres aspectos puntuales (edad, tiempo de servicios o semanas y monto) por las reglas anteriores, en todo lo demás les aplica la Ley 100 de 1993. Debido a ello, se trata de pensiones englobadas en el sistema general de pensiones, cuyas condiciones de causación son más flexibles o favorables que las del resto de pensionados.

Así las cosas, conforme al nuevo criterio jurisprudencial antes señalado y dado que la pensión de vejez del demandante se hizo bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el presente asunto resulta procedente el reconocimiento y pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la referida normativa, sobre el retroactivo pensional causado entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2011.

Finalmente, en cuanto al tema de la indexación, encuentra la Sala, que el recurrente omitió su obligación, de Radicación n.° 60812 41 formular el debido debate, que conduzca a evidenciar la violación denunciada, pues no expresó cual fue el alcance inadecuado que el tribunal le imprimió a la referida figura, lo cual le impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad entorno a dicho punto de la sentencia impugnada, por lo que el planteamiento que se hace en el ataque, sobre éste especificó tema se asemeja más a un alegato de instancia, olvidando la censura que, como lo enseña la jurisprudencia, para el estudio de fondo del recurso, la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo.

Al respecto, la Sala se pronunció recientemente en la sentencia CSJ SL038-2018, rad. 65190, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en la que al se dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.

Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.

Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado… Radicación n.° 60812 42 Y como si lo anterior fuera poco, evidencia la Sala que aunque el tribunal nada dijo sobre la procedencia de la indexación, lo que correspondía al recurrente era solicitar la adición del fallo que ahora se controvierte, pues el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente no se utilizó a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

Así, las normas procesales aplicables por remisión al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor, y ante cualquier omisión el mismo artículo 287 del CGP, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades, bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria en la que se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento que no fue utilizado dentro del término establecido, y que no puede revivirse a través de un recurso restringido y extraordinario.

Radicación n.° 60812 43 En tales condiciones, el cargo resulta parcialmente fundado y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida únicamente en lo relativo a la procedencia de los intereses moratorios causados sobre el retroactivo pensional entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2011. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, son suficientes los mismos argumentos consignados en el recurso de casación, para efectos de modificar la sentencia del juez de primer grado, en el sentido de que los intereses de mora que debe pagar la demandada a la máxima tasa de interés vigente al momento en que se efectúe el pago, es respecto del importe de las mesadas causadas entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2011.

Ahora bien, como fue a través de la Resolución 021317 del 22 junio de 2011 (fls 24 a 27), en la que se le reconoció la pensión inicial al actor, cuya reliquidación se pretende en este proceso; y la reclamación administrativa para esos efectos se hizo el 11 de agosto de 2011 (fl 28 a 30), no hay lugar a derivar una eventual prescripción frente a dichos réditos, en tanto el escrito de demanda que dio origen a este proceso, fue radicada el 22 de febrero de 2012 (fl 18), esto es dentro del término trienal de que trata el artículo 488 del C.S.T. en concordancia con el artículo 151 del C.P.T. y de la S.S. Radicación n.° 60812 44 Sin lugar a costas por la prosperidad del recurso de casación, las de las instancias, son a cargo de la demandada.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día cinco (5) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso que LEOVIGILDO RAFAEL TRIANA MALDONADO, le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES únicamente en cuanto negó los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales causadas entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2011, no la casa en lo demás. En instancia, se MODIFICARÁ el numeral tercero de la decisión dictada el ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012), por el Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, a pagar intereses de mora a la máxima tasa de interés vigente al momento en que se efectúe el pago respecto del importe de las mesadas causadas entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2011.

Radicación n.° 60812 45 Costas como se dejó visto en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 60812 46 (Impedido) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN