Radicación n.° 57607 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4579-2018 Radicación n.°57607 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por YEINY ESPITIA OSPITIA contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. I.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se declarara que es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Sintraemsdes Subdirectiva Bogotá y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., y en consecuencia, que se ordene que la accionada debe reconocer y pagar la pensión de jubilación convencional, establecida en el art. 76 del instrumento extralegal vigente para 2008-2011, y las costas procesales.

Para obtener las anteriores pretensiones, indicó que se encuentra vinculada a la entidad accionada a través de contrato de trabajo a término indefinido como trabajadora oficial, desde el 1 de septiembre de 1989; que ocupa el cargo de Profesional Especializado; que percibió durante « el último año de servicios anteriores al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios» que prevé la convención colectiva, un salario promedio mensual de $10.452.233,oo; que tiene menos de 50 años de edad, por lo cual en los términos de la norma extralegal, por cada 4 meses de servicio adicional al vigésimo, se habilitará 1 año para la edad; que cumplió 20 años de servicios el 1 de septiembre de 2009, data a partir de la cual inició la habilitación, por lo tanto, cumplió los requisitos de tiempo de servicios y edad antes del 30 de julio de 2010; que agotó la reclamación administrativa (fs.º3 a 17).

El ente convocado a juicio se opuso a lo pretendido. De los hechos, aceptó la fecha de ingreso y el cargo de la accionante, que tiene una asignación fija como salario y otros beneficios convencionales que se liquidan dependiendo la fecha de corte de determinada prestación y no el indicado en la demanda; que no se dijo la norma convencional con la cual se habilita la edad para pensionarse; que el régimen pensional de la actora es el previsto en la Ley 100 de 1993; negó los demás. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado al reconocimiento de pensión de jubilación convencional, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y prescripción (fs.° 203 a 211).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 13 de marzo de 2012 (fs.º cd 234), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y en consecuencia absolvió a la demandada; impuso las costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionante, el 25 de abril de 2012, confirmó lo resuelto por el a quo.

Se abstuvo de imponer costas (fs.º CD 251). El ad quem consideró que el problema jurídico, consistía en establecer si la demandante cumplía con el requisito de edad para obtener la pensión de jubilación extralegal. Reprodujo el contenido del art. 76 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Sintraemsdes, subdirectiva Bogotá y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ESP, por considerar que era un « aspecto esencial » verificar si la actora satisfizo los requisitos establecidos en la norma referenciada.

No encontró controversia en que la demandante ingresó a trabajar al servicio de la accionada el 1 de septiembre de 1989, mediante contrato a término indefinido y que actualmente se desempeña en el cargo de Profesional Especializado, pues así lo afirmó en la demanda y lo aceptó la empresa convocada a juicio en su contestación, por lo que cumplió los 20 años de servicio el 1 de septiembre de 2009.

Tras revisar el registro civil de nacimiento (f.°42), afirmó que Yeiny Espitia nació el 10 de diciembre de 1962, por lo que al momento de cumplir 20 años al servicio de la empresa demandada, esto es, el 1 de septiembre del 2009, tenía 46 años, 8 meses y 22 días; dijo que la cláusula convencional aludida dispuso que aquellas personas que sean menores de 50 años se les habilitará por cada 4 meses de servicio adicional al vigésimo, un año para la edad.

En punto al caso en estudio, consideró necesario precisar que desde el 2 de septiembre del 2009 al 2 de enero del 2010, se habilita un año, del 3 de enero al 3 de mayo del 2010, por cumplir 4 meses más, se habilita otro año, que se suma a la edad de la trabajadora, para un total de 2 años, por lo que la actora contaría con la edad de 48 años, 8 meses y 22 días, debiendo acreditar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional a más tardar el 31 de julio de 2010, fecha de la que dijo « se mantendrían las reglas de carácter pensional contenidas en las convenciones colectivas, según el parágrafo 3 del Acto Legislativo 01 de 2005 ».

A continuación consideró que el art. 76 de la convención, únicamente contemplaba que por cada 4 meses posteriores al cumplimiento de los 20 años de servicio, se sumará un año a la edad en caso que el trabajador sea menor de 50 años, sin que se estableciera que en caso de no completarse los 4 meses requeridos, se sumara « proporcionalmente o por fracción como lo alega la parte demandante, razón por la cual, no puede pretender la recurrente que se le dé un alcance diferente al contenido en el mencionado artículo ».

Luego, estableció que: Acorde con el párrafo tercero del acto legislativo número 1 del 2005, tenemos que los beneficios contentivos en las convenciones colectivas fueron restringidos a un plazo máximo, esto es, hasta el 31 de julio de 2010 y, como quiera que quedó demostrado dentro del plenario con la documental ya relacionada que, si bien la actora cumplía con el requisito de haber laborado para la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, por 20 años, no sucede lo mismo frente a la edad requerida, pues se recuerda, la actora al 31 de julio de 2010 no alcanzó a cumplir los 50 años de edad requeridos a fin de acceder a la pensión de jubilación convencional peticionada; y si bien pretende la inconforme, se dé aplicación al principio de favorabilidad, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y al 4 de la convención colectiva, lo cierto es que, para que opere el principio de favorabilidad, es necesario que existan dos normas en conflicto actualmente vigentes y reguladora de la misma situación, supuesto que no se cumple en el caso de autos, pues la norma convencional es clara cuando establece el requisito que se podrá habilitar un año para la edad, esto es, trabajar 4 meses adicionales al vigésimo de servicio sin que se disponga, que se contará por fracción o proporcional en caso de ser el tiempo inferior a los ya aludidos 4 meses.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, por aplicación indebida de « los artículos 177, 187, 194, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254 y 258 del CPC; en concordancia con los Artículos 461, 467, 468, 469, 470, 476, 477 del C.S.T.». Le atribuye al Colegiado la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Organización Sindical SINTRAEMSDES SUBDIRECTIVA BOGOTA y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P consagró en su Artículo 76, la habilitación de edad en los siguientes términos: "ARTICULO 76: PENSION ESPECIAL DE JUBILACION A los trabajadores que hayan cumplido o que cumplan veinte (20) años de servicio a la EAAB ESP y que sean menores de cincuenta (50) años se les habilitará por cada cuatro (4) meses de servicio adicional al vigésimo, un (1) año para la edad.

Este cómputo se hará para efecto de reconocer la pensión de jubilación, a solicitud del trabajador o por disposición de la Empresa. La cuantía de esta pensión será equivalente al OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) del promedio mensual de todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicio" 2.- No haber dado por demostrado, estándolo que mi mandante Señora YEINY ESPITIA OSPITIA cumplió con los requisitos convencionalmente establecidos, a fin de obtener su pensión de jubilación de carácter convencional, esto es tiempo de servicios y edad. 3.- No haber dado por demostrado, estándolo que mi mandante, Señora YEINY ESPITIA OSPITIA habilitó la edad exigida convencionalmente, a fin de obtener su derecho pensional convencional. 4.- No haber dado por demostrado, estándolo que mi mandante a la fecha de presentación de la demanda contaba con menos de 50 años de edad, por lo cual, en los términos de la norma convencional por cada cuatro (4) meses de servicio adicional al vigésimo, se habilitaría un (1) año para la edad. 5.- No haber dado por demostrado, estándolo que mi mandante cumplió con 20 años de servicio el día 1 de septiembre de 2009, fecha en la cual inició la habilitación de edad, cuando contaba ya con 46 años, 8 meses y 24 días. 6.- No haber dado por demostrado, estándolo que mi poderdante habría de iniciar la habilitación de edad, a partir de la fecha en que efectivamente cumplió los 20 años de servicio, esto es, cuando contaba con 46 años, 8 meses y 24 días. 7.- No haber dado por demostrado, estándolo que habría de realizarse la respectiva conversión a días a fin de contabilizarse el periodo de habilitación de edad, lo anterior en consideración a que la demandante para tal fecha contaba con 46 años, 8 meses y 24 días como se indicó. 8.- No haber dado por demostrado, estándolo que se exigía así que la operación aritmética habría de realizarse en término de días y no de años o meses, por cuanto al 1 de septiembre del año 2009, fecha en que la accionante cumplió con 20 años de servicio, contaba no con 46 años de edad, sino 46 años, 8 meses y 24 días. 9.- No haber dado por demostrado, estándolo que mi para tal efecto, debía tenerse en cuenta que respecto de la edad establecida en la Convención Colectiva de Trabajo (50 años), mi mandante tendría que habilitar 7 días, 4 meses y 2 años, que equivalen a 847 días; lo anterior por cuanto para el 7 de Diciembre de 2009 habría cumplido un año más de vida. 10.- No haber dado por demostrado, estándolo que con posterioridad al vigésimo año de servicios mi mandante, al 30 de Julio del año 2010 laboró un total de 20 años 10 meses y 29 días, donde cada 4 meses (120) días equivalen a 1 año de edad (360) días.

Ello debe entonces calcularse en la siguiente forma: Edad a habilitar al 31 de Julio de 2010 2 años 4 Meses 7 Días Tiempo de servicios laborando con posterioridad al vigésimo 10 meses 29 Días En los términos de la norma convencional, por cada cuatro (4) meses laborados adicionales a los veinte (20) de servicios se habilita un (1) año de edad para pensión; en tal sentido se tiene: Tal como se verifica, con los 10 meses 29 días laborados con posterioridad a los 20, se habilita ampliamente el termino exigido para la edad de 2 años 4 meses 7 días, teniendo en cuenta que al 30 de Julio de 2010 había laborado 2 años y 89 días y el requisito a habilitar por Convención es de 2 años y 42 días; con lo cual se han reunido los requisitos establecidos convencionalmente para acceder a la pensión especial de jubilación convencional. 11.- No haber dado por demostrado, estándolo que el cumplimiento de los requisitos para pensión con la habilitación de edad de un (1) año por cada cuatro (4) meses adicionales al vigésimo de trabajo, se cumplieron por parte de mi mandante a partir del 30 de Julio del año 2010.

RÉPLICA Sostiene que el cargo se formuló de manera inapropiada, pues se acusa la sentencia del Tribunal por vía indirecta, y el sub motivo de la aplicación indebida, el cual es propio de la senda directa; que no se determinan las pruebas apreciadas y no estimadas; que el sentenciador no desconoció la existencia de normas convencionales. CONSIDERACIONES Reitera una vez más esta Corporación que el recurso extraordinario de casación no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda, a su arbitrio exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada.

Es necesario que al momento de la formulación del medio de impugnación y su posterior sustentación, cumpla con los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, en acatamiento a las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que la inobservancia de aquellos, acarrea que el recurso pueda resultar desestimable.

Desde esta perspectiva, encuentra la Sala que la sustentación del recurso adolece de errores que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de corregir por virtud del carácter dispositivo que rige al recurso extraordinario. Al tener en cuenta la vía fáctica seleccionada, se observa que el cargo carece de un desarrollo argumentativo frente al tipo de inconformidad que se plantea, con lo cual se contraría el requisito previsto en el lit. b) del num. 5º del art. 90 del CPTSS, el cual indica que «en caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió».

La recurrente no cumple la anterior exigencia, pues no señala ni enlista qué pruebas fueron equivocadamente estimadas y cuáles dejadas de apreciar, ni cómo incidieron tales falencias en los yerros fácticos denunciados, demostración que se concreta en un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de esa labor intelectual con las deducciones acogidas en la decisión del órgano judicial censurado.

También se observa que no realiza un análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, de tal modo que precisara la relación entre la providencia y los ataques que se le formulan, esto es, que emprendiera un desarrollo de cara a todas las apreciaciones jurídicas y probatorias que sirvieron de sustento al Tribunal. En ese orden, dejó incólume otro argumento que condujo al Tribunal a confirmar la absolución impartida en primera instancia, cual fue que de acuerdo con el párrafo 3 del Acto Legislativo 01 de 2005, se restringieron los beneficios convencionales hasta el 31 de julio de 2010, y que si bien la demandante cumplía el requisito de haber laborado para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., por 20 años, no acreditó tener los 50 años de edad requerida para obtener la pensión de jubilación convencional; a lo que agregó, que en su caso no aplicaba el principio de favorabilidad, pues no se trataba de dos normas en conflicto, en tanto que la cláusula extralegal era clara cuando estableció los requisitos sin que dispusiera el tiempo por fracción o proporcional en caso de este fuera inferior a los 4 meses adicionales al vigésimo del servicio.

Se dice lo anterior, por cuanto si bien en relación con estas circunstancias le atribuye al sentenciador un yerro que identifica con el número 10, lo cierto es que, como se dijo en párrafo que precede, no realizó un examen racional y crítico de los medios de convicción, y no efectuó argumentación alguna frente a los errores de hecho, que solo enlistó. Con todo, si la Sala dejara de lado las anteriores falencias y abordara el análisis de los yerros fácticos 5 y 10, relacionados con la habilitación de la edad, el único cargo propuesto tampoco tendría vocación de prosperar.

Se dice lo anterior, por cuanto la Convención Colectiva de Trabajo 2008-2011, pactada entre Sintraemsdes y la entidad demandada se suscribió con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por tanto, no era posible acordar condiciones para habilitar la edad a efectos de conceder una pensión convencional, como quiera que a partir de la reforma constitucional mencionada no es permitido crear o mantener tal prerrogativa extralegal en materia pensional.

El Colegiado al estudiar el caso, estableció que para obtener la pensión de jubilación prevista en la cláusula 76, se exigía acreditar 20 años de servicio y 50 de edad; y, que para aquellos trabajadores que no hubiesen cumplido la edad requerida, esta se habilita a razón de 1 año por cada 4 meses de labores adicionales a los 20 años señalados.

Posteriormente, verificó el cumplimiento de los requisitos antes mencionados y señaló que la demandante contaría con 48 años, 8 meses y 22 días a más tardar el 31 de julio de 2010, fecha límite hasta donde se mantendrían y aplicarían las reglas de carácter pensional, de acuerdo a los términos del Acto Legislativo 01 de 2005. Agregó que en caso de completarse los 4 meses requeridos, la norma extralegal no dispuso proporcionalidades o fracciones para la habilitación de la edad.

Pues bien, prevé el artículo convencional que « A los trabajadores que hayan cumplido o que cumplan veinte (20) años de servicio a la EAAB – ESP y que sean menores de cincuenta (50) años se les habilitará por cada cuatro (4) meses de servicio adicional al vigésimo, un (1) año para la edad», no se observa que la disposición de marras haya previsto la proporcionalidad para establecer la edad que podría habilitarse, en virtud al tiempo de servicios adicional a los primeros 20 años de trabajo ni que la operación aritmética se debiera practicar en días, de tal modo que no se observa que el Tribunal haya incurrido en error al apreciar la prueba del texto convencional.

De igual modo, se advierte que la habilitación de la edad parte del cumplimiento de los 20 años de servicio, los cuales se contabilizan como punto de inicio para proceder a aplicar el beneficio, que no al 30 de julio de 2010, como lo pretende la censura en busca de obtener un tiempo adicional como es el de 10 meses y 29 días. Así las cosas, la recurrente no cumplió con demostrar la comisión de los errores de hecho que le atribuyó a la sentencia impugnada, y por ello, esta se mantiene incólume debido a la doble presunción de acierto y legalidad de la que se encuentra revestida.

El cargo, en consecuencia, se desestima. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se efectuará conforme lo establece el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de abril de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que promovió YEINY ESPITIA OSPITIA contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 14