CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.42120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 458-2013 Rad. No. 42120 Acta No. 21 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada TRANSPORTES MULTIGRANEL S.A. TMGRANEL, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que inició en su contra OMAR GIOTTO MARTÍNEZ NUÑEZ. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos de la presente decisión, basta señalar que el demandante pretende se le cancele reliquidación de salarios, prestaciones e indemnización por despido sin justa causa, junto con las cotizaciones para pensiones de los periodos que van de enero del 2002 y de marzo a diciembre de 2002, y de enero de 2003, a COLFONDOS, igualmente, para salud, de los meses de noviembre, diciembre de 2002, y enero de 2003, a EPS SANITAS, las cuales la demandada dedujo de su salario y no canceló a las respectivas entidades; que se reconozca la indemnización del artículo 29 Parágrafo 1 de la Ley 789 de 2002 declarando que la terminación del contrato no ha producido efectos y, a la vez, ordenando el pago de los salarios hasta que el pago se verifique; más la indemnización del artículo 65 del CST en los términos del artículo 29 de la ya citada Ley 789 y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó el demandante que laboró al servicio de la convocada a juicio desde el 17 de septiembre de 2001 hasta el 23 de enero de 2003, cuando le fue terminado el contrato sin justa causa.

Que estuvo afiliado a la EPS SÁNITAS, a COLFONDOS para pensiones y a HORIZONTE, para cesantías. Que, inicialmente, pactaron un salario de $3.000.000, discriminado así: $1.500.000 por nómina y $1.500.000 por arriendo de vehículo; en enero de 2002, acordaron un salario integral de $4.024.000 mensuales, y que, desde el 1º de enero de 2003, dicho salario fue incrementado a $4.316.000.

Afirmó que las prestaciones sociales no le fueron liquidadas con el total de los factores salariales y que, a la terminación del contrato, la empresa no había hecho el pago de los aportes a pensiones y a salud que reclama; y que, para la fecha de presentación de la demanda, la empresa todavía tenía aportes a pensiones sin pagar. La demandada se opuso a las pretensiones con la manifestación de que la empresa no tenía deuda pendiente con el actor; que no era procedente pedir el pago de los aportes a salud ni pensiones, por cuanto esta facultad la tenían la EPS SANITAS y COLFONDOS, respectivamente; y que el empleador no se encontraba en mora en el pago de las obligaciones de la seguridad social; aceptó que se firmó el contrato el 17 de septiembre de 2001, pero no el monto del salario inicial referido por el actor; aceptó el salario integral pactado y alegó que había efectuado acuerdos de pago con las entidades de seguridad social, en razón a su difícil situación económica, pero que, a la fecha de la contestación, estaba al día en los pagos.

El a quo absolvió a la demandada de todas las pretensiones. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, mediante sentencia del 31 de marzo de 2009, revocó parcialmente la decisión del a quo en virtud del recurso interpuesto por la parte actora. En su lugar, profirió condena por la indemnización prevista en el Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, a causa de la mora establecida en el pago de las cotizaciones a pensiones, cuyo valor ascendió a $72.911.626.66.

Para arribar a la anterior condena, primeramente, interpretó el Parágrafo 1º del artículo 29 de la citada Ley 789; según el ad quem, esta disposición estableció un nuevo motivo de causación de la sanción denominada salarios moratorios, derivada de la falta de pago oportuno de los aportes a la seguridad social y de parafiscales de los últimos tres meses; pago que, precisó el juez colegiado, puede hacerse dentro de los 60 días siguientes a la terminación del vínculo laboral.

También aclaró que, para el tribunal, el segmento de la norma que dispone la no producción de efectos de la terminación del contrato, no significa que la terminación es nula y que deba reintegrarse al trabajador a su cargo, sino que debe imponerse la sanción moratoria aludida. Reiteró que el pago de los aportes de que trata la norma debe estar satisfecho en el momento de la terminación del contrato de trabajo o a más tardar dentro de los 60 días siguientes, pues, de lo contrario, se debe imponer dicha sanción. Agregó que, en tercer lugar, el pago debe ser completo, o sea debe cobijar todos y cada uno de los rubros y sistemas; es decir que la puesta al día en uno de ellos no exonera de la indemnización, pues si así fuera, afirmó, perdería importancia la finalidad de la norma, que, a su juicio, “no es otra que persuadir a los empleadores a que cumplan con todas sus obligaciones con la seguridad social”.

Finalmente, determinó, que, como toda sanción, es factible que al patrono se le exonere de ella si logra demostrar que su actuación estuvo revestida de buena fe. Tras las anteriores reflexiones, descendió al caso concreto y estableció que la empresa no había pagado las cotizaciones a pensiones del demandante de los tres meses anteriores a la terminación de la relación laboral; advirtió que, inclusive, la mora era mayor; y que tal pago solo vino a hacerlo el 28 de marzo de 2005, esto es muchísimo tiempo después de terminado el contrato de trabajo (fls. 43 a 59).

Igualmente, señaló que la empresa no demostró que su conducta omisiva en este campo haya estado revestida de buena fe, pues si bien había aducido dificultades económicas, no las había acreditado dentro del proceso. En consecuencia, concluyó que había lugar a ordenar el pago de la sanción a que se refiere la disposición antes mencionada y, en ese aspecto, se imponía la revocatoria del fallo apelado.

En esa línea, precisó que los salarios moratorios se pagaban después de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, y tomó el 70% del salario devengado por el actor en razón a que, en su criterio, no podía tomar el factor prestacional; y la ordenó hasta el 27 de marzo de 2005, cuando se puso fin a la conducta que la generó; así las cosas, por los 724 días de mora, condenó a la empresa a pagar la suma de $72.911.626.66.

III-. RECURSO DE CASACIÓN ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que esta Sala case la sentencia del tribunal a fin de que, en calidad de tribunal de instancia, revoque “la sentencia del Ad- quem en cuanto condenó a la Sociedad demandada al pago de la sanción impuesta por el parágrafo 1° del art. 29 de la Ley 789 de 2002, para que en su lugar se absuelva a la demandada de dichas pretensiones y condenas, confirmando la absolución del Juzgado”.

Con el citado propósito, el recurrente propuso tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiaran conjuntamente en razón a que persiguen la misma finalidad y se fundan en el mismo elenco normativo. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 29 parágrafo 1° de la Ley 789 de 2002, en concordancia con el artículo 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, al igual que el artículo 61 del CST.

Según la censura, estas violaciones tuvieron origen en los siguientes errores manifiestos de hecho en que, supuestamente, incurrió el ad quem: 1. Dar por establecido, sin estarlo, que la demandada quedaba incursa en la sanción moratoria por el no pago oportuno de aportes de la seguridad social. 2. No dar por establecido, estándolo, de que al momento del retiro la demandada había cancelado los aportes sobre el salario real devengado.

Señala como pruebas mal apreciadas, las documentales de folios 35 a 59, donde, afirma, constan los pagos al sistema de seguridad social integral y parafiscales; interrogatorio de parte absuelto por el demandante obrante a folios 101 al 103; declaraciones del señor Pérez López y la señora Rey de Aza, folios 104 a 107; interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad demandada folios 118 a 120; y documentales de folios 124 a 130.

DESARROLLO DEL CARGO Manifiesta que no existe razón alguna para que el tribunal hubiese revocado la sentencia de primera instancia aplicando el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por cuanto la demandada cumplió con el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y, tal como lo previó la sentencia revocada, no existía razón jurídica valedera para condenar a está pretensión. Afirma que los aportes a Sanitas E.P.S., de diciembre de 2002 y enero de 2003, tal como se encuentra en las documentales mencionadas como mal apreciadas por el tribunal, fueron satisfechos, aunque tardíamente, con el pago de los correspondientes intereses de mora que son los que en este momento entran a satisfacer plenamente la obligación. Dice compartir plenamente el salvamento de voto de la decisión acusada, en tanto, estima, dio una aplicación acertada del artículo 29 en comento ya que tal norma establece la indemnización moratoria únicamente para el empleador que a la terminación del contrato de trabajo no haya satisfecho todas las obligaciones laborales y prestacionales debidas a su trabajador; que, por el contrario, en dicha norma se establece un plazo de sesenta (60) días para mostrar el pago de las cotizaciones y aportes al sistema, lo cual, sostiene, implicaba que, en el caso en estudio, se pagaron oportunamente dichas obligaciones laborales, y, por ende, la sentencia del juzgado de instancia no ha debido ser revocada, en atención a que, en estricto sentido, cumple con la norma en mencionada.

Trascribe parte del salvamento de voto de la decisión acusada, y, seguidamente, le da la razón con el argumento de que “esta clase de sanciones nunca van dirigidas a favor del trabajador, ya que, los aportes a la seguridad social y a los parafiscales son obligaciones de los empleadores que le entregan a las entidades destinatarias de estos y por consiguiente nunca forman parte del patrimonio del empleado.

De igual forma en este caso no es necesario advertir buena o mala fe en el comportamiento el empleador ya que, la mala fe que conlleva al pago de sanciones moratorias va dirigida a únicamente cuando se trata de incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones sociales, obligaciones estas que el empleador paga directamente a! trabajador y que forma parte del patrimonio de este”.

SEGUNDO CARGO Esta vez el recurrente acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 29 parágrafo 1° de la Ley 789 de 2002, en concordancia con los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 70 de la Ley 797 de 2003. Al igual que el artículo 61 del C.S.T. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO La censura discute, en este cargo, la sanción a que fue condenada la demandada por parte del tribunal de instancia en cuanto se refiere a la aplicación del parágrafo 1° del art. 29 de la Ley 789 de 2002.

Considera que el ad quem interpretó erróneamente el art. 29 de la Ley 789 de 2002 en su Parágrafo 1° al considerar que esta disposición estableció un nuevo motivo de causación de la sanción denominada “salarios moratorios”. Para corroborar su dicho, trascribe el texto del Parágrafo 1° del art. 29 de la Ley 789 de 2002, y, a renglón seguido manifiesta que “de la norma trascrita, se observa que fue erróneamente interpretada por el Tribunal de instancia, en cuanto que no habla de buena o mala fe, simplemente determina las condiciones que son base fundamental para imponer la sanción allí estipulada, en el caso presente está plenamente probado que la demandada canceló los aportes a la seguridad social y parafiscales y por consiguiente es acertada la posición que llevó a la Magistrada… Rodríguez Torres, a Salvar el Voto entre otras cosas en los siguientes términos…” Nuevamente trascribe el salvamento de voto, y agrega que de este se colige la interpretación errónea del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 7ª de la ley 797 de 2003, en razón a que, al estar canceladas las cotizaciones a la seguridad social así como los aportes parafiscales no había razón alguna para entrar a sancionar a la demandada cuando ya esta había, según el censor, cumplido con las obligaciones patronales.

Considera conveniente acotar que la responsabilidad en el cobro de aportes les compete a las entidades de previsión social o recaudadoras de los parafiscales, toda vez que no son base fundamental para el aumento del patrimonio del trabajador, sino que esos dineros tienen destinación específica que son precisamente los entes llamados a recaudar dichos aportes o cotizaciones.

TERCER CARGO En esta oportunidad, el censor acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 29 Parágrafo 1° de la Ley 789 de 2002, en concordancia con el artículo 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7° de la Ley 797 de 2003. Al igual que el artículo 61 del C.S.T. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Manifiesta que el ad quem aplicó indebidamente el art. 29 de la Ley 789 de 2002 en su parágrafo 1°, al considerar que allí se estableció un motivo adicional de causación de la sanción denominada salarios moratorios derivado de la falta de pago oportuno de los aportes a la seguridad social y de parafiscales de los últimos 3 meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo, pago que, en todo caso, según el tribunal, puede hacerse dentro de los 60 días siguientes a dicha terminación. Luego de trascribir el Parágrafo 1° del art. 29 de la Ley 789 de 2002, repite que la citada disposición fue aplicada indebidamente por el tribunal de instancia, pues, en su criterio, “…no habla de buena o mala fe, simplemente determina las condiciones que son base fundamental para imponer la sanción allí estipulada, en el caso presente está plenamente probado que la demandada canceló los aportes a la seguridad social y parafiscales y por consiguiente es acertada la posición que llevó a la Magistrada… Rodríguez Torres, a Salvar el Voto entre otras cosas en los siguientes términos…”; y, seguidamente, trascribe una vez más el salvamento de voto.

A continuación de lo anterior, no dice nada nuevo, pues insiste en que hubo aplicación indebida de las normas citadas, porque, al estar canceladas las cotizaciones a la seguridad social, así como los aportes parafiscales, no había razón para aplicarle dicha sanción a la exempleadora. Al igual, que en la obligación de cobrar los aportes a cargo de las entidades de previsión social o a las recaudadoras de los parafiscales, dado que esos dineros no aumentan el patrimonio del trabajador, sino que tienen destinación específica.

RÉPLICA: El antagonista del recurso se opone a su prosperidad. Le critica al cargo primero que, al haber escogido el recurrente atacar la sentencia por la vía de los hechos, no cumplió su carga de demostrar en qué consistió la errada valoración de los medios denunciados y la incidencia del supuesto yerro en la decisión final; y que la argumentación del salvamento del voto en el cual apoya la demostración del cargo es completamente jurídica.

Respecto a los cargos restantes, ambos dirigidos por la vía directa, también los descalifica, en razón a que la lectura que hace el censor de la norma no corresponde a la finalidad de esta, ni a la interpretación dada por la jurisprudencia vigente sobre el tema, tales como la 29443 de 2007 y la 35303 de 2009 de esta Sala de la Corte. Por último, manifiesta que, visto que ninguno de los tres cargos atacó la conclusión del ad quem sobre la ausencia de la buena fe de la demandada, lo que sigue es mantener la condena en los términos impuestos en la segunda instancia. IV.

CONSIDERACIONES Ciertamente, como lo hace ver el replicante, la demanda de casación no es justamente un modelo a seguir. En el cargo primero, se ataca la sentencia por la vía indirecta, lo que hace suponer que la inconformidad de la censura tiene que ver únicamente con las premisas fácticas soportes del fallo acusado, y, en consecuencia, la demostración del cargo debe estar dedicada a señalar las pruebas que las contradicen y sustentar en qué consistieron las inferencias fácticas desatendidas por el tribunal que a las claras se desprendían de los citados medios probatorios.

De tal manera que, en efecto como lo dice el replicante, las reflexiones contenidas en el salvamento de voto de la sentencia, por corresponder a la interpretación minoritaria del Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, no podían servirle de apoyo a la demostración de los desatinos fácticos; por lo tanto su estudio se dejará para cuando se examinen los otros dos cargos formulados por la vía directa, dado que allí, también, el recurrente se valió del mismo salvamento para sustentarlos.

En lo que corresponde a la vía indirecta, se tiene que el tribunal profirió condena por la sanción prevista en el Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2003 a consecuencia de la siguiente premisa fáctica: “…corresponde establecer que en el presente caso la empresa no había pagado las cotizaciones a pensiones del demandante de los 3 meses anteriores a la terminación de la relación (incluso la mora era mayor) y que este pago solamente vino a hacerlo el 28 de marzo de 2005, esto es, muchísimo después de terminado el contrato de trabajo (folios 43 a 59).

Por otra parte, la empresa no demostró que su conducta omisiva en este campo haya estado revestida de buena fe, pues si bien adujo dificultades económicas no las acreditó dentro del proceso.” Sobre la mora en el pago de cotizaciones a pensiones, sustento del fallo en cuestión, el recurrente se duele de que el ad quem no dio por establecido, estándolo, que, al momento del retiro, la demandada “había cancelado los aportes sobre el salario real devengado”.

Desde ya se advierte por la Sala, en arreglo a lo establecido por el ad quem, que lo resuelto por este no fue el caso de mora de una reliquidación de cotizaciones o aportes como para que el censor asegure que el tribunal no observó que la empresa canceló, a la terminación del contrato, los aportes sobre el salario real devengado; por ende, este desatino es impertinente a lo debatido en el sublite.

Si el recurrente, está alegando, simple y llanamente, que el ad quem no vio que la empresa estaba al día en el pago de las cotizaciones a pensiones al momento de la terminación del contrato, tampoco acierta en la censura, pues el examen de las pruebas acusadas, por el contrario, reafirman lo asentado por el ad quem, como se puede ver a continuación. No fue objeto de controversia la fecha de terminación del contrato de trabajo, dado que la demandada aceptó como cierto lo dicho por el actor sobre que el contrato finalizó el 23 de enero de 2003.

Por tanto, según el censor, el ad quem se equivocó al no haberse dado cuenta que las documentales de folios 35 a 59 demostraban el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral para el 23 de enero de 2003, y que tales pruebas indicaban que los aportes a salud (Sanitas EPS) de diciembre de 2002 y de enero de 2003 fueron satisfechos, aunque tardíamente, con el pago de los intereses de mora que son los que en ese momento entraban a satisfacer plenamente la obligación. Se ha de precisar por la Sala que el tribunal estableció la mora respecto del pago de cotizaciones a pensiones; por lo que a nada conduce lo dicho por el recurrente sobre el pago de los aportes a salud, ni la mención de las documentales visibles a folios 35 a 42 del plenario que refieren al pago de las cotizaciones a la EPS.

En lo que atañe a las restantes documentales, es decir a las visibles a folios 43 a 59 del plenario, justamente confirman lo asentado por al ad quem, pues tales documentos prueban que la empresa pagó cotizaciones a pensiones obligatorias, COLFONDOS, por 17 meses vencidos (entre octubre de 2001 a la terminación del contrato) el 28 de marzo de 2005, pago que, dicho sea de paso, fue realizado un día antes de la contestación de la demanda.

La censura alude también a los interrogatorios de las partes y a las testimoniales para sustentar el cargo, como pruebas erróneamente apreciadas, respecto de las cuales cumple advertir por la Sala que al recurrente, además que le faltó explicar siquiera en qué consistió el yerro del tribunal de cara a estos medios probatorios, olvidó que estas no eran pruebas calificadas para atacar por la vía indirecta.

De lo anterior se sigue que el cargo formulado por la vía de los hechos no prospera. Antes de realizar el estudio de los restantes cargos, se advierte por la Sala que ninguno de los yerros fácticos señalados por la censura cuestiona lo asentado por el ad quem en relación a la falta de prueba de la buena fe de la demandada, por lo que este aspecto conserva intacta su presunción de legalidad.

Por otra parte, del estudio de los motivos de discrepancia de la censura frente a la sentencia del ad quem que fueron formulados por la vía directa, los cuales guardan relación con la interpretación que el tribunal le dio al Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 en el sentido de que esta disposición consagra una nueva modalidad de indemnización moratoria para el caso de la mora, total o parcial, de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social y de los aportes parafiscales, vencidos los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, sin buena fe, resulta que tales acusaciones han de correr la misma suerte adversa de la del cargo primero, por las razones que se exponen seguidamente.

Para el recurrente, la única interpretación correcta que le cabe a la citada disposición es la contenida en el salvamento de voto de la decisión impugnada, conforme a la cual la indemnización moratoria del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 solo procede para el empleador que, a la terminación del contrato de trabajo, no paga a sus trabajadores los salarios y prestaciones debidos, porque, dice el salvamento, el Parágrafo 1 del mencionado artículo no hace extensiva esa misma sanción a los empleadores que no han pagado, en los tres meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, como tampoco le concedió un plazo de gracia de 60 días después del despido injusto para pagar las cotizaciones, ni previó que, a partir de ese lapso, les acarrearía pagar un día de salario por cada día de mora hasta cuando satisficieran esas obligaciones.

Lo anterior, el recurrente lo sustenta con las razones consignadas en el salvamento de voto atrás aludido que hace suyas. Estas son: 1. Los pagos de cotizaciones de seguridad social van a los fondos de pensiones y a las empresas promotoras de salud directamente y no son para los trabajadores, quienes, obviamente, no reciben dinero alguno por estos conceptos; que, tanto es así, que los intereses moratorios generados a cargo del empleador, cuando los aportes no son consignados dentro de los plazos de ley en los fondos de pensiones, se abonan al fondo de reparto o en las cuentas individuales de ahorro personal, según sea el caso (art.23 de la Ley 100 de 1993). 2.

Lo que busca la norma, en el caso de cotizaciones a pensiones, es la obtención por el trabajador, a la mayor prontitud, las cotizaciones completas de toda su relación de trabajo, independientemente de las acciones de cobro que les corresponde ejercer a las entidades administradoras de los diferentes regímenes por el incumplimiento del empleador, según los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 797 de 2003. 3.

Los aportes a pensiones, en su mayor porcentaje del ingreso base de liquidación, se destinan a financiar la pensión y la constitución de reservas; y que el porcentaje restante se destina a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. 4. Tanto las cotizaciones a la seguridad social como los aportes parafiscales al SENA y al ICBF son obligaciones patronales que no se le entregan al trabajador, por ser contribuciones impuestas por el Estado a los empleadores con destino a esas entidades. 5.

Concluye que la sanción para el empleador incumplido con sus deberes de cotizar para el régimen de seguridad social y parafiscales no puede significarle un aumento patrimonial al trabajador, por cuanto esos dineros contienen aportes pensionales y tasas parafiscales con destinatario específico y, además, el incumplimiento no es con relación al trabajador sino respecto a las entidades que deben recibir esos aportes, omisión de pago en la que no tiene nada que ver la buena o la mala fe. 6.

Se advierte que es el empleador quien responde por la totalidad de los aportes a las entidades correspondientes y que son estas entidades las que le responden al trabajador, con independencia de que se hayan hecho o no los aportes de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, pues la responsabilidad del cobro de estos aportes es de estas entidades. 7.

Termina diciendo que sería inequitativo la imposición de esta sanción para la mora en el caso de terminación del contrato sin justa causa, y se exima de esta al empleador incumplido que finalice con justa causa o por mutuo acuerdo, o por cualquier otra forma de terminación del artículo 61 del CST. La interpretación que defiende la censura con el propósito de derribar el sustento jurídico de la condena que le fue impuesta a la empresa, la cual, en síntesis, sostiene que la norma acusada no consagra una indemnización moratoria a favor del trabajador por el incumplimiento en el pago de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social y de los aportes parafiscales, en razón a que estas se tratan de obligaciones que no recibe el trabajador, sino las entidades a cargo de su recaudo, se rebela abiertamente con el contenido de la norma en estudio, cuyo texto es el siguiente: “Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002: Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”. Resaltado de esta sentencia. Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, las que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la disposición en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección reforzada y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L.797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, igualmente consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. Y, más concretamente, en relación con la norma que ocupa la atención de la Sala, se encuentra la sentencia con radicación 35303 de 2009, referente a un caso donde el tribunal, con base en la interpretación literal del tantas veces referido Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, ordenó el reintegro del trabajador por la mora en el pago de aportes parafiscales, y esta Sala, en sede de instancia, asentó lo que sigue: “Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel ‘POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.

Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’.

Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: ‘Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión...” Resaltado de esta Sala.

En este orden de ideas, la interpretación sugerida por la censura no es aceptable, pues, aparte de que desconoce abiertamente los precedentes de esta Sala sobre el tema acabados de reseñar, con ella el recurrente no hace otra cosa que dejar sin efectos la preceptiva, en contra del principio de la efectividad de las normas. De ser acogida su tesis, desaparecería, sin más, la protección reforzada que el legislador le quiso dar al pago oportuno de los aportes a la seguridad social y a la parafiscalidad mediante la creación de otra consecuencia adversa, en este caso, a favor directamente del trabajador afectado.

Es cierto, como lo sostiene el recurrente vía remisión al salvamento de voto, que, de acuerdo con las normas del sistema de seguridad social, el recaudo de las cotizaciones del sistema están a cargo de la entidades administradoras respectivas y que el valor de estas no van a manos del trabajador; y que las cotizaciones tardías generan intereses a cargo del empleador; pero nada de esto es incompatible con la sanción adicional que el legislador estableció en el Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 como una medida más para garantizar la sostenibilidad del sistema y compensar los perjuicios que pueda sufrir el trabajador con la mora, en vista de que la realidad social, no obstante los apremios ya establecidos, seguía mostrando prácticas de incumplimiento.

Por el contrario, todas estas medidas se complementan y favorecen el sistema de protección social que el Estado tiene el compromiso constitucional de brindar a sus habitantes. Por último, con relación al argumento de que sería inequitativa la imposición de esta sanción por la mora en el caso de terminación del contrato sin justa causa, en tanto se exime de esta al empleador incumplido que finaliza la relación con justa causa o por mutuo acuerdo, o por cualquier otra forma de terminación del artículo 61 del CST, estima la Sala que la solución a la discriminación contenida en la norma, no es desaparecer la medida que es lo que propone en el fondo la censura, pues, se reitera, toda interpretación debe, por principio, procurar la efectividad de la norma.

En atención a dicho principio y en razón de la finalidad atrás indicada de la medida contenida en la disposición objeto del presente estudio, esta Sala, para eliminar la exclusión injustificada de la protección en comento, asentó que la consecuencia prevista en dicho Parágrafo se debía aplicar indistintamente cualquiera sea el modo de terminación del contrato de trabajo, dado que, para el sistema, era irrelevante este aspecto y no tenía cabida la protección discriminatoria que se le ofrecía al trabajador solo para cuando era despedido injustamente.

A continuación, se trascribe lo dicho por esta Corte sobre el tema en la sentencia 29443 del 30 de enero de 2007, para mejor recordación: “El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo.

Dentro de esta perspectiva encaja la reforma al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, cuyo entendimiento no admite la restricción a la que conduciría el apego literal al texto, en la parte que al remitir al artículo 64 del C.S.T., limita la protección al evento de que el trabajador sea despido sin justa causa; ocurre que para las obligaciones con la seguridad social y contribuciones parafiscales es absolutamente irrelevante la forma de terminación del contrato; de hecho los deberes para con el sistema surgen desde el momento en el que se inicia el vínculo laboral y se generan durante toda su vigencia. No tiene entonces, razonable cabida la discriminatoria protección que se le ofrece al trabajador, sólo para cuando es despedido injustamente, cuando tal mecanismo previsto en la ley debe desplegar su poder de garantía frente a todos los trabajadores para quienes finalice su vínculo laboral, ora por una forma legal de terminación del contrato, ora por decisión unilateral, con justa o injusta causa por parte de alguna de las partes”.

Colofón de lo anterior, no tiene razón el recurrente al acusar la interpretación errónea del Parágrafo 1º del artículo 65 del CST, y menos la tiene cuando acusa la aplicación indebida de la misma disposición con argumentos similares. En consecuencia, el recurso no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. Se calculan las agencias en derecho en la suma de $6.000.000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de marzo de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que inició OMAR GIOTTO MARTÍNEZ NUÑEZ contra TRANSPORTES MULTIGRANEL S.A. TMGRANEL.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 28