CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4579-2020 Radicación n.° 75478 Acta 43 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró JOSÉ ANTONIO BENITO HERNÁNDEZ.
I.
ANTECEDENTES José Antonio Benito Hernández llamó a juicio al Banco Popular, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 9 de mayo de 2010, mesadas adicionales, retroactivo pensional, indexación de la base salarial, intereses moratorios y costas. Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios a la demandada, desde el 4 de abril de 1974, como trabajador oficial, relación que continuaba vigente a la fecha de presentación de la demanda; que nació el 9 de mayo de 1955 y cumplió 55 años el mismo día y mes de 2010; que al momento de cumplir 20 años de servicio el 4 de abril de 1994 la entidad tenía el carácter de empresa de economía mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que para el año 2013 su sueldo básico era de $3.446.629 y el promedio del último año era de $5.769.944; que solicitó la pensión y le fue denegada mediante Comunicación 921- 00514-2013.
Indicó, que en el Banco Popular se encuentra vigente el acuerdo convencional suscrito el 1º de enero de 2012 con la UNEB, en el cual se encuentra pactado un auxilio de retiro por pensión, el cual se fijó en $4.488.187 (f.° 2 a 6, del cuaderno principal). Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral, la vigencia de la relación, la reclamación y su negativa; de los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, prescripción de la acción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de causa para pedir, Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 3 subrogación del riesgo de vejez en el ISS y genérica (f.° 34 a 45, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de diciembre de 2015 (f.° CD 160 y 161, ibidem), condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación, a partir del 9 de mayo de 2010; sin embargo, condicionó su disfrute a que se acredite el retiro definitivo del servicio, le absolvió de las restantes peticiones e impuso costas a la demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la apelación de la entidad bancaria, con sentencia del 5 de julio de 2016 confirmó el primer proveído y la gravó con costas (f.° CD 168 y 169, ibidem). En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó el problema jurídico en determinar «si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con cargo a la demandada».
Para resolver la controversia, memoró las sentencias CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 37045; CSJ SL, 23 may. 2002, rad. 17388; CSJ SL, 11 dic. 2002, rad. 18963 y CSJ SL, 18 Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 4 feb. 2003, rad. 19440, proferidas en contra de esta entidad bancaria, en las que esta Corporación ha considerado que […] si un trabajador oficial para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993 se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad, se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior, aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora, su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acreditados los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.
Estableció que, dentro del proceso no se controvertía que el actor inició labores en el Banco Popular el 4 de abril de 1974, según las documentales de folios 47 a 49 del cuaderno principal; que al 1º de abril de 1994 contaba 19 años, 11 meses y 27 días de servicios; que era trabajador activo de la entidad; que era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, bajo la égida de la Ley 33 de 1985 era dable estudiar su derecho pensional; que cumplió 55 años el 9 de mayo de 2010; que el Acto Legislativo 01 de 2005, porque antes de su vigencia reunió los requisitos con amplitud.
En cuanto a la subrogación de la prestación a cargo del ISS, indicó que esta Sala en sentencia CSJ SL, 31 jul. 2012, rad. 52241, en proceso contra el Banco Popular, conceptuó que la cotización efectuada a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de ninguna manera releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993; aunque prevé la Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 5 posibilidad de la compartibilidad, quedando a su cargo únicamente el mayor valor si lo hubiere.
Con relación al encargado del pago de la pensión, dijo que no estaba en cabeza de la caja de previsión social, sino de la entidad empleadora, como dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a la sociedad enjuiciado de todas las pretensiones promovidas en su contra por José Benito Hernández (f.° 8, del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de, Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 6 los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.
Aduce que el Tribunal cimentó su decisión en pronunciamientos de esta Corporación, de las cuales tiene un entendimiento equivocado, pues no observó que el cambio de composición accionaria del banco demandado mientras el actor se encontraba a su servicio y estaba afiliado al ISS, afecta la naturaleza de su vinculación; que en esa medida, resulta inaplicable la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal y como lo ha dispuesto esta Sala, dichas normativas serían pertinentes, solo en caso que el funcionario hubiese finalizado sus servicios como trabajador oficial, situación que no acontece en el sub judice, dado que el demandante continuó como trabajador privado al servicio del Banco Popular después del 21 de noviembre de 1996, fecha en que éste se privatizó. Indica, que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal que debe regir a sus servidores y, en consecuencia, para la data en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión deprecada (9 de mayo de 2010), regía era el privado y no el correspondiente a los Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 7 empleados oficiales.
Ello, por cuanto a la edad mínima pensional no llegó en el tiempo en que el banco fue de carácter oficial y, por tanto, tenía una mera expectativa de pensionarse, conforme se indica en la sentencia CC C-147- 1997. Argumenta, que la Corte Constitucional ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores en los que se incluye los empleados oficiales previo cumplimiento de los requisitos allí consagrados, razón por la cual, aquel aplicable es el propio de los trabajadores particulares, dado que fueron asegurados por el ISS, entidad que sí tiene la capacidad de asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que se solicita, dado que según el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez remplazó a la pensión de jubilación que consagraba las anteriores preceptivas.
Agrega, que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó dicho instituto, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, los empleados de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal que para esos efectos están asimilados a trabajadores particulares, calidad que previamente estableció el artículo 3º ibidem.
Reitera, que las normas aplicables al promotor del litigio son la Ley 90 de 1946, los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 8 1990 y los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977, no la Ley 33 de 1985. Así, en su criterio, independientemente de la calidad de trabajador oficial que tenía el accionante hasta el 21 de noviembre de 1996, se asimiló a uno particular y, por tanto, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos exigidos por Colpensiones, a quien le corresponde su reconocimiento (f.° 8 a 16, del cuaderno de la Corte) VII.
RÉPLICA Considera improcedente el estudio del recurso, porque la modalidad seleccionada para orientar el ataque, esto es la interpretación errónea solo tiene lugar cuando el operario judicial da a una norma un razonamiento equivocado, pero, al fundarse la inconformidad en las cinco sentencias proferidas por esta Corporación, que relaciona el sentenciador, no podría ajustarse a ese submotivo, ya que de ellas extrae la recurrente que al cambiar la composición accionaria se afectó la naturaleza de la vinculación y esa circunstancia las hace inaplicables a la controversia.
Manifiesta, que fue errada la formulación del cargo, porque la Sala no puede colegir el yerro anterior; empero, si así lo hiciera, no podría modificarse la decisión, porque el cambio de naturaleza no afectó los derechos adquiridos del demandante ni el contrato de trabajo suscrito por este; en consecuencia, solicita la confirmación de la sentencia de segundo grado (f.° 19 a 22, ibidem).
Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición en el reparo técnico que realiza a la acusación, puesto que en otras oportunidades la Sala ha asentado que, cuando la sentencia se fundamenta en pronunciamientos jurisprudenciales, cuyo recto entendimiento y aplicación son cuestionados por la censura, lo procedente es atacar la decisión por vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, aunque no de dichos proveídos, sino de las normas que fueron basamento de las decisiones que ellas contienen y que trascienden al derecho reclamado o que fue conferido, según quien acuda en casación (CSJ SL, 22 nov. 2006, rad. 27237;
CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35279; CSJ SL3179-2016; CSJ SL20025-2017; CSJ SL1374-2018 y CSJ SL1392-2018). En atención a lo manifestado por la impugnante, corresponde a la Sala decidir si atinó el Tribunal al conceptuar el régimen pensional aplicable al promotor de la litis, esto es, si por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales operó la subrogación de tal prestación, excluyendo de responsabilidad a la demandada o, si pese al cambio de naturaleza jurídica de esta, hay lugar a imponerle al banco demandado el reconocimiento de la prestación contenida en la Ley 33 de 1985.
Dada la senda elegida por la censura, son aspectos incontrovertidos que: i) el demandante fue vinculado al Banco Popular el 4 de abril de 1974; ii) nació el 9 de mayo de Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 10 1955; iii) al 1º de abril de 1994 contaba 19 años, 11 meses y 27 días de servicios y era trabajador activo de la entidad en el curso de la demanda; iv) era beneficiario del régimen de transición; v) cumplió 55 años el 9 de mayo de 2010; vi) fue afiliado al ISS por su empleador; vii) el Banco Popular fue una empresa industrial y comercial del Estado hasta el 21 de noviembre de 1996.
El sentenciador definió, conforme a precedentes de esta Corporación, que por el cambio de la condición jurídica del banco no pueden mutar los derechos de los trabajadores que acrediten los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación y que la afiliación a una administradora de pensiones no subroga la obligación pensional del empleador.
Coincidente con lo anterior, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL16844-2015, CSJ SL1972-2018, CSJ SL3801-2018 y CSJ SL2166-2019 en las cuales explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse.
En este orden, la providencia confutada está en total acuerdo con lo que en los precedentes atrás mencionados se ha dicho sobre el efecto de la afiliación, puesto que la misma Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 11 no es impeditiva para la obtención de la pensión de jubilación oficial, porque para este no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social.
En reciente pronunciamiento CSJ SL2223-2020, en proceso seguido contra la misma demandada, la Sala se refirió sobre este punto, así: En efecto, el carácter público de los servicios prestados en calidad de trabajador oficial, no desaparecen por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad o porque el trabajador efectúe cotizaciones al ISS, pues ello no tiene el alcance de alterar situaciones consolidadas, como lo es el cumplimiento del tiempo exigido en la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión. En las condiciones anteriores, para esta Sala, resulta dable concluir que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por lo tanto, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fija la suma de $8.480.000 como agencias en derecho, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 75478 SCLAJPT-10 V.00 12 sentencia dictada el cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ANTONIO BENITO HERNÁNDEZ contra el BANCO POPULAR.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.