SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4577-2021 Radicación n.° 83568 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JONATHAN STEVEN VARGAS SARMIENTO, ANDERSON ALEXIS VARGAS SARMIENTO y CARMEN CECILIA SARMIENTO RODRÍGUEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de ÁLVARO YESID VARGAS SARMIENTO, contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que los recurrentes promueven contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Los accionantes instauraron demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones, con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de Álvaro Vargas Hernández, a partir del 19 de septiembre de 2009, «bajo los parámetros y condiciones de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993»; los intereses moratorios; la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones narraron que la demandante Carmen Cecilia Sarmiento Rodríguez contrajo matrimonio con Álvaro Vargas Hernández el 14 de octubre de 1995, unión de la cual nacieron Jonathan Steven, Anderson Alexis y Álvaro Yesid Vargas Sarmiento, quien es menor de edad; y que su cónyuge y padre, respectivamente, falleció el 19 de septiembre de 2009.
Dijeron que solicitaron la pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante Resolución 003221 de 2010, argumentando que el causante no cotizó el número mínimo de semanas exigidos en la ley, decisión que se mantuvo al resolver el recurso de reposición que interpusieron; y que el 22 de diciembre de 2015 y el 4 de abril de 2016, nuevamente reclamaron la referida pensión y que a través de los actos administrativos GNR 44939 y GNR 138772 de 2016 Colpensiones volvió a negarla.
Agregaron que el asegurado cotizó un total de 335 semanas así: del 23 de febrero de 1993 al 30 de enero de 1999 y desde el 1 de febrero hasta el 19 de septiembre de 2009; y que cumplió con los requisitos previstos en el artículo Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 3 46 de la Ley 100 de 1993. Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la calidad de cónyuge e hijos invocada por los demandantes respecto al finado Álvaro Vargas Hernández, la fecha del deceso del afiliado, las solicitudes elevadas por los accionantes tendientes al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las respuestas brindadas por la entidad de seguridad social; y de los demás supuestos fácticos, manifestó que no le constaban o que eran apreciaciones de la parte actora.
En su defensa manifestó que el fallecido aportó un total de 336,87 semanas, pero no cumplió con los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes, en la medida que no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, tal como lo exige la Ley 797 de 2003, normativa vigente para ese momento. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 24 de abril de 2018, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra; declaró probada la excepción de cobro de lo no debido; ordenó que se surtiera el grado Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 4 jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; e impuso costas a cargo de la parte vencida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con sentencia del 23 de mayo de 2018 confirmó el fallo de primer grado. No impuso costas en la segunda instancia. El ad quem indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si a la parte demandante le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de Álvaro Vargas Hernández.
Aludió a los documentos allegados al plenario y dijo que de estos se colegía que el trabajador se afilió a la seguridad social el 23 de febrero de 1993 y que, para la data de su muerte, hecho ocurrido el 19 de septiembre de 2009, estaba cotizando. Señaló que las disposiciones aplicables eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por ser las vigentes para el momento del óbito; se refirió al contenido de esa disposición y consideró que debía verificar si el causante aportó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso.
Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que del reporte de semanas cotizadas visible a folios 69 se desprendía que en ese interregno sufragó 34,29, de allí que no cumplió con los requisitos mínimos exigidos. Pasó a referirse al principio de la condición más beneficiosa, para lo cual mencionó una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 6 de diciembre de 2008, dijo que para dejar causado el derecho bajo la aplicación de ese postulado, era necesario que el afiliado, además de cumplir con las semanas cotizadas en el año anterior a su muerte, debía también haber satisfecho esa densidad de aportes en el último año de vigencia de la ley inmediatamente anterior que se pretende aplicar, que en el presente caso, corresponde a la Ley 100 de 1993.
Luego citó un aparte de la sentencia CSJ SL4650-2017, en donde la Corte se refirió al caso donde el «afiliado no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando»; y el ad quem coligió lo siguiente: […] debido a que el fallecimiento del señor Álvaro Vargas Hernández acaeció el 19 de septiembre de 2009, como se evidencia en el registro civil de defunción que obra a folio 17 del plenario, no se reúne la totalidad de los pedimentos establecidos por la jurisprudencia laboral, para la aplicación de la condición más beneficiosa, a más que entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero 2003, el causante cotizó cero semanas.
Al amparo de lo anterior indicó que debía confirmarse la decisión absolutoria del a quo, sin que fuera necesario analizar si los accionantes tenían la condición de beneficiarios de la pensión reclamada. Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia de segundo grado; que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en el libelo genitor. Con tal propósito formula dos cargos que son replicados, que se estudiarán en el orden propuesto.
VI. CARGO PRIMERO Los recurrentes lo proponen así: La sentencia acusada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36, 39, 46, 47, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política y la Sentencia SU 005 de 2018. En el desarrollo del ataque, la censura transcribe un pasaje de la sentencia de segundo grado, y asevera que el Tribunal se equivocó al aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto la parte demandante invocó para la definición del asunto las normas originales de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en razón a que el finado era un cotizante activo y Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 7 también aportó 32 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, con lo cual satisfizo las exigencias previstas en el artículo 46 ibidem. Afirman que ostentan la condición de beneficiarios de la prestación; y manifiestan que: Así las cosas, resulta evidente que el juez colegiado, omite aplicar el principio de favorabilidad en concurso con la condición más beneficiosa, que legal y constitucionalmente le asiste a mis patrocinados, pues si bien reconoce que el causante señor Álvaro Yesid Vargas Sarmiento (Q.E.P.D.), cotizó 335 semanas, decide inaplicar el mismo bajo la consideración de no ser procedente la condición más beneficiosa, para derivar en la decisión de imponer la absolución de Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda, desconociendo los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que en temas de similares presupuestos fácticos y jurídicos han señalado, además de lo preceptuado en la Ley 100 de 1993.
Luego transcriben el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, junto con algunos pasajes de las sentencias CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758; CC C789-2002; CC C1024-2004; CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 49058; y CC SU005-2018; y reiteran que el afiliado dejó causado el derecho bajo los parámetros del artículo 46 de la ley de seguridad social, el cual lo rige «con base en lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 16 del CST, en aplicación igualmente del conjunto de postulados y de la naturaleza misma del derecho a la Seguridad Social con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente».
Arguyen que el finado «ya tenía consolidado un amparo para dejar causada la prestación dentro del régimen antiguo», de allí que sería una «paradoja jurídica» negar la prestación por no Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 8 haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a su muerte. Resaltan que el asunto se debió resolver aplicando el principio de la condición más beneficiosa; y citan pasajes de las sentencias CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280 y CSJ SL, 14 nov. 2006, rad. 29179.
Afirman que el Tribunal se limitó a informar que en el asunto no se aplicaba el referido principio; y añaden que: En conclusión, la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales, y haber aplicado de manera correcta el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa a la demandante para que así se ordenara el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme se peticionaron en la demanda, esto es, bajo los parámetros y condiciones con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y no la Ley 797 de 2003 como indebidamente lo hizo.
VII. LA RÉPLICA La demandada manifiesta que la censura en el ataque alude a cuestiones fácticas, las cuales son ajenas al sendero del puro derecho, pero que, en todo caso, el Tribunal aplicó correctamente la Ley 797 de 2003 al sub lite, toda vez que era la normativa vigente para el momento del deceso del afiliado, hecho que ocurrió el 19 de septiembre de 2009, quien no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento.
Añade que la condición más beneficiosa solo se aplica a situaciones acaecidas hasta el 29 de enero de 2006, tal como se expuso en sentencia CSJ SL4650-2017, de allí que en el presente asunto no es viable acudir a lo dispuesto en el Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 9 artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, exigencias que, en todo caso, tampoco cumple, pues en el año anterior al tránsito legislativo, «puntualmente en el periodo del 29 de enero de 2002 al 29 de enero de 2003», el afiliado no efectuó cotizaciones.
VIII. CONSIDERACIONES En este asunto la parte recurrente persigue que se determine jurídicamente que a los demandantes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge e hijos del afiliado Álvaro Vargas Hernández, al amparo del principio de la «condición más beneficiosa», ya que, en su decir, la situación del fallecido se rige por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, pues el finado se encontraba cotizando para el momento de su deceso, hecho ocurrido el 19 de septiembre de 2009, aunado a que en el último año de vida hizo aportes por más de 26 semanas y cotizó un total 335.
Dada la vía directa escogida para orientar el ataque, no son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el afiliado, como ya se dijo, falleció el 19 de septiembre de 2009; ii) que estuvo asegurado al ISS y cotizó 335 semanas, entre el 23 de febrero de 1993 y la data de su muerte; iii) que en los tres años anteriores al fallecimiento, es decir, del 19 de septiembre de 2006 al mismo día y mes del año 2010, aportó 34,29 semanas y; iv) que en el año anterior al momento en que entró a regir la ley 797 de 2003, no efectuó cotizaciones.
Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 10 Las consideraciones tenidas en cuenta por el juez de apelaciones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, consistieron, en síntesis, en que siendo el deceso del afiliado el 19 de septiembre de 2009, la norma aplicable al asunto era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber cotizado 50 semanas, dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento; requisito que no se cumple en el sub lite, por cuanto, conforme a las pruebas, el causante en ese periodo cotizó 34,29 semanas al sistema de seguridad social en pensiones.
Estimó también el sentenciador de alzada, respecto al principio de la condición más beneficiosa, que para la aplicación de ese postulado tuitivo, el cual permitía resolver el asunto al amparo de la norma inmediatamente anterior, o sea el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, se requería acreditar una serie de exigencias que se han desarrollado jurisprudencialmente, las cuales tampoco se cumplían en el presente caso, en la medida que el señor Vargas Hernández falleció el 19 de septiembre de 2009, de allí que «no se reúnen la totalidad de los pedimentos establecidos por la jurisprudencia laboral», aunado a que, en todo caso, «entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero 2003, el causante cotizó cero semanas».
Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar como problema jurídico, si el Tribunal se equivocó al no dar cabida Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 11 al principio de la condición más beneficiosa para poder conceder la pensión de sobrevivientes reclamada, por no cumplirse, en su decir, las exigencias tanto legales como jurisprudenciales para su aplicación. Bajo el anterior contexto, la Sala comienza por advertir que le asiste entera razón al juez de apelaciones en su argumentación, como quiera que esta corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación es la que se encuentre vigente para la fecha del deceso del afiliado o pensionado (CSJ SL, 19 ag. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279– 2017, CSJ SL125-2018 y CSJ SL1278-2018).
Es decir, como en este caso el causante murió el 19 de septiembre de 2009, la preceptiva aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, debía dejar cumplido el requisito consagrado en esta normativa para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo cual no ocurrió, tal y como bien lo concluyó el juez de apelaciones, pues es un hecho indiscutido que el finado no cotizó 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.
Ahora bien, en cuanto a que, bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa se otorgue el derecho pensional suplicado, ello a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es oportuno destacar que, de acuerdo con el criterio actual de esta Sala Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 12 (CSJ SL4650-2017), es viable la aplicación de este postulado en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, cuando la contingencia de la muerte se presente dentro de la vigencia de esta última disposición, pero bajo el cumplimiento de determinadas reglas.
En efecto, en la providencia referida se determinó una temporalidad para la aplicación de este principio, esto es, que solo es posible diferir los efectos de la Ley 797 de 2003 hasta el 29 de enero de 2006, que se equipara a tres años; término que se estimó razonable, proporcional y favorable para aquellas personas que tenían una situación jurídica concreta al momento del tránsito legislativo y, por ende, debía protegerse.
Para ello, se adujo que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida, porque generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar. Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 13 Al respecto, en la citada decisión CSJ SL4650-2017, rad. 45262, se puntualizó: Entonces, algo debe quedar muy claro.
Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 14 de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez.
Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado. Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.
Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
Así, la Corte considera que el periodo máximo para aplicar el aludido principio es de tres años por ser este el tiempo que la Ley 797 de 2003 estableció como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente; plazo con el que se logra un Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 15 punto de equilibrio y se conservan razonablemente por un lapso determinado, los «derechos en curso de adquisición»; lo que significa, que, en este caso, el fallecimiento ocurrió por fuera del lapso de protección o temporalidad, en la medida que la muerte acaeció el 19 de septiembre de 2009, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2006.
A lo anterior se suma que aun si la Corte dejara de lado la aludida temporalidad, lo cierto es que, tampoco hay lugar a aplicar la denominada «condición más beneficiosa», por cuanto, tal como de manera acertada lo coligió el Tribunal, el afiliado al momento de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 no se encontraba cotizando y tampoco aportó 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data de dicho tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, por tener cero «0» cotizaciones en ese interregno; requisito necesario para poder considerar que tenía una expectativa legítima que pudiera ser objeto de protección, tal como se explicó en la referida sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se indicó lo siguiente: Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Entonces, como el causante no cumplió el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años anteriores al fallecimiento, la prestación no se causó con sustento en la Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 16 previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, además de que como bien lo determinó la alzada, en este asunto en particular, no se cumplen los presupuestos para dar cabida a la llamada condición más beneficiosa.
Finalmente, si se analiza la pretensión alegada conforme al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, hay que decir que esa disposición dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes respecto de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para tener derecho a una pensión de vejez.
Dicha preceptiva es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.
El citado precepto legal contempla otra hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que corresponde a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, para el caso el año 2009 que exige 1150 semanas cotizadas, con las que no cuenta el causante por tener apenas 335, densidad de semanas que hace innecesario auscultar si el finado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ese número de aportes de entrada resulta Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 17 insuficiente para eventualmente acceder a la prestación de vejez bajo las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, que permita a su vez obtener la pensión de sobrevivientes reclamada.
Expuesto lo anterior, concluye la Sala que en el sub lite tampoco hay lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida en aplicación del mencionado parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, la acusación no puede prosperar.
IX. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia de violar directamente, «en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993». En la demostración del cargo, la censura expone que la finalidad del ataque es: […] el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al cuarenta y cinco por ciento (45%) del ingreso base de liquidación de lo cotizado durante toda la vida laboral, a partir del 19 de septiembre de 2009 hasta la fecha en la cual se incluya en nómina de pensionados de Colpensiones dicho reconocimiento.
Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 18 Realizada la anterior precisión, los recurrentes insisten en que hay lugar al reconocimiento de los intereses de mora, para lo cual se remiten a las consideraciones de la sentencia CSJ SL, 12 nov. 2009, rad. 35228. X. LA RÉPLICA La opositora expone que el cargo es confuso, toda vez que, frente a una misma disposición la censura alega dos submotivos de violación; añade que en razón a que no existe derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, no proceden los intereses moratorios peticionados.
XI. CONSIDERACIONES Los recurrentes refieren que el fallador de segundo grado quebrantó las normas sustanciales que incorpora en su escrito, por «[…] interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Al respecto valga recordar que tales submotivos, como es sabido, son excluyentes entre sí, dado que la interpretación errónea de la ley sustancial supone la aplicación de la norma y la solución del litigio con la disposición que corresponde, pero el sentenciador le da un entendimiento diferente al que realmente tiene, que es propia del género de violación de la vía directa o jurídica; en tanto que la infracción directa de un precepto legal, corresponde al error jurídico cometido por el Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 19 fallador de segundo grado en punto a que no se llamó a operar el precepto legal, lo que se traduce en su falta de aplicación, bien por desconocimiento o por rebeldía. Siendo ello así, esas modalidades de violación de la ley sustancial, no solo son excluyentes, sino contrarias, de suerte que al invocarse ambas en un mismo cargo, pone a la Corte en el papel de escoger cuál pudo ser la violación en que incurrió el Tribunal, labor que no es dable emprenderla de oficio, dado el carácter dispositivo y extraordinario del recurso de casación laboral.
Refuerza lo anterior, lo dicho entre otras, en sentencia CSJ SL, 18 jul. 2006, rad. 26900, en la que se indicó: Es que, como reiteradamente se ha dicho por la Corte, la aplicación indebida y la interpretación errónea son dos diferentes modalidades de violación de la ley sustancial y, precisamente, una de las características más notables de la infracción de la ley por "aplicación indebida" es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la "interpretación errónea" se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. Por lo anterior, interesa insistir en que no pueden agruparse en un mismo cargo modalidades incompatibles de infracción de la ley, como lo son las que prevé la casación del trabajo, esto es, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa de los mismos preceptos, ya que el ataque en el primero de los casos se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido; en tanto que, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella, o se le da un alcance que no le corresponde; y el quebranto en la última modalidad, es decir, cuando se infringe directamente el precepto, se traduce en la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto.
(Subraya la Sala). Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 20 Dicho de otra manera, no resulta lógico y menos jurídico que en la sentencia recurrida, como se sugiere en el cargo, el Tribunal simultáneamente hubiese dejado de aplicar una norma y a su vez la hubiese interpretado erróneamente, pues tales modalidades de violación respecto de una misma disposición legal, como se vio son excluyentes entre sí. Al margen de lo anterior, en el caso bajo examen, conforme lo pone de presente el opositor, es absolutamente claro que el juzgador de alzada no pudo incurrir en algún error jurídico, en razón a que la procedencia o no de los intereses moratorios consagrados en la preceptiva denunciada, estaban supeditados y se derivaban de la prosperidad de las pretensiones principales, que se recuerdan era el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual, como quedó visto, no tuvo vocación de prosperidad.
Dicho de otra manera, como el Tribunal no accedió a la condena principal implorada por la parte demandante, mal podía adentrarse en el supuesto fáctico o normativo previsto por el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para con ello hacer derivar la consecuencia jurídica allí prevista, pues para verificar su procedencia, era esencial acceder primero a la pretensión principal, en tanto resultaría absurdo negar las pretensiones principales e imponer las condenas accesorias o derivadas (intereses moratorios), cuando la única posibilidad lógica y jurídica para acceder a tal súplica, es que Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 21 se halle acreditado y demostrado el derecho a la pensión de sobrevivientes, la cual se itera, lejos estuvo de salir avante.
Lo expresado en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró JONATHAN STEVEN VARGAS SARMIENTO, ANDERSON ALEXIS VARGAS SARMIENTO y CARMEN CECILIA SARMIENTO RODRÍGUEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de ÁLVARO YESID VARGAS SARMIENTO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 83568 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.