SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4579-2021 Radicación n.° 73925 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPLEAMOS S.A. contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario laboral que instauró TERESA DE JESÚS SOTO AGUDELO en nombre propio y en representación de sus menores hijos DAVID ALFONSO, RUBÉN DARÍO y ESMERALDA GALLEGO SOTO contra la sociedad recurrente y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES Teresa de Jesús Soto Agudelo, en nombre propio y en representación de sus hijos menores David Alfonso, Rubén Darío y Esmeralda Gallego Soto, convocó a juicio a la Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 2 empresa Empleamos S.A. y a Positiva Compañía de Seguros S.A., a fin de que fueran condenadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de septiembre de 2009, data del fallecimiento de Rubén Darío Gallego Carmona; junto con las mesadas adeudadas, las adicionales, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la actora tenía una sociedad marital de hecho con el citado causante, con quien procreó sus tres hijos, y que hasta la fecha del deceso convivieron bajo el mismo techo en el municipio de Manzanares. Manifestó que el señor Gallego Carmona estaba vinculado laboralmente a Empleamos S.A.; que esa empresa se encargaba de contratar personal para la «erradicación manual de cultivos ilícitos»; que éste laboraba bajo continua subordinación y dependencia en el Departamento de Norte de Santander; que el 11 de septiembre de 2009 sufrió un accidente de trabajo, al explotar una mina instalada por un grupo al margen de la ley en el lugar donde se encontraba desarrollando su labor de erradicación; y que el 13 de igual mes y año falleció a causa de dicho suceso.

Relató que el aludido accidente fue «calificado de origen profesional» a través del dictamen médico n.° 53076 del «13 de mayo de 2010», por parte de Positiva Compañía de Seguros S.A.; y que presentó ante la citada entidad solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero la Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 3 ARL mediante la Resolución 00463 del 9 de febrero de 2011 negó el derecho pensional, arguyendo que era «Empleamos S.A.» el encargado de asumir el reconocimiento y pago de la prestación, decisión contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación, que fue confirmada.

Adujo que formuló revocatoria directa frente a ese acto administrativo, ya que la «representante de la Compañía de Seguros manifestó telefónicamente que el señor RUBÉN DARÍO GALLEGO CARMONA al momento de su fallecimiento si se encontraba afiliado a dicha compañía»; sin embargo, la solicitud fue desestimada. Aseveró que, hasta la fecha de presentación de esta acción judicial, ni el empleador ni la compañía de seguros demandada han otorgado la prestación pensional reclamada.

Al dar contestación a la demanda, Empleamos S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de Rubén Darío Gallego Carmona con esa empresa, la fecha de su fallecimiento y la expedición de la Resolución 00463 de 2011 mediante la cual Positiva Compañía de Seguros S.A. negó el reconocimiento pensional solicitado.

Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, precisó que no estaba obligada a asumir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que al momento de celebrar el contrato laboral con el señor Rubén Darío Gallego Carmona, el 20 de agosto de 2009, procedió a Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 4 realizar su inmediata afiliación a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y efectuó el pago de los aportes correspondientes, «mes vencido como lo establece la ley»; de ahí que, en septiembre de 2009, reportó la novedad de ingreso del trabajador desde el 21 de agosto de igual año y se cancelaron 10 días correspondientes a ese ciclo de agosto; que igualmente en el mes de octubre de la misma anualidad se comunicó la novedad de retiro «el 15 de septiembre» por la terminación del contrato derivada de la muerte del trabajador.

Propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva y de mérito las que denominó: «cumplimiento de obligaciones por parte del Empleador», «inexistencia de obligación de pago de la pensión de sobrevivientes», buena fe y prescripción. A su turno, Positiva Compañía de Seguros S.A. al contestar la demanda inaugural se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra.

En cuanto a los hechos tuvo como ciertos: el vínculo filial de la demandante y los menores con el fallecido; la ocurrencia del accidente de trabajo; la solicitud pensional elevada y su respuesta negativa, inclusive en el trámite de los recursos de reposición y apelación. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Como argumentos defensivos señaló que como ARL no estaba obligada a reconocer ninguna prestación económica a la parte demandante, ya que de acuerdo con la certificación Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 5 expedida por la gerencia de afiliaciones de la entidad, el fallecido no estaba vinculado a esa ARL para el momento de su deceso el 13 de septiembre de 2009, toda vez que con antelación se había efectuado su retiro, en la medida que la empresa Empleamos S.A. registró dos vinculaciones: la primera, desde el 31 de enero hasta el 30 de marzo de 2008 y la segunda, del 20 al 30 de agosto de 2009, y la novedad de retiro se llevó a cabo para el «mes de septiembre de 2009» cotizando «cero (0) días».

De suerte que, como para el 11 de septiembre de 2009 cuando ocurrió el accidente, el señor Gallego Carmona no se encontraba asegurado a Positiva S.A., le corresponde al empleador demandado, asumir las prestaciones económicas a las que haya lugar derivadas de ese infortunio. Propuso como excepciones de mérito: inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, prescripción y la genérica.

El juez de conocimiento, en audiencia celebrada el 27 de enero de 2015 (f.° 138 a 142) declaró no probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por Empleados S.A. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, al que correspondió el trámite de la primera Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 6 instancia, profirió fallo el 19 de agosto de 2015, en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes a la señora TERESA DE JESUS SOTO AGUDELO y a sus hijos DAVID ALFONSO, RUBÉN DARÍO y ESMERALDA GALLEGO SOTO, como consecuencia del fallecimiento del señor RUBÉN DARÍO GALLEGO CARMONA (Q.E.P.D.) a causa del accidente de trabajo, a partir del 13 de septiembre de 2009, más los reajustes y primas legales, en la proporción y con las condiciones fijadas en la parte considerativa de este fallo e intereses moratorios hasta el día en que se haga efectivo el pago de conformidad con las normas expuestas en este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

TERCERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de cumplimiento de obligaciones por parte del empleador, inexistencia de la obligación de pago de la pensión de sobrevivientes y buena fe del empleador propuestas por la empresa Empleamos S.A.

CUARTO: CONDENAR en costas a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. […] Para arribar a esa decisión, el a quo se refirió de manera general a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, la normativa que la regula en materia de riesgos laborales, los requisitos existentes para acceder a ese derecho y las personas que ostentan la condición de beneficiarios.

Descendió al asunto e indicó que en el proceso estaba acreditado que Rubén Darío Gallego Carmona falleció el 13 de septiembre de 2009, como consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido el día 11 de septiembre de igual año, cuando realizaba labores de erradicación manual de cultivos ilícitos, hecho que fue calificado como de origen profesional por la demandada Positiva Compañía de Seguros S.A., según Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 7 se desprendía de la Resolución 00463 de 2010 (f.o 7 a 10), por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la demandante a sus menores hijos.

Señaló que debía definir si dicho trabajador estaba afiliado o no a la ARL para el momento en que se produjo el infortunio laboral, es decir, 11 de septiembre de 2009, pues de lo contrario sería la demandada Empleamos S.A. la responsable de asumir la prestación. Indicó que del haz probatorio se colegía que el nexo de trabajo comenzó el 21 de agosto de 2009 y que el empleador afilió al trabajador al sistema integral de seguridad social a partir del «20 de agosto», pues de ello daban cuenta las documentales de folios 104, 106, 115 y 117, entre otras, novedad de ingreso que reportó el 3 de septiembre del mismo año, cuando canceló 10 días de aportes.

Aseveró que de lo anterior emergía que el finado sí estaba afiliado a la ARL, de allí que contaba con cobertura y era Positiva Compañía de Seguros S.A. la responsable de cancelar la prestación, máxime que la novedad de retiro se reportó el 5 de octubre de 2009, la cual era efectiva a partir del 15 de septiembre y no antes de la calenda en que sucedió el accidente.

Manifestó que, si bien al momento de presentar la aludida novedad de retiro el empleador no canceló los aportes por esos 15 días, tal mora no era atribuible al trabajador y la ARL no podía desligarse de su obligación, en tanto no realizó Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 8 las actividades de cobro correspondientes; a lo que se sumaba que para la fecha del accidente ni siquiera la empresa demandada estaba en mora, en tanto las cotizaciones se hacen mes vencido.

Se refirió al artículo 1 de la Ley 776 de 2002 y reiteró que el causante se encontraba afiliado a la ARL, pues no se había presentado un retiro previo a la ocurrencia del infortunio. Finalmente indicó que en el plenario estaba acreditada la condición de beneficiarios de la pensión de la parte demandante, pues así daban cuenta los registros civiles de nacimiento de los menores, aunado a que estaba demostrado que la señora Teresa de Jesús Soto Agudelo convivió con el fallecido por un periodo aproximado de nueve años continuos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., mediante sentencia proferida el 9 de diciembre de 2015, resolvió:

PRIMERO: REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, el día 19 de agosto de 2015, en el proceso ordinario promovido por TERESA DE JESÚS SOTO AGUDELO EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN DE LOS MENORES DAVID ALFONSO, RUBÉN DARÍO Y ESMERALDA GALLEGO SOTO contra EMPLEAMOS S.A. Y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 9 SEGUNDO: DECLARA PROBADA la excepción de “inexistencia del derecho e inexistencia de la obligación” propuesta por Positiva Compañía de Seguros S.A. y ABSUELVE a la ARL codemandada de las pretensiones formuladas en la demanda.

TERCERO: DECLARA NO PROBADA la excepción de “inexistencia de la obligación de pago de la pensión de sobrevivientes” formulada por “Empleamos S.A.”.

CUARTO: DECLARA NO PROBADA la excepción de “prescripción” formulada por “Empleamos S.A.” en cuanto a los menores David Alfonso, Rubén Darío y Esmeralda Gallego Soto. Y PARCIALMENTE PROBADA respecto de las mesadas causadas antes del 2 de julio del año 2011 respecto de la señora Teresa de Jesús Soto Agudelo.

QUINTO: CONDENA a “Empleamos S.A.” a reconocerle y pagarle a la señora Teresa de Jesús Soto Agudelo y los menores David Alfonso, Rubén Darío y Esmeralda Gallego Soto la pensión de sobrevivientes por la muerte del Sr. Rubén Darío Gallego Carmona, en un 50% para la compañera permanente y en un 16,66% para cada uno de los hijos, con las mesadas adicionales, a partir del 13 de mayo de 2009 y hasta que se cumplan 18 años de edad o 25 años de edad, en caso de acreditar que continúan estudiando, con derecho a acrecer la pensión de la señora Teresa de Jesús Soto Agudelo cuando los hijos pierdan el derecho.

SEXTO: CONDENA a “Empleamos S.A.” a pagar de forma indexada las mesadas pensionales adeudadas conforme se indicó en la parte considerativa de esta providencia.

SEPTIMO: ABSUELVASE a “Empleamos S.A.” de las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: CONDENA en costas de primera instancia a cargo de “Empleamos S.A.” y a favor de los demandantes […] y en ambas instancias a cargo de los demandantes a favor de Positiva Compañía de Seguros S.A. De conformidad con lo planteado, el Tribunal estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si para el día del accidente de trabajo que le ocasionó la muerte al señor Rubén Darío Gallego Carmona, este se encontraba afiliado al sistema general de riesgos laborales con cobertura de las prestaciones asistenciales económicas que el mismo reconoce a sus beneficiarios.

Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 10 Aseguró que estaba probado en el plenario que la última afiliación del señor Rubén Darío al Sistema de Seguridad Social y Riesgos Laborales por su empleador Empleamos S.A. fue el 20 de agosto del año 2009; que por ese ciclo cotizó 10 días y que se reportó la novedad del retiro el 5 de octubre del mismo año, como consta en los documentos de folios 58, 117 y 131; así mismo, dijo que el referido afiliado sufrió un accidente de trabajo el 11 de septiembre de 2009, tal como lo reconoce la administradora de riesgos laborales codemandada en la parte considerativa de la «resolución 463 de 2011» (f.° 7); y que dicho infortunio le produjo la muerte el 13 de igual mes y año (f.° 2).

Explicó el juez de segundo grado que el Sistema General de Seguridad Social obliga a las «administradoras de riesgos laborales» a atender y reconocer a favor del trabajador afiliado o sus causahabientes, las prestaciones económicas y asistenciales previstas por la ocurrencia de las enfermedades y accidentes de carácter profesional, peticiones que se generan cuando se produce el riesgo laboral amparado, pues se trata de proteger al empleado de las contingencias propias a las que se ve expuesto en su actividad.

Destacó que, no obstante, si se presenta una falta de afiliación, una afiliación tardía o la mora en el pago de los aportes por el empleador al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, el trabajador o sus causahabientes no se encontrarían desprotegidos, dado que existen eventos en los cuales el empleador debe pagar o Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 11 asumir, es decir, le corresponde reparar el perjuicio como lo establece para tales efectos el artículo 4 del Decreto 1225 de 1994.

Indicó que la empresa Empleamos S.A. como empleador de Rubén Darío Gallego Carmona, no cumplió cabalmente con los requerimientos que le exigía el Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales para los efectos de afiliación y pago de los aportes de su trabajador, ya que no solo debió afiliarlo al sistema como efectivamente aconteció, sino mantenerlo asegurado hasta el día en que el contrato de trabajo tuvo vigencia, es decir, hasta el 13 de septiembre de 2009, fecha en que falleció el trabajador.

Puntualizó que en la planilla de autoliquidación de aportes número 5602811 con fecha de pago 5 de octubre del año 2009 (f.° 131) se observó que, para el periodo de septiembre de la citada anualidad, teniendo en cuenta que el pago de aportes del trabajador dependiente se hace mes vencido, se reportó a nombre Rubén Darío Gallego Carmona «cero» días de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, con novedad de retiro para el mismo mes, es decir, septiembre.

Por lo anterior, coligió que el causante solo fue afiliado a riesgos laborales entre el 20 y 30 de agosto del año 2009, como se prueba con los documentos de folios 58 y 117. Arguyó que mientras exista la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales y el empleador cumpla con su deber de cancelar oportunamente Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 12 sus aportes, esto es, mes a mes por el tiempo de duración del contrato de trabajo, artículo 2 del Decreto 1772 del 1994, el trabajador y sus causahabientes tendrán derecho a obtener por parte del sistema los eventos asegurados, entre los que se encuentra la muerte del trabajador que le otorga a sus beneficiarios la pensión de sobreviviente.

Seguidamente adujo, que del análisis de la prueba documental aportada se encontró que, Empleamos S.A. no tenía afiliado al señor Rubén Darío al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales para el momento del accidente de trabajo ocurrido el 11 de septiembre del año 2009, por tanto, dicho trabajador no contaba con cobertura ni sus beneficiarios, pues, iteró, el trabajador fue afiliado el 20 de agosto del año 2009, se cancelaron 10 días de aportes y se efectuó el retiro para el ciclo de septiembre cuyo «pago mes vencido se realizó el 5 de octubre de ese mismo año, por lo que ha de entenderse que la desafiliación operó a partir del 1 de septiembre del año 2009, según los documentos de folios 58, 117 y 131 y no el 15 de septiembre de 2009 como lo dedujo el Juez de primera instancia».

Así las cosas, concluyó que la «cobertura» del trabajador fallecido por el Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales se dio entre el 21 y el 30 de agosto del año 2009, habida cuenta que la misma inició al día siguiente al de la afiliación artículo 4 literal k) del Decreto 1295 de 1994 y terminó con el retiro del sistema que, insistió, se produjo en septiembre del mismo año. Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 13 De acuerdo a lo anterior, aseguró que ninguna responsabilidad podía endilgarse a Positiva Compañía de Seguros S.A., ya que al no estar «afiliado» el trabajador el día del accidente de trabajo como lo ordena el artículo 2 del Decreto 1772 de 1994, no podía afirmarse que el empleador incurrió en mora en el pago de aportes y, por ende, que la ARL codemandada estaba en la obligación de ejercer las acciones de cobro de que trata el artículo 23 del Decreto 1295 del mismo año 1994.

Expresó que lo anterior significaba que la codemandada Empleamos S.A. debía asumir el pago de la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que el sistema lo otorga, cuando se cumplen los requisitos para que los beneficiarios puedan acceder a ella. Por lo anterior, condenó al pago de la prestación reclamada, a favor de Teresa de Jesús Soto Agudelo, David Alfonso, Rubén Darío y Esmeralda Gallego Soto, en calidad de compañera permanente e hijos menores del afiliado, respectivamente; toda vez que no fue objeto del recurso de apelación la condición de beneficiarios de los accionantes y, además, Empleamos S.A. les pagó la indemnización por la muerte del señor Rubén Darío Gallego Carmona y lo correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales, como lo muestran los documentos de folios 59 a 66 y 67 a 69.

Narró que ese reconocimiento pensional debía efectuarse al tenor de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 14 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, ya que el trabajador murió el 13 de septiembre de 2009. Advirtió que la excepción de prescripción no procedía frente a los menores reclamantes, en virtud de la suspensión de dicho fenómeno extintivo y que, para la compañera permanente esta operó únicamente respecto de las mesadas causadas antes del 2 de julio del año 2011.

Bajo esas consideraciones revocó la sentencia de primer grado que había condenado a la ARL demandada y, en su lugar, fulminó condena contra Empleamos S.A., conforme los términos previamente señalados y adicionalmente ordenó indexar las mesadas adeudadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Empleamos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado, en la cual la absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que obtienen réplica, los cuales se estudiarán de manera conjunta porque, aunque el tercero Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 15 se orienta por vía diferente, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003 y 40 literal e) del Decreto Ley 1295 de 1994, en concordancia con el artículo 13 ibídem y con los artículos 2, 15, 16 y 19 del Decreto 1772 de 1994; 10 y 11 de Ley 776 de 2002 y 5 de la Ley 50 de 1990.

Igualmente, indica que el Tribunal infringió directamente los artículos 17 del Decreto 1772 de 1994 y 29 y 230 de la CP. En la demostración del ataque indica que no son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos establecidos en la alzada: que para la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo del señor Gallego Carmona, esto es, el 11 de septiembre de 2009, Empleamos S.A. lo tenía afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, ya que su retiro sólo se produjo el 5 de octubre de 2009 y, que «la última afiliación del señor Gallego Carmona al sistema general de riesgos profesionales por su empleadora Empleamos S.A fue el 20 de agosto del año 2009, cotizando por ese ciclo 10 días, reportando novedad de retiro el cinco de octubre del año 2009».

Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 16 Explica que de conformidad con los anteriores supuestos fácticos que el Tribunal tuvo por demostrados, en particular, el referente a que el 5 de octubre de 2009 se reportó la novedad del retiro del trabajador, salta a la vista que la conclusión a la que tenía que haber llegado el Tribunal era que cuando ocurrió el accidente de trabajo que ocasionó la muerte del señor Gallego Carmona, el día 11 de septiembre de 2009, aquel se encontraba afiliado en materia de riesgos laborales a Positiva Compañía de Seguros S.A. y, por ende, era esta entidad la responsable de reconocer la pensión de sobreviviente reclamada por la compañera permanente del causante y sus hijos menores.

Expresa que el Tribunal fundó su errada decisión en que: […] según el análisis de la prueba documental, encuentra la Sala, que Empleamos S.A., no tenía afiliado al Señor Rubén Darío Gallego Carmona al sistema general de seguridad social en riesgos laborales para el momento del accidente de trabajo, que fue el 11 de septiembre de 2009 y, por lo tanto en ese momento, no tenía, la cobertura él y sus beneficiarios, pues repetimos, el trabajador fue afiliado el 20 de agosto de 2009, se cancelaron 10 días de aportes, y se efectuó el retiro para el ciclo de septiembre, con el pago mes vencido realizado el 5 de octubre de ese año, por lo cual ha de entenderse que la desafiliación operó a partir primero de septiembre de 2009, según los documentos de los folios 58, 117, y 131 y no el 15 de septiembre de 2009, como lo dedujo el juez de primera instancia. Así las cosas la cobertura del trabajador Rubén Darío Gallego Carmona al sistema general de seguridad social en riesgos laborales, sería entre el 21 y el 30 de agosto del año 2009, ya que la misma inició el día siguiente de la afiliación artículo 4 literal k) del Decreto 1295 del año 1994, y terminó con el respectivo retiro del trabajador al sistema en septiembre del mismo año […].

Asevera que tal argumentación no es de recibo porque no se ajusta a lo que disponen los artículos 6, 15, 16 y 19 del Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 17 Decreto 1772 de 1994, máxime, que el juez de segundo grado expresamente admitió que el retiro del trabajador se hizo el 5 de octubre de 2009 y, por consiguiente, únicamente a partir de esa fecha se produjo su desafiliación al sistema de seguridad social en riesgos laborales.

Enuncia que, si el señor Gallego estaba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Riesgos laborales, en la medida que su retiro solo se dio en octubre de 2009, atendiendo el actual criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, la mora o el no pago de las cotizaciones por parte del empleador no exime a la entidad de seguridad social de reconocer la prestación implorada, máxime, cuando la ARL no ejerció las acciones de cobro correspondientes, contempladas en la ley, para corregir esa anomalía. Puntualiza que de haber alguna duda al respecto, es pertinente recordar que de acuerdo con lo previsto por el artículo 15 del Decreto 1772 de 1994, Empleamos S.A. podía informar a Positiva Compañía de Seguros S.A. la novedad relacionada con el señor Gallego Carmona, con la autoliquidación de aportes correspondientes a septiembre de 2009, teniendo en cuenta que su deceso ocurrió el día 13 del mismo mes, entonces ese plazo iba hasta el mes de octubre de ese mismo año, el cual se cumplió y así fue explícitamente aceptado por el Tribunal cuando adujo que, el evento fue puesto en conocimiento de Positiva S.A. el «5 octubre de 2009».

Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 18 Insiste la censura en que, si bien el empleador no pagó «oportunamente la cotización» a la que estaba obligado, era un deber ineludible de Positiva S.A. adelantar la tarea de recaudo correspondiente, sin que la demora del empleador sirviera como obstáculo al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia. Por lo dicho, concluye que: […] Todas las anteriores reflexiones ponen de manifiesto que si tal como lo tuvo acreditado el Tribunal Empleamos S.A. reportó la "novedad de retiro el cinco de octubre del año 2009 ( )", ello implica que para la calenda en la que ocurrió el accidente de trabajo de Rubén Darío Gallego Carmona, 11 de septiembre de ese mismo año, éste se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales y por ello, independientemente de que hubiese o no mora en el pago de las cotizaciones, la única llamada a responder por la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del susodicho señor Gallego en un accidente de trabajo era y es Positiva Compañía de Seguros S.A. VII.

LA RÉPLICA La parte demandante presenta réplica conjunta para los tres cargos, asevera que «no toma partido a favor o en contra de alguna de las partes demandadas», puesto que lo reclamado es el reconocimiento de la prestación económica a que tienen derecho en calidad de compañera permanente e hijos menores del causante; y que formularon la demanda inicial porque presentaron la solicitud pensional de manera independiente ante cada una de las codemandadas y ninguna efectuó su cancelación. Por su parte la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. expone que este primer cargo no está llamado a prosperar, Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 19 bajo el entendido que en los ataques por la vía directa no es dable controvertir los fundamentos fácticos y probatorios establecidos por el ad quem.

Aduce que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal halló probado que para el día del accidente de trabajo el 11 de septiembre de 2009, el señor Rubén Darío Gallego Carmona se encontraba afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por haber sido retirado el 5 de octubre de 2009; porque el juez de alzada encontró acreditado todo lo contario, pues afirmó que para la citada data el causante no estaba asegurado, dado que la novedad de retiro se presentó el 5 de octubre de 2009, «lo cierto es que en dicha planilla, se indicó que para el mes de septiembre, fueron cero (0) días cotizados y por tanto el Tribunal consideró que únicamente estuvo afiliado por 10 días, en el mes de agosto y nada más».

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 16 del Decreto Ley 1295 de 1994, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 4 literal e) del aludido decreto, en concordancia con su artículo 13 y con los artículos 2, 15, 16 y 19 del Decreto 1772 de 1994; 1 y 11 de Ley 776 de 2002; 5 de la Ley 50 de 1990 y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 20 La entidad recurrente advierte que, si bien esta acusación coincide con la anterior en lo sustancial, su diferencia radica en que aquí se predica la interpretación errónea del artículo 16 del Decreto Ley 1295 de 1994, que lleva a la aplicación indebida del literal e) del artículo 40 ibidem, en concordancia con las demás normas relacionadas en la proposición jurídica de la acusación. Enuncia que el juez de segundo grado infirió erradamente que como el demandante empezó a laborar el 20 de agosto de 2009 y falleció el 13 de septiembre del mismo año, hecho que hay que recordar da lugar a la terminación del contrato de trabajo, según el artículo 5 de la Ley 50 de 1990, y solo aparecen pagados 10 días de cotizaciones, que serían los corridos entre el 20 y el 30 de agosto, habría que entender que sí la novedad de retiro del trabajador se realiza el 5 de octubre del 2009, su desafiliación del sistema de riesgos profesionales por cuenta de Empleamos S.A. «operó» a partir del 1 de septiembre de 2009.

Señala que el citado argumento significa que para la colegiatura el no pago de las cotizaciones, cuya obligatoriedad consagra el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, implica la desafiliación del sistema, lo que no es así y configura una errónea interpretación de la norma, si se tiene en cuenta que ese mismo precepto establecía que el no pago de dos o más cotizaciones periódicas daba lugar a dicha «desafiliación automática», pero tal aparte fue declarado inexequible en sentencia CC C250-2004.

Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden, asevera que al estar demostrado que la novedad de retiro del trabajador fallecido se produjo el 5 de octubre de 2009 y a pesar de que no se hubieren consignado los aportes correspondientes a septiembre de ese mismo año, no puede entenderse, como lo hizo el Tribunal, que el retiro del sistema del causante se produjo desde el 1 de septiembre de 2009, ya que, para la fecha en que ocurrió el infortunio laboral, 11 de septiembre de 2009, Rubén Darío Gallego Carmona sí se encontraba afiliado por Empleamos S.A. a riesgos profesionales o laborales en Positiva Compañía de Seguros S.A. y, por consiguiente, es la mencionada administradora quien debía cancelar la pensión de sobrevivientes aquí reclamada.

Por lo anterior, concluye que resulta evidente y notorio que con el fallo acusado se transgredieron las normas denunciadas en la proposición jurídica de este ataque y por tanto el cargo debe prosperar. IX. LA RÉPLICA Dado que como se dijo en el cargo en precedencia, la parte actora presentó réplica conjunta para las tres acusaciones, se considera innecesaria su reproducción. Positiva Compañía de Seguros S.A. asegura que este segundo cargo no puede salir avante, ya que no se controvierten los hallazgos probatorios del Tribunal, en particular, el referente a que se concluyó que el señor Rubén Darío Gallego Carmona no tenía cobertura del sistema de Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 22 riesgos laborales para el día de la ocurrencia del accidente de trabajo.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta de aplicar indebidamente el artículo 4 literal e) del Decreto Ley 1295 de 1994, en concordancia con el artículo 13 del mismo Decreto y con los artículos 2, 15, 16 y 19 del Decreto 1772 de 1994; 1 y 11 de Ley 776 de 2002; 50 de la Ley 50 de 1990 y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003.

A su vez, denuncia que se infringieron en forma directa los artículos 17 del Decreto 1772 de 1994; 174 y 177 del CPC -hoy 164 y 167 del CGP; 60 y 61 del CPTSS y 29 y 230 de la CP. Advierte que la jurisprudencia ha sostenido que cuando un cargo se dirige por la vía de los hechos, como ahora acontece, la modalidad de infracción directa se equipara a la aplicación indebida.

Enuncia que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que para la fecha en que se produjo el accidente de trabajo del causante Rubén Darío Gallego Carmona, 11 de septiembre de 2009, él no se encontraba afiliado por Empleamos S.A. en el sistema general de seguridad social en riesgos profesionales administrado por Positiva Compañía de Seguros S.A. 2- No dar por demostrado, estándolo, que para la fecha en que se produjo el accidente de trabajo del causante Rubén Darío Gallego Carmona, 11 de septiembre de 2009, él sí se encontraba afiliado por su empleadora al sistema general de seguridad social Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 23 en riesgos profesionales administrado por Positiva Compañía de Seguros S.A. 3- No dar por demostrado, estándolo, que al haber existido una mora patronal en el pago de la cotización correspondiente al trabajador Gallego Carmona, Positiva Compañía de Seguros S.A. estaba legalmente compelida a adelantar una gestión de recaudo, cuya existencia no quedó probada dentro del expediente y lo que hace recaer en ella la responsabilidad de erogar la prestación de sobrevivientes deprecada.

Afirma que tales dislates fácticos se derivaron de la «desatinada» apreciación de los siguientes documentos: «Informe Histórico Resumido» (f.°58), «Pagos por Cotizante Todos los Tipos» (f.°117) y «Pagos por Cotizante» (f.°131). En el desarrollo del cargo, la entidad recurrente sostiene que, del análisis de las pruebas denunciadas no es posible extraer la conclusión a la que arribó el Tribunal, esto es, que la desafiliación de Rubén Darío Gallego Carmona del Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales se produjo el 1 de septiembre de 2009.

Pues, esgrime la censura, fue el mismo ad quem, en su decisión, quien tuvo por demostrado que la novedad de retiro se presentó el 5 de octubre de ese mismo (f.° 117 y 131). Señala que de la literalidad de tales elementos de convicción lo que se puede deducir y tener como acreditado es que el reporte de retiro se dio en la aludida data y así lo «reafirman» los documentos obrantes a folios 58, 117 y 131, cuando en ellos se dejó sentado que el periodo cotizado corresponde a septiembre de 2009 y «que los días cotizados son “0”», pero que de ello se entienda, como lo hizo la colegiatura, que el retiro operó desde el 1 de septiembre de Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 24 2009, no pasa de ser una suposición, pues no quedó así consignado en ninguna de las documentales.

Arguye que el error de apreciación se corrobora aún más si se tiene en cuenta que en el documento de folio 117 también aparecen los datos de la planilla n.° 5320200, con fecha de pago 3 de septiembre de 2009 por el periodo 2009- 08, según la cual se pagaron 10 días de cotizaciones, los que corresponden al lapso del 20 al 30 de agosto de igual año. Seguidamente especifica que: Esto lleva a concluir que “(…) Los empleadores son responsables del pago de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales y deberán consignarlas dentro de los diez (10) primeros días comunes del mes siguiente a aquel objeto de la cotización (…)” como lo indica el artículo 16 del Decreto 1772 de 1994, las propias del mes de septiembre solo estarían en mora de pagarse a partir del 10 de octubre de 2009, circunstancia que sí permite entender, y con un fundamento legal que para el 11 de septiembre de 2009, fecha del accidente de trabajo, Empleamos S.A. no estaba en mora de pagar cotizaciones, ni menos aún había reportado novedad de retiro de su trabajador Rubén Darío Gallego Camargo.

Y corolario, contraría toda lógica el pensar, como lo hizo el Tribunal, que Empleamos S.A. hubiera tenido la intención de reportar la novedad del señor Gallego el 5 de octubre de 2009 retirándolo del sistema general de seguridad social en riesgos profesionales a partir del 1 de septiembre de 2009, cuando era conocedor del accidente de trabajo que sufrió el trabajador y de su consecuente deceso el 13 de septiembre de 2009, de modo que por simple pragmatismo estaría excluida esa posibilidad.

Finalmente dice que si en gracia de discusión se dejaran de lado los hechos probados dentro del proceso, debía tenerse en cuenta que, en todo caso, Empleamos S.A. podía informar a Positiva Compañía de Seguros S.A. la novedad de fallecimiento de su trabajador a través de las planillas de autoliquidación de aportes correspondiente al mes de Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 25 septiembre de 2009, en octubre de igual año, como en efecto ocurrió, de suerte que si el empleador no pagó oportunamente como estaba obligado a hacerlo, era un deber inexcusable de la ARL llevar a cabo la gestión de cobranza, sin que el retardo del empleador sirva como obstáculo al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, como lo viene reiterando invariablemente la Sala de Casación Laboral.

XI. LA RÉPLICA La parte demandante como se dijo presentó réplica conjunta para los tres cargos, por lo que la Sala se remite a lo señalado en el primer ataque. Positiva Compañía de Seguros S.A. indica que este cargo fáctico tampoco está llamado a prosperar, ya que no se acredita que el Tribunal hubiese incurrido en un yerro ostensible, puesto que concluyó conforme los elementos de convicción allegados al proceso, que el señor Gallego Carmona no estaba afiliado al sistema de riesgos laborales desde el 1 de septiembre de 2009, habida cuenta que la novedad de retiro se presentó para el mes de septiembre, con la constancia de «0» días cotizados a la ARL, lo que claramente implica que la afiliación únicamente estuvo vigente entre el 20 y 30 de agosto de 2009.

XII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que de los tres cargos en el único que la censura especificó la vía por la cual orienta Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 26 el ataque es el tercero, que corresponde a la indirecta o de los hechos; sin embargo, dado que los dos primeros denuncian la violación de la ley sustancial bajo argumentos jurídicos, resulta dable entender que se encaminan por la senda directa.

De otro lado, le asiste razón a la opositora Positiva Compañía de Seguros S.A., respecto a que en el primer ataque la censura parte de una premisa equivocada al afirmar que el Tribunal halló probado que para el día del accidente de trabajo el 11 de septiembre de 2009, el señor Rubén Darío Gallego Carmona se encontraba afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por haber sido retirado el 5 de octubre de 2009.

Lo anterior es así, por cuanto para el ad quem lo que quedó acreditado fue que para la citada data el causante no estaba afiliado a la ARL, toda vez que para el ciclo de septiembre de 2009 la empleadora reportó a nombre del citado Gallego Carmona, «cero (0)» días de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, junto con la respectiva novedad de retiro; lo cual para la colegiatura permitía concluir que el causante solo fue afiliado a riesgos laborales entre el 20 y 30 de agosto del año 2009, como se prueba con los documentos a folios 58 a 117, operando la desafiliación al sistema de riesgos laborales desde el 1° de septiembre de 2009.

Ahora bien, frente al fondo de la acusación, conforme quedó expuesto al historiar el proceso, el Tribunal para Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 27 condenar al empleador, esto es, a Empleamos S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del causante Rubén Darío Gallego Carmona, básicamente, argumentó que mientras existiera la afiliación al sistema general de seguridad social en riesgos laborales y la empresa cumpla con su deber de cancelar oportunamente sus aportes, esto es, mes a mes por el tiempo de duración del contrato de trabajo, como lo señala el artículo 2 del Decreto 1772 de 1994, el trabajador y sus causahabientes tendrán derecho obtener por parte del sistema de seguridad social la protección del riesgo, como sería la muerte del trabajador que da derecho a sus beneficiarios a la pensión de sobrevivientes.

No obstante, del análisis de la prueba documental, el juez de apelaciones encontró que Empleamos S.A. no tenía afiliado al señor Rubén Darío Gallego Carmona al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales para el momento del accidente de trabajo que ocurrió el 11 de septiembre de 2009, por tanto, carecían de cobertura él y sus beneficiarios; en consecuencia ninguna responsabilidad tenía Positiva Compañía de Seguros S.A., pues al no estar asegurado el causante por su empleador el día del infortunio, como lo ordena el artículo 2 del Decreto 1772 de 1994, no se podía afirmar que éste incurrió en mora en el pago de aportes y, menos aún, que la ARL codemandada estaba en la obligación de ejercer las acciones de cobro de que trata el artículo 23 del Decreto 1295 de1994.

Por su parte, la empleadora recurrente en casación Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 28 considera que al estar demostrado que la novedad de retiro del trabajador fallecido se produjo el «5 de octubre de 2009», y a pesar de que no se hubieran consignado los aportes correspondientes al ciclo o mes de septiembre de igual año, no puede entenderse, como lo hizo el Tribunal, que el retiro del sistema del señor Gallego Carmona se produjo desde el «1 de septiembre de 2009», ya que para la data en que ocurrió el accidente de trabajo, 11 de septiembre de 2009, el fallecido sí se encontraba afiliado por Empleamos S.A. a riesgos laborales en Positiva Compañía de Seguros S.A. y, por consiguiente, es dicha administradora quien debía otorgar la prestación de sobrevivientes reclamada, pues atendiendo la actual jurisprudencia de la Corte, la mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador no exime a la entidad de seguridad social de reconocer la prestación pensional, máxime si la ARL no ejerció las acciones de cobro contempladas en la ley para corregir esa anomalía. Acorde a lo anterior, el problema del que debe ocuparse la Sala, se centra en establecer si el Tribunal incurrió en yerros jurídicos y fácticos al entender que el señor Rubén Darío Gallego Carmona, compañero y padre de los demandantes, no estaba afiliado a Positiva Compañía de Seguros S.A., para el momento del accionante laboral acontecido el 11 de septiembre de 2009, que le ocasionó su deceso dos días después y, por tanto, era el empleador quien debía responder por la pensión de sobrevivientes, en los mismos términos que le hubiere correspondido a la ARL de haberse encontrado cubierto el riesgo.

Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 29 A fin de abordar el estudio del tema objeto de debate, resulta pertinente recordar que, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el sistema de riesgos profesionales está concebido esencialmente como de aseguramiento, en el cual el empleador es el tomador del seguro, de allí que, es a éste a quien le compete escoger la entidad que debe cubrir los riesgos; a su turno, la aseguradora es la ARL; el asegurado el trabajador; los beneficiarios del seguro el mismo trabajador o su núcleo familiar en caso de fallecimiento; la prima de aseguramiento corresponde a la cotización que asume en su totalidad el empleador; el riesgo asegurado será la contingencia producto del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; y finalmente, en caso de presentarse el siniestro, los beneficios que otorga el sistema de riesgos laborales son las prestaciones asistenciales y económicas señaladas en la ley, los cuales corresponden, entre otras, a rehabilitación física y profesional, asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica, subsidio por incapacidad temporal, pensión de invalidez o sobrevivientes y auxilio funerario (CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265).

De allí que, en principio, la responsabilidad por los riesgos profesionales hoy laborales está a cargo del empleador y surge desde el inicio de la relación laboral, quien para liberarse debe asegurar a sus trabajadores mediante la afiliación a las administradoras de este riesgo, cumpliendo con el pago oportuno de las correspondientes cotizaciones; para que a su vez tales entidades se responsabilicen y reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales que Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 30 por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se presenten.

En dicho sentido, se ha indicado que a fin de que opere la subrogación del riesgo e inicie la cobertura del sistema, es necesario que ocurra la afiliación, la cual, a la luz del parágrafo del artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, vigente para el momento de lo ocurrencia de los hechos, la realiza el empleador «mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por parte de la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento», siendo oportuno destacar que la cobertura, conforme a lo dispuesto por el literal k) del artículo 4 del citado Decreto 1295 de 1994, inicia el día calendario siguiente al de la afiliación, previsión que igualmente contiene el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1772 de 1994, el cual establece: Efectos de la afiliación. De conformidad con el literal k) del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, la afiliación se entiende efectuada al día siguiente de aquel en que el formulario ha sido recibido por la entidad administradora respectiva.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que asiste a la entidad administradora de riesgos profesionales de determinar, con posterioridad a la afiliación, si esta corresponde o no a la clasificación real, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Decreto 1295 de 1994. Será responsable del pago de las prestaciones de que trata el Decreto 1295 de 1994, la entidad administradora de riesgos profesionales que haya recibido, o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurra cualquiera de las consecuencias de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional.

Entonces, mientras no se lleve a cabo y surta efectos la afiliación; es el empleador quien debe asumir la Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 31 responsabilidad en materia de riesgos profesionales hoy laborales. En decisión CSJ SL 8 jul. 2009, rad. 36174, se explicó: Por lo tanto, se ha de entender que a diferencia del Sistema General de Pensiones, el de Riesgos Profesionales tiene por finalidad cubrir una contingencia que corresponde íntegramente al empleador y que surge desde el mismo momento en que se inicia la relación de trabajo, debido a que es él quien debe responder por el riesgo creado con su actividad empresarial y por ser quien obtiene el provecho de la labor que desarrolla el trabajador, con el que procura el éxito de la empresa.

Dicho sistema, valga decirlo, se apoya en la responsabilidad objetiva, que tiene como fundamento el riesgo creado por el empleador, por lo que las prestaciones que deban pagarse al trabajador o eventualmente a su familia por la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, no dependen en grado alguno de la culpa del empleador, sino que por el contrario surgen de una obligación objetiva de reparación, derivada del beneficio que a éste le reporta la labor desarrollada por el trabajador.

En conclusión, una cosa es la responsabilidad de las ARP y el momento en que para ellas se inicia la cobertura del sistema de Riesgos Profesionales, que como atrás se dijo, según lo dispuesto en el literal k) del artículo 4° del Decreto 1295 de 1994 empieza el día calendario siguiente al de la afiliación, y otra muy distinta la responsabilidad del empleador, quien debe asumir el riesgo y el reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, se reitera, desde el preciso instante en que se inicia la relación laboral (subrayas fuera del texto).

Por tanto, la importancia de la afiliación al Sistema de Seguridad Social de cara al aseguramiento y subrogación del riesgo, estriba en que, a la par de la obligación que tiene el empleador de efectuar las cotizaciones a las administradoras mediante el pago pertinente, las entidades del sistema de seguridad social cuentan con mecanismos de cobro, a fin de adelantar de forma diligente y oportuna dichas gestiones de recaudo ante la mora de los empleadores en la cancelación de los aportes.

En consecuencia, en el evento de omitir esta Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 32 obligación de cobro, la responsabilidad para reconocer la prestación recae en las entidades de seguridad social, según la norma aplicable. Ahora bien, teniendo en cuenta que la decisión del ad quem obedeció a que encontró probada la novedad del «retiro», resulta necesario destacar, que aquella es transcendente de cara al aseguramiento, al punto que en sentencia CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 36234, la Corte resaltó que para efectos de que opere el deber legal de las administradoras de poder ejercer las acciones de cobro frente a la mora en el pago de las cotizaciones, debe corresponder lo adeudado a ciclos anteriores a la «novedad de retiro del sistema».

En efecto, en esa providencia la Corte afirmó: Como lo tiene establecido la jurisprudencia la afiliación a la seguridad social es una y permanente; y también que en razón a ella es que se generan derechos y obligaciones de las partes concernidas en las relaciones jurídicas de la seguridad social, muy especialmente la del deber de cotizar para el empleador y el trabajador.

El deber de cotizar no tiene la misma permanencia que la afiliación, pues aquel requiere además del supuesto de la existencia de una vinculación de trabajo; cesa cuando el empleador reporta al ISS la novedad de retiro, que como en el sub lite, dada la organización seccional del ISS, debía producirse cuando el cambio sitio del trabajo conllevaba el cambio de la seccional; la reanudación del deber de cotizar sólo se generaba a partir de la novedad de ingreso en la seccional del Huila.

De esta manera no se equivoca el Tribunal al asimilar el supuesto de la no afiliación, la situación del trabajador del que se reportó la novedad de retiro, sin que se hubiera producido seguidamente la novedad de ingreso, dada la continuidad de la vinculación laboral. No concluir de esta manera, conduciría a dejar sin protección al trabajador, la que no puede ser atribuida a la seguridad social, puesto que a la administradora no podría derivársele responsabilidad por el no cobro de unas cotizaciones de las que Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 33 no tenía conocimiento se venían generando (Subraya fuera del texto).

Criterio que ya había sido expuesto en la decisión CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, en la que se adoctrinó: A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.

Tal orientación doctrinaria, en manera alguna, se soporta en el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliación. En consecuencia, la falta de afiliación o de inscripción, según sea el caso, hace responsable, única y exclusivamente, al primero frente a las contingencias sociales que provocan necesidades sociales a los segundos.

Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 34 Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados.

De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes.

En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite.

Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.

(Subraya la Sala). De modo que, después de presentada la novedad de retiro por parte del empleador correspondiente al mes en que se hace la desafiliación, no se pueden generar cotizaciones a cargo de éste y a favor de la administradora de riesgos laborales, pues así expresamente lo prevé el artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, de modo que cesa el aseguramiento Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 35 y, por consiguiente, la ARL deja de ser la responsable de las prestaciones asistenciales y económicas establecidas en la ley, las cuales, de mantenerse vigente el vínculo laboral quedan eventualmente a cargo del empleador omisivo, quien debe responder por las mismas.

Conforme a todo lo que acaba de exponer, se observa lo siguiente: i) en los eventos en que existe la afiliación al sistema y se presenta mora por parte del empleador en el pago de las cotizaciones, las prestaciones están a cargo de la entidad de seguridad social, en el caso de que no hubiera ejercido las acciones de cobro; ii) cuando no medie afiliación al sistema de seguridad social, corresponde al empleador asumir el pago de las prestaciones que se generen, pues en este escenario la ARL no tiene manera de ejercer las acciones de cobro que contemplan las normas legales para recaudar las cotizaciones; iii) la falta de cotizaciones no supone la desafiliación o retiro del sistema, porque la afiliación se mantiene así no existan aportes (CSJ SL6035-2015, rad. 49194); y iv) cuando se presenta la novedad de retiro del sistema, cesa el aseguramiento y, por tanto, la ARL deja de ser la responsable de las prestaciones asistenciales y económicas, pero de mantenerse vigente el vínculo laboral, las mismas quedan a cargo del empleador omisivo.

Sobre la eficacia de la desafiliación del sistema de riesgos laborales, en decisión reciente CSJ SL183-2021, rad. 82158, la Corte puntualizó que debe ajustar a una formalidad mínima, concretamente que se comunique a la ARL la decisión de la empleadora de desafiliar a su trabajador Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 36 del sistema de riesgos laborales mediante la «novedad de retiro», sin que haya la obligación de alguna notificación adicional a la entidad de seguridad social.

Al respecto puntualizó: 1.- De la eficacia de la desafiliación del sistema de riesgos laborales En aras de la comprensión del momento en que adquiere efectos la desafiliación al sistema de riesgos laborales, previamente, resulta importante abordar lo relativo a la afiliación. Al respecto, el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 establece que es obligatoria para todos los trabajadores del sector privado y público, y para que sea efectiva, se requiere: (i) la existencia de la relación laboral;

(ii) que el empleador tramite el formulario de afiliación ante una ARL; (iii) que dicha entidad emita su aceptación, y (iv) que se realice el pago de las cotizaciones. Acreditado ello, el trabajador puede acceder a todas las prestaciones asistenciales y económicas que otorga el sistema de riesgos laborales de manera que ante las contingencias derivadas del trabajo reciba tratamientos médicos, indemnizaciones, pensión por invalidez o una de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios, entre otras.

En contraste, el trámite de desafiliación, que conlleva a que el trabajador quede desprovisto de las mencionadas prerrogativas, carece de regulación expresa. No obstante, también debe ajustarse a ciertas formalidades mínimas para su eficacia, esto es, que se comunique a la ARL la decisión de desafiliar al trabajador del sistema de riesgos laborales mediante la novedad de retiro.

Caso concreto Efectuadas las anteriores precisiones, en el presente asunto, desde una perspectiva fáctica, la censura denuncia la errónea apreciación de los documentos denominados: «informe histórico resumido» (f.°58), «pagos por cotizante todos los tipos» (f.°117); y «pagos por cotizante» (f.°131), toda vez que, en su decir, esas pruebas no permiten llegar a la conclusión a la que arribó el Tribunal, respecto a que la Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 37 desafiliación de Rubén Darío Gallego Carmona del Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales se produjo el «1 de septiembre de 2009»; ello en la medida que, para el empleador recurrente, el mismo ad quem reconoció y tuvo por demostrado que la novedad de retiro se presentó el «5 de octubre de 2009» (f.° 117 y 131); y en tales condiciones, como las cotizaciones se deben pagar dentro de los primeros 10 días del mes siguiente, según lo indica el artículo 16 del Decreto 1772 de 1994, para cuando ocurrió el accidente el 11 de septiembre de 2009, Empleamos S.A. no estaba en mora de sufragar los aportes, ni había reportado novedad de retiro del citado trabajador, es decir, asevera, estaba vigente la afiliación. Como se expresó con antelación, la desafiliación de un trabajador del sistema de riesgos laborales se hace efectiva una vez el empleador registra en la respectiva planilla, la novedad de retiro de la ARL, que se informa mes vencido con la autoliquidación de aportes, que se realiza «dentro de los diez (10) primeros días comunes del mes siguiente a aquel objeto de la cotización», tal como se desprende de lo regulado por los artículos 15 y 16 del Decreto 1772 de 1994.

Previo a establecer cuándo efectivamente el empleador demandado retiró al señor Gallego Carmona del sistema de riesgos laborales, es necesario recordar que conforme al postulado de la libertad de valoración contenido en el artículo 61 del CPTSS, se le confiere al operador judicial la potestad de apreciar el material probatorio, sin estar sujeto a una tarifa legal, salvo que se trate de una prueba solemne, pues Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 38 el juez laboral se encuentra sujeto a las reglas de la sana crítica, de allí que la estimación de las probanzas debe realizarse teniendo en cuenta la lógica, las máximas de la experiencia, las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes, entre otros aspectos, juicio valorativo que además debe estar debidamente fundamentado.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL3813-2020, se adoctrinó: Es por lo anterior que la jurisprudencia de la Corte ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 ibídem y a lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, de manera que solo cuando la equivocación del juez de apelaciones se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente […] Bajo ese escenario, las citadas pruebas documentales acusadas en casación objetivamente muestran lo siguiente: - «Informe histórico resumido» (f.°58): allí consta que en relación al señor Rubén Darío Gallego Carmona, su empleador Empleamos S.A. reportó novedad de ingreso en agosto de 2009 y que el 3 de septiembre de igual año canceló aportes al sistema de seguridad social integral y parafiscales (cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar y Servicio Nacional de Aprendizaje) por diez días, que corresponden del 21 al 30 de agosto de esa anualidad.

Luego aparece que con fecha de pago 5 de octubre siguiente, frente al citado trabajador, por el periodo de Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 39 septiembre de 2009, se reportaron dos novedades, la primera de retiro y, la segunda de «SLN», que significa «Suspensión temporal del contrato de trabajo o licencia no remunerada o comisión de servicios», y que implica que no es obligatorio hacer aportes a todos los sistemas de la Protección Social, ello según lo consagrado en el Decreto 1747 de 2008 expedido por el Ministerio de la Protección Social, por el cual se adopta el diseño y contenido para el formulario único o planilla integrada de liquidación y pago de aportes tanto del sistema de seguridad social integral como por parafiscales, el cual se encontraba vigente para ese momento.

Así mismo, por el referido ciclo de septiembre de 2009 se cancelaron 15 días por «AFP» y «EPS», por valor de $62.400 y $48.000 respectivamente, mientras que por «ARP» y «CCF» reportó «0» días y, por consiguiente, frente a riesgos laborales y parafiscales lo sufragado fue de «$0». - En el documento titulado «pagos por cotizante todos los tipos» proveniente de Positiva Compañía de Seguros S.A. (f.°117), se señala que Empleamos S.A. según planilla 5350200 del 3 de septiembre de 2009, reportó 10 días por el periodo «2009-08», los cuales son cotizados, registrando novedad de ingreso; igualmente, conforme a la planilla 5602811 aparece que el 5 de octubre de igual año, reportó «0» días por el ciclo «2009-09», no se cancela suma alguna y además se anota novedad de retiro y «SLN». - Finalmente, en la documental denominada «pagos por cotizante» (f.°131), que corresponde a la planilla 5602811, se Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 40 relaciona a Rubén Darío Gallego Carmona como cotizante y el aportante es Empleamos S.A.; el periodo corresponde a septiembre de 2009, la fecha de «pago» fue el 5 de octubre de esa anualidad, se registra un salario básico por valor de $585.000, se relacionan «0» días laborados y cotizados a riesgos profesionales y se plasmaron como novedades para ese periodo de septiembre la de retiro y «SLN».

De los anteriores medios de prueba, para la Corte no es dable concluir como lo hizo el Tribunal, que en este caso, el retiro del Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales del causante operó a partir del 1 de septiembre de 2009, esto es, en palabras del ad quem, que la afiliación solo estuvo vigente y con cobertura «entre el 20 y 30 de agosto del año 2009»; pues al apreciar en forma conjunta y razonada los citados elementos probatorios, lo que objetivamente se desprende es: i) que el trabajador fue afiliado al sistema integral de seguridad social con efectos al 21 de agosto de 2009, lo cual se informó el 3 de septiembre siguiente, calenda en la que se cancelaron 10 días por el referido mes, es decir, con antelación al accidente de trabajo que le produjo la muerte y; ii) que el empleador el 5 de octubre de igual año reportó al sistema de seguridad social frente a su trabajador Gallego Carmona, en lo atinente al mes de septiembre de 2009, «0» días laborados en materia de riesgos profesionales, aun cuando a salud y pensión reseñó 15 días de trabajo, los cuales sufragó. También aparecen dos novedades, Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 41 consistentes, la primera, en un retiro del sistema y, la segunda, que el contrato de trabajo estaba suspendido.

En ese orden de ideas, si bien obra la novedad de retiro e incluso otra consistente en una «suspensión temporal del contrato de trabajo, licencia no remunerada o comisión de servicios», de tal reporte efectuado el 5 de octubre de 2009, no puede colegirse indefectiblemente, como lo hizo el Tribunal, que dicho retiro operó el 1 de septiembre de 2009 y que, por consiguiente, para el momento de la ocurrencia del infortunio laboral (11 de septiembre de 2009) y posterior muerte el 13 de igual mes y año, el trabajador no se encontraba protegido por el sistema de riesgos laborales.

Ciertamente, el fallador de alzada a efectos de realizar una correcta valoración de las anteriores probanzas, debió tener en cuenta algunos aspectos fundamentales que nunca fueron objeto de discusión en el plenario y que son determinantes para la definición del litigio, consistentes en: i) que entre el señor Rubén Darío Gallego Carmona y Empleamos S.A. existió un contrato de trabajo que efectivamente se desarrolló del 21 de agosto al 13 de septiembre de 2009, fecha última en que falleció; ii) que el citado trabajador fue afiliado al Sistema de Riesgos Laborales con efectos al 21 de agosto de 2009, comenzando la cobertura al día siguiente, y que los 10 días de este mes fueron pagados el 3 de septiembre del mismo año; iii) que el accidente de trabajo ocurrió el 11 de septiembre de 2009, es decir, después de la afiliación e incluso del pago al sistema de Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 42 seguridad social integral de los días causados en el ciclo de agosto; iv) que para el mes de septiembre el empleador canceló 15 días de aportes, pero para los riesgos de salud y pensión; y v) la novedad de retiro se plasmó en un formulario radicado el 5 de octubre de 2009.

Por consiguiente, partiendo de los anteriores supuestos fácticos y del contenido de las documentales de folios 58, 117 y 131, aflora para la Sala que en el preciso momento en que ocurrió el accidente, 11 de septiembre de 2009 y su muerte dos días después, el señor Gallego Carmona estaba debidamente afiliado y cotizando a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., en tanto esa vinculación y pago de aportes se había realizado desde el 21 de agosto de igual año, sin que entre esa data y la del infortunio o fallecimiento se hubiera reportado novedad de retiro del sistema.

Nótese que la aludida novedad de retiro se presentó en el mes de octubre de 2009, es decir, tiempo después de ocurrido el siniestro laboral y fallecido el trabajador, y si bien cobijaba el pago que debió hacerse para el ciclo de septiembre, no es razonado considerar, como lo hizo el Tribunal, que lo perseguido por el empleador con la presentación de novedades era excluir a su trabajador del sistema de aseguramiento a partir de una fecha anterior a su muerte, concretamente desde el «1 de septiembre de 2009», además que en esa calenda se encontraba aún vigente la relación laboral, esto es, se estaba ejecutando, y para el ciclo de octubre ya se había materializado el riesgo, no siendo de recibo que el empleador pretendiera asumir directamente y Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 43 con su propio patrimonio el pago de una prestación, que en virtud de la afiliación realizada oportunamente estaba subrogada y a cargo de la ARL codemandada.

Con lo anterior se quiere significar, que no resulta lógico ni comprensible, considerar que después de acaecido un riesgo que está cubierto por el sistema de seguridad social, el empleador realizara una actuación a efectos de asumir una prestación frente al cual, se itera, ya se había subrogado. Por tanto, a la luz del análisis contextual de los hechos probados en el proceso, la Corte colige que a la fecha de la muerte no se había presentado la novedad de retiro y si bien ésta se hizo dentro de los 10 días del mes siguiente y se reportó «0» días trabajados en el ciclo de septiembre de 2009, lo cierto es que, el mismo empleador cotizó para salud y pensión por 15 días de dicho mes, lo que ratificaba la vigencia del contrato de trabajo y la cobertura de la ARL a la fecha del deceso; es por esto que el Tribunal erró al imponerle el pago de la prestación pensional al empleador accionado.

Téngase en cuenta además que la existencia de un error por parte del empleador en el reporte de los días trabajados del mes de septiembre de 2009, que corresponde a 13 días y no a cero «0», ni siquiera es una situación novedosa para la ARL, pues esa entidad al resolver el recurso de reposición que se interpuso contra la decisión que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los aquí demandantes, indicó en la Resolución 01508 de 2011 (f.° 80), lo siguiente: Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 44 […] si bien es cierto la novedad de retiro se hizo en el mes de octubre de 2009, también lo es que el sistema de riesgos de (sic) cancela mes vencido, luego la novedad quedó registrada en el mes de octubre para aplicar al mes de septiembre.

Si fue un error del empleador la carga de la prueba es para quien la alega, y dentro del recurso NO se aportó prueba alguna que desvirtúe que el señor GALLEGO CARMONA RUBEN DARIO, en el momento del accidente se encontraba afiliado a Positiva Compañía de Seguros S.A., sino que por el contrario de(sic) corroboró lo dicho en el acto que se revisa con los aportes al sistema.

(Subraya fuera de texto) De ahí que, para la Corte, conforme a lo analizado con antelación, fluye evidente y está demostrado, que el hecho de no haber reportado el empleador 13 días laborados para el mes de septiembre de 2009, no exonera de responsabilidad a la ARL accionada, pues es evidente que, para la data de la muerte del asegurado aún no se había presentado novedad de retiro alguna.

Por demás, si bien en el mes de septiembre de 2009 no se realizó la cotización en materia de riesgos laborales, aunque solamente se hizo en salud y pensión, ello constituye mora, siendo un deber inexcusable de la ARL llevar a cabo la gestión de cobranza, sin que el retardo del empleador en cubrir ese específico aporte se pueda generar en un obstáculo para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a cargo de la entidad de seguridad social.

La Corte respecto al error, inexactitud, inconsistencia u omisión en que incurra el empleador en la declaración de autoliquidación de aportes o registro de novedades, ha adoctrinado que ello no siempre implica que éste deba Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 45 asumir el pago de las prestaciones de la seguridad social. Así lo dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 33375, en la que se dijo: Para la Sala, la norma acusada cuando establece que sea de “responsabilidad exclusiva del aportante”, no implica que en todos los casos esa responsabilidad del empleador por errores u omisiones en el reporte de novedades de sus trabajadores, se traduzca en que tenga a su cargo el pago de la prestación como parece entenderlo el Tribunal.

Ni tampoco una correcta hermenéutica de la disposición conduce a que cuando el empleador comete errores en los reportes de novedades y “se afecte el derecho sustancial del afiliado, no será el ente gestor de la seguridad social el encargado de la cobertura del riesgo sino el responsable de la omisión o declaración errónea, como lo plantea el recurrente. […] El contenido de la responsabilidad a que se refiere la norma no conduce a esa consecuencia única.

En cada caso deberán analizarse las secuelas jurídicas de las omisiones u errores del empleador, teniendo en cuenta otros factores que incidirán en su determinación, como serían el comportamiento de la administradora de cara a sus deberes legales frente al aportante incumplido, la entidad de la falta y sus efectos, de tal manera que la sanción resulte proporcional a la conducta irregular del patrono. De ese modo, la consecuencia jurídica para el empleador que incurre en un error u omisión, será en unos casos que la prestación de la seguridad social esté a su cargo, en otros el pago de las cotizaciones con los intereses de mora, o que se corrijan las inexactitudes en estricta concordancia con la situación laboral real del afiliado presentando las pruebas pertinentes.

Tampoco puede ser criterio exclusivo como lo plantea el recurrente que cuando se afecte el derecho sustancial del afiliado, la responsabilidad se desplaza del ente de seguridad social al empleador. La no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes, que generalmente conlleva la falta de pago de las cotizaciones, ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, que no implica el desplazamiento automático de la prestación a cargo del empleador, pues en los eventos en que medie incumplimiento de la administradora a su deber legal de cobro de las cotizaciones, estará radicada en cabeza de ésta, según la variación de criterio sobre los efectos de la mora patronal en pago de cotizaciones ocurrida en sentencia de 22 de julio de 2008, rad.

N° 34270. Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 46 Obviamente se trata de las cotizaciones causadas, quedando por fuera de ellas como es natural, las que se reclaman por periodos posteriores a la desvinculación formal de una administradora de pensiones. Por lo demás, la misma normatividad de la seguridad social prevé los mecanismos para corregir o enmendar los errores que se presentan en las autoliquidaciones lo cual es apenas lógico, porque lo contrario sería pensar que en esta materia las equivocaciones de buena fe serían insuperables.

El artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 -que modificó el artículo 31 del Decreto 326 de 1996 y que se dejó a salvo expresamente en la reglamentación llevada a cabo en el Decreto 1406 de 1999-, junto con el artículo 30 ibídem, los cuales deben ser leídos en armonía con la disposición acusada, contemplan la posibilidad de corrección de datos incluidos en la autoliquidación de aportes con excepción hecha de las afiliaciones retroactivas, y la procedencia de glosas por parte de la administradora entre otras, cuando se reporten novedades que no ocurrieron (literal c del artículo 30 citado), con el respectivo pago de la sanción por mora cuando a ello hubiere lugar.

En el sub lite, el yerro jurídico del Tribunal estuvo entonces en entender que de conformidad con la norma acusada por el error en que incurrió el empleador en la novedad de desafiliación del causante, de manera automática éste quedó por fuera del amparo de la seguridad social, y el pago de la pensión a favor de sus beneficiarios pasó a ser obligación patronal.

Si el Tribunal estableció, pues así lo expuso en la sentencia que “el causante se encontraba laborando al servicio de TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A. para el 27 de junio de 2000 fecha en que se produjo su fallecimiento, según lo aceptó el representante legal al absolver interrogatorio de parte (fl. 235), y se desprende de la liquidación final de acreencias laborales (fl. 34) y que en un hecho desafortunado, por error endilgable al Departamento de Recursos Humanos, lo desafilió del Sistema de Seguridad Social en Pensiones el día 15 de junio de 2000”, hechos que se entienden admitidos dada la orientación jurídica de la acusación, equivoca el juicio jurídico cuando concluye con base en la norma acusada que una vez registrada la novedad de desafiliación, la responsabilidad del reconocimiento de la pensión ipso facto se desplazó y quedó radicada en cabeza del empleador.

Si aceptó que se trató de un error involuntario en la presentación de la autoliquidación, pues la mala fe o la intención patronal de defraudar al sistema de seguridad social no se alegó ni probó en el proceso- y además tuvo la certeza de que la relación laboral continuó hasta la muerte del trabajador, resultan desproporcionadas a la luz del entendimiento del artículo acusado y de los fines de la seguridad social, tanto la sanción que le impuso al patrono de tener a su cargo la pensión, como la Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 47 consecuente desprotección que injustificadamente decretó en perjuicio de los beneficiarios del afiliado, al dejarlos por fuera del alero de la seguridad social, pues para ellos es innegable que resulta más beneficioso que su pensión esté a cargo de la Administradora y no del patrono. (Subrayas fuera del texto) En suma, esa conducta equivocada del empleador de reportar cero «0» días laborados en el ciclo de septiembre de 2009, no puede tener como consecuencia la afectación en la subrogación del riesgo frente a la administradora demandada, en la medida que previamente a la ocurrencia del accidente de trabajo existió la afiliación del trabajador a la ARL, a efectos de que fuera el sistema de seguridad social el responsable en el pago de la prestación, la que, se insiste, se mantuvo en vigor hasta la fecha del deceso del afiliado ocurrida el 13 de septiembre de la misma anualidad.

Dicha situación fáctica se enmarca en lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1530 de 1996, que consagró que «Será responsable del pago de las prestaciones de que trata el Decreto 1295 de 1994, la entidad Administradora de Riesgos Profesionales a la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento de ocurrir un Accidente de Trabajo o se diagnostique una enfermedad profesional», obligación que continuará a pesar de la desafiliación posterior; precepto legal que conforme a lo expuesto en sentencia CSJ SL, 17 ag. 2004, rad. 22149, supone la existencia previa de una obligación, que no desaparece por razón de la ulterior desafiliación al Sistema, o en otras palabras se tiene que: […] supone la existencia previa de una obligación, ya causada, pero que aún esté en curso, de manera que el posterior traslado Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 48 del afiliado a otra administradora de riesgos profesionales, o su desvinculación laboral o la desafiliación del sistema, no interrumpe el cumplimiento de dicha obligación. Así las cosas, los anteriores hechos deben suceder después de ocurrido el accidente de trabajo o de presentarse la enfermedad profesional, lo cual tiene un sentido lógico dentro de la estructura de este sistema, porque si el acaecimiento del riesgo profesional precede a la desafiliación o a los otros dos eventos, no tiene por qué afectar el derecho al pago de las prestaciones que ofrece el sistema; en tanto que si, como lo consideró con acierto el Tribunal, el accidente de trabajo o la enfermedad es posterior a la desafiliación, la administradora no debe asumir la cobertura del riesgo.

(Subrayas fuera del texto) Por todo lo expuesto, surge evidente que el Tribunal incurrió en los yerros enrostrados, por ende, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso de casación. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para confirmar la decisión de primer grado en cuanto declaró responsable del pago de la pensión de sobrevivientes a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., sin que hubiera sido objeto de reproche por parte de esa entidad la condición de beneficiarios de los demandantes.

En ese orden de ideas, solo resta por definir si en el asunto operó la excepción de prescripción, en tanto en la sustentación del recurso de alzada la ARL apelante consideró que la misma se había configurado. Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 49 Al efecto, en el plenario aparece acreditado: i) que el señor Rubén Darío Gallego Carmona falleció el 13 de septiembre de 2009 (f.o 2); ii) que la pensión de sobrevivientes fue solicitada por los demandantes, la que fue negada a través de Resolución 00463 del 9 de febrero de 2011 en la cual se resolvió: «Dejar en cabeza del empleador EMPLEAMOS S.A. [ ] el reconocimiento y pago de la prestación económica» (f.o 7 a 10); iii) que contra esa determinación la sociedad empleadora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (f.o 70 a 76), los cuales fueron resueltos a través de los actos administrativos 01508 de mayo de 2011 (f.o 78 a 81) y 01775 de junio de 2011 (f.o 83 a 87), actuación esta última que fue notificada pero al empleador el 16 de junio de ese año (f.o 82) y; iv) que la demanda inicial se presentó el 2 de julio de 2014 (f.o 19 y 20).

Conforme a los anteriores hechos, para la Corte no se configuró el aludido medio exceptivo, en tanto emerge que la solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de la ARL demandada, los causahabientes la presentaron dentro de los tres años siguientes al fallecimiento del afiliado, con lo que interrumpió dicho término, el cual comenzó a correr nuevamente desde la notificación de la respuesta a la reclamación administrativa, mas no desde su expedición (CSJ SL12148-2014, rad. 43692).

Entonces como no existe constancia de la fecha en que a los beneficiarios demandantes se les notificaron los actos Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 50 administrativos que resolvieron la aludida solicitud, no es posible inferir que éstos dejaron transcurrir más de tres años para presentar la demanda inaugural lo que aconteció como se dijo el 2 de julio de 2014, correspondiéndole a la accionada, en virtud de la carga de la prueba, acreditar que entre la fecha en que se agotó la reclamación administrativa y la que se acudió a la jurisdicción transcurrió un tiempo superior, lo cual no hizo, además el derecho pensional es imprescriptible, solo se verían afectadas las mesadas causadas, lo que en esta oportunidad no acontece, máxime que hay involucrados menores.

En la sentencia rememorada CSJ SL12148-2014, rad. 43692, sobre quien como interesado debe demostrar la fecha en que se surtió la reclamación administración, para el caso debidamente notificada, se precisó: Por ello, al no tener convicción el Tribunal del momento a partir del cual se notificó la decisión de la reclamación, mal hizo en aplicar la prescripción a partir de la fecha en que se elaboró o se remitió, máxime si la entidad accionada, quien era la interesada en que se decretara a su favor la prescripción, no allegó la constancia de comunicación. En consecuencia, la sentencia se casará, dado que, la ausencia de notificación de la respuesta impide la reanudación del término prescriptivo, el cual se entiende suspendido indefinidamente desde la fecha de presentación de la petición hasta que se produzca -y notifique- la decisión que la resuelva, lo anterior en los términos del art. 6º C.P.T y S.S en su versión posterior a la sentencia C-792/2006.

(Subraya la Sala). Así las cosas, por todo lo expuesto, no le asiste razón a la demandada Positiva Compañía de Seguros S.A., en los aspectos objeto de reproche esgrimidos en el recurso de Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 51 apelación, por consiguiente, se confirmará íntegramente la decisión condenatoria de primer grado que declaró responsable a la ARL convocada al proceso.

Las costas de primera instancia en los términos dispuestos por el a quo y no se causan en la alzada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario laboral que promueve TERESA DE JESÚS SOTO AGUDELO en nombre propio y en representación de sus menores hijos DAVID ALFONSO, RUBÉN DARÍO y ESMERALDA GALLEGO SOTO contra EMPLEAMOS S.A. y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., que revocó el fallo de primera instancia. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia dictada en primera instancia el 19 de agosto de 2015, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas.

SEGUNDO: COSTAS, como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 73925 SCLAJPT-10 V.00 52 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.