CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60848 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4577-2018 Radicación n.° 60848 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNÁN HERRERA GÓNGORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP ETB.

I.

ANTECEDENTES HERNÁN HERRERA GÓNGORA llamó a juicio a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP ETB, para solicitar se condenara al pago del mayor valor en la reliquidación del cuarto quinquenio, incluyendo el monto total de los devengos causados en 360 días, como primas de navidad, de junio y de vacaciones completas; que se incluyeran como factores salariales todo lo devengado en el último año de servicios con sus respectivas doceavas; que, en consecuencia, se reliquidara y pagara la diferencia de cesantías definitivas e intereses a las mismas, al igual que la mesada pensional, a partir del 31 de diciembre de 2008; que se pagara la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, el perjuicio moral causado, así como todo derecho laboral que se encuentre probado, más las agencias en derecho y las costas (f.° 36, cuaderno principal).

Narró, que laboró en la ETB desde el 27 de julio de 1989 hasta el 30 de diciembre de 2008; que el 20 de enero de 2009, la empleadora le reconoció la pensión de la cláusula 3ª de la Convención Colectiva de Trabajo de 1992-1993, a partir del 31 de diciembre de 2008; que para liquidar las cesantías y su mesada pensional, la demandada tuvo como base salarial, $2,688.445; que la liquidación correspondiente al cuarto quinquenio ascendió a $8.065.329, cuya doceava parte es $672.111; que el 16 de marzo de 2010, solicitó que se incluyeran, para obtener el salario promedio, en forma completa, las primas de navidad, junio y vacaciones; que de la respuesta emitida por la ETB en abril de 2010, se observa que liquidó erradamente los factores salariales, al expresarlos en proporciones, no obstante que fueron causadas en el año completo; que por lo anterior, el 6 de mayo de 2010, requirió por la reliquidación del salario promedio, reajustándolo en $187.062; que la ETB afirmó haber aplicado correctamente la liquidación de sus derechos laborales, desconociendo lo que en un caso similar definió el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte, en sentencia CSJ SL, 8 jun. 2004, rad. 22.965 (f.° 31 a 35, ibídem ).

La ETB, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, el reconocimiento de la pensión convencional, el pago del «cuarto quinquenio», el monto del salario promedio para liquidar las cesantías y la mesada pensional, las reclamaciones presentadas y las respuestas entregadas al accionante; negó que hubiera liquidado en forma equivocada a su trabajador y que haya desconocido precedente judicial alguno. Explicó, que la convención exige que se realice la liquidación respectiva sobre «lo devengado» y no sobre «lo percibido».

En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de falta de causa de las pretensiones de la demanda y falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica (f.° 76 a 88, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2011, absolvió a la demandada (f.° 258 a 266, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 28 de septiembre de 2012, confirmó la de primer grado. Advirtió, que el debate se circunscribía a determinar el alcance de la expresión «promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios», empleado en el art. 3° de la Convención Colectiva 1992 – 1993 (f.° 93, cuaderno n.° 1), para liquidar el auxilio de cesantías y los quinquenios, dispuestos en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1974 (f.° 152, ibídem ), pues, para el efecto, el demandante pretendió la inclusión de la prima de vacaciones que causó a 31 de diciembre de 2007, argumentando que la percibió el último año; así como también, requirió por el reajuste de la liquidación, «teniendo en cuenta el valor completo de la prima de servicio causada a 31 de mayo de 2008 en la suma de $1.398.650 y el período de vacaciones correspondiente al 27 de julio de 2008».

Razonó, que no había discusión en que el demandante se vinculó a la ETB, desde el 27 de julio de 1989 hasta el 30 de diciembre de 2008 (f.° 26, cuaderno n.° 1), así como que la demandada efectuó la liquidación de la cesantía definitiva y de la pensión de jubilación (f.° 26 a 29 y 30, ibídem), «con sujeción al promedio de los valores causados durante el último año de servicio de acuerdo con el detalle visible folio 17 […]»; que en relación con aquellas probanzas, así como de conformidad con lo decidido la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 22 may. 2002, rad. 17.332, « solo es procedente incluir en el ingreso base de liquidación lo causado en el último año de servicios»; que, por lo anterior, debía excluirse la prima de navidad que causó el demandante «(sin demostración de pago) con anterioridad al último año por el periodo del 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007 (artículo vigésimo primero convención colectiva suscrita en 1990- folio 153)».

Expuso, que « la accionada colacionó en la liquidación el periodo completo de la prima de vacaciones que causó el promotor del litigio entre el 27 de julio de 2007 y el 27 de julio de 2008, por la suma de $2.144.597 que se peticiona en la alzada (f.° 17)», por lo cual, era impróspera su súplica; que, […] si bien la certificación de devengos del último año (31 de diciembre de 2007 – 30 de diciembre de 2008) contiene el registro por concepto de prima de junio 150 días (1° de enero a mayo de 2008) por valor de $582.771 frente al valor de la prima de junio de 1.398.650 (sic), importa mencionar que en el proceso no se probó el valor efectivamente percibido por el actor en el periodo comprendido entre el 1° de junio el año anterior (2007) y el 31 de mayo del año que se efectuó el pago (2008), puesto que si bien la Empresa reconoce, en el mes de junio de cada año, una prima equivalente al ciento por ciento (100%) del salario básico mensual el 31 de mayo del año en que se vaya a efectuar el pago, mediante pago completo a los trabajadores que hayan laborado en la Empresa sin interrupción, entre el primero de junio del año anterior y el treinta del año en que se vaya a efectuar el pago, o proporcionalmente al tiempo servicios (sic) (vigésima primera folio 153) se advierte que como la certificación visible a folio 17 registra el referente del valor de la prima ($1.398.650) pero no se definió ni se probó en el juicio el valor percibido por el promotor del litigio de acuerdo con el tiempo efectivamente laborado durante el periodo determinado en la norma que gobierna la materia, devine (sic) la improsperidad de la reclamación, pues no puede entender la Sala que el valor de la prima corresponde a la suma pagada, porque el mismo valor de referencia se tomó para el periodo comprendido entre el 1° de junio al 30 de diciembre de 2008 que pagó proporcionalmente la accionada sin discusión por el tiempo de servicios equivalente a 210 días (ver, certificación visible a folio 17 en concordancia con la liquidación visible a folio 27) (f.° 19 a 27, cuaderno n.° 2).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución del Juez de primer grado, para que, una vez constituida en sede de instancia, «proceda a REVOCARLAS» y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 6, cuaderno de casación).

Para tal efecto, con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que fue replicado por la demandada. CARGO ÚNICO Acusa por la vía indirecta la sentencia impugnada, por aplicación indebida de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965; 306, 308,467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; 1° de la Ley 52 de 1975, 6° del Decreto 1160 de 1947, y 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258, y 265 del CPC, vinculados con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en relación con el «no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos».

Señala, que el Juez de la apelación incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados (folio 26 Liquidación del demandante columna 3, Folio 17 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 2.

Da por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados (folios 26 liquidación del demandante columna 3, Folio 17 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio” (folio 93 y 94 Conv. Colect. Trabajo Pensión parágrafo primero) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional “promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones (folios 26 liquidación del demandante columna 3, Folio 17 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2006, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (31 de diciembre de 2007 a 30 de diciembre de 2008), y por valor de $1.398.650 (folios 26 interrup.

Último año cero, Folio 26 Sueldo 2007, Folio 154 C.C.T y Folio 17 columna valor prima, fraccionamiento devengados). 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado el 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho (por causación de 359 días) durante el último año de servicio, (31 de diciembre de 2007 a 30 de diciembre de 2008), y por valor de $1.394.765.

(folio 26 columna 3ª y folio 17 Columna proporcionalidad prima navidad fraccionamiento devengados, folio 154 CCT). 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de junio convencional “completa” por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2007 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días y devengada durante el último año de servicio, (31 de diciembre de 2007 a 30 de diciembre de 2008) y por valor de $1.398.650.

(folio 26 sueldo 2008, folio 26 columna 3ª liquidación trabajador, Folio 154 C.C.T., y Folio 17 columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados). 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción por haber laborado entre el 1° de enero de 2008 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 150, durante el último año de servicio (31 de diciembre de 2007 a 30 de diciembre de 2008), por valor de $582.771.

(Folio 26 sueldo 2008, Folio 17 columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados). 8. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la proporción de vacaciones causada entre el 27 de julio de 2008 y el 30 de diciembre de 2008 (menos 9 días) como prima de vacaciones pendientes, devengada el último día de servicio, por valor de $917.411 (Folio 27 devengados vacaciones), cancelada por la demandada pero que no se incluyó en la liquidación del salario promedio para prestaciones definitivas.

(Folios 124 CCT prima vacaciones, Folio 17 fraccionamiento devengados). 9. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Sostiene, que a aquellos errores arribó el segundo fallador, por apreciar indebidamente o por dejar de valorar los siguientes documentos: Pruebas mal apreciadas: · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente.

Folios 26 y 27. · Copia auténtica Convención Colectiva 1972-1973. Nota Depósito 010857 de abril 6 de 1972 Folio 154 Prima de navidad. · Copia auténtica Convención Colectiva 1972-1973. Nota Depósito 010857 de abril 6 de 1972. Prima de junio. Folio 154. · Copia auténtica Convención Colectiva 1990 – 1991. Nota depósito de febrero 16 de 1990.

Prima vacaciones. Folio 124. · Copia auténtica Convención Colectiva 1992-1993. Nota depósito de febrero 14 de 1992. Pensiones. Folio 93 y 94. · Respuesta ETB entrega información sobre liquidación primas de abril 6 de 2010, fraccionamiento devengados, Folio 17. · Respuesta ETB a derecho de petición, de mayo 28 de 2010 radicado 005166, niega reliquidación. Folios 23 a 25.

Pruebas dejadas de valorar: · Derecho de petición radicado 005923 de 6 de mayo de 2010. Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 19 al 22. · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 222 a 226. · Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 227 a 130 (sic). · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB.

Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 211 a 219. · Comparativo Liquidación Tribunal Superior de Bogotá contra Liquidación ETB. Folio 220. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 232 a 240). Afirma, que no se discutió la calidad de factores salariales de las primas demandadas, ni la consecuente inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones, ni el régimen de retroactividad; que la controversia giró en establecer si debe incluirse en el salario promedio base de liquidación, todo el valor de los factores salariales devengados y consolidados en su causación jurídica, durante el último año, o si solamente se incluye la fracción de lo que les corresponde dentro de ese período.

Manifiesta, que la normativa convencional de la pensión de jubilación, contempla que « se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio […]» (f.° 196 Y 197, cuaderno n.° 1); que así también lo ordenan los artículos 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6° del Decreto 1160 de 1947; que esta normativa, no permite liquidar el salario base, como lo hizo la demandada y lo avaló el Tribunal, fraccionando o proporcionando lo devengado, pues el verdadero alcance de esas disposiciones, consiste en incluir en el salario base de la liquidación final de prestaciones, «la totalidad de los factores salariales y de la totalidad de los respectivos valores como efecto de todos los devengados consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio».

Argumenta, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado, lo devengado es lo causado en determinado período; que lo que «[…] realmente importa es que la fecha final de la causación se presente durante tal período, en cualquier momento de ese período, por cuanto es en el día final determinado en la causación convencional cuando se adquiere el derecho pleno, es decir, el devengado “completo” […]»; que, en consecuencia, la empleadora indujo en error al Tribunal, pues este acogió, equivocadamente, el argumento según el cual, la liquidación se realizó con base en lo recibido, en razón a que la empresa, para el efecto, causó «[…] unos valores que no son los devengados convencionales porque utiliza el primer día del último año de servicio y la fecha de causación del derecho, como período de causación del segmento[…]».

Explica, que la prima «completa» de navidad se devenga el 31 de diciembre, la de junio el 31 de mayo y la proporción de vacaciones, el último día de servicio, por lo cual, lo devengado en el último año, correspondió a lo que adquirió en ese periodo y efectivamente recibió; que la segunda instancia no podía exigir que confluyeran simultáneamente, «los valores causados durante el último año con el mismo último año, es decir, con los valores causados entre los extremos de ese período, (el segmento más la proporción) que es el error en el que incurre la demandada en la liquidación definitiva […]», porque la jurisprudencia diferencia entre lo recibido y lo devengado e identifica dos períodos, uno en el que se causan los valores y otro correspondiente al último año de servicio, que es en el que se consolidan; que, por lo anterior, el Juez de segundo grado, realizó una lectura equivocada de la sentencia CSJ SL, 22 may. de 2002, rad. 17332.

Asegura, que contrario a lo considerado por el Tribunal, sí demostró haber percibido la suma de $1.398.650, por concepto de prima de junio, pues la prueba de ello se encuentra en la convención colectiva (f.° 154, ibídem ), en el valor de la prima (f.° 17, ibídem ) y al que asciende el básico mensual de 2008 (f.° 26, ibídem ); que el detalle de la liquidación de folios 14 a 16 del expediente, enseña que la empleadora fraccionó el derecho, porque no obstante en la primera columna señala los periodos de liquidación, por ejemplo, de la prima de navidad, entre el 1° de enero al 30 de diciembre de 2008 por causación de 359 días, debidamente liquidada, como se observa en la segunda columna, en la cuarta, reconoce la prestación, en relación con un día de causación, esto es, el 31 de diciembre de 2007; que esta probanza es armónica con el documento en el que aparecen los sueldos del trabajador (f.° 26, ibídem ), así como con el contenido del derecho de petición del 6 de mayo de 2010 (f.° 19 a 22, ibídem); que «Si el ad quem hubiese apreciado la totalidad de las pruebas, tendría que aceptar que las súplicas del demandante estaban debidamente soportadas».

Concluye, que el Tribunal aplicó, restrictivamente, la expresión convencional «devengado en el último año de servicio», al fraccionar los devengados completos que adquirió, así como también reiteró los siguientes errores cometidos por ETB: i) Dejó de advertir, que la proporción convencional ($815.879), resultó superior al devengado completo ($582.771), lo que constituye un atropello lógico matemático. ii) Tomó la prima de junio, a razón de 150 días y no de 360 días, conforme lo exigía la convención colectiva (f.° 154, cuaderno n.° 1). iii) Asumió, que inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 1° de enero de 2008, a pesar de que está demostrada una antigüedad de más de 19 años (f.° 26, ibídem ). iv) Consideró, que no laboró entre el 1° de junio y el 31 de diciembre de 2007. v) Afectó derechos adquiridos, al disminuir el salario promedio, porque, «no puede utilizarse la proporción para descontarla del valor de la prima completa, ya que tal proporción es otro derecho como elemento salarial independiente». vi) Admitió como legal la liquidación, a pesar de que el valor de la prima de navidad es móvil y decreciente. vii) Tomó por concepto de prima de junio, el valor de $582.771 (f.° 17, ibídem ) y no como debió, junto con la que devengó en mayo de 2009 de $1.398.650 «(Folios 26 sueldo 2008 y 17)». viii) No incluyó la proporción de vacaciones devengada el último día de servicio por valor de $917.411 (f.° 27, ibídem ), a pesar de que aquella suma equivale a los 46 días de sueldo básico en el año 2008, que reflejan la compensación de los 154 días de servicio, transcurridos entre el 28 de julio y el 30 de diciembre de 2008, menos 9 días de interrupción. ix) No advirtió, que para las primas de navidad y junio se fracciona el devengado completo y se reconoce la proporción, mientras que para la prima de vacaciones se reconoce completa.

Afirma, que de conformidad con la conceptualización, realizada por la Corte, en sentencia CSJ SL, 31 en. 2001, rad. 15306; CSJ SL; 5 ag. 2009, rad. 36418 y CSJ SL, 27 jul. 1999, rad. 17387, sobre los vocablos «recibido» y lo «devengado», válido es concluir que «[…] no puede incluirse en la liquidación valores generados por devengados consolidados en su causación de años anteriores al último […]»; que, por tal razón, era procedente acceder a sus súplicas, porque no solicitó la inclusión de factores salariales diferentes a los consolidados, entre el 31 de diciembre de 2007 y el 30 de diciembre de 2008, como lo fueron, la prima de junio y la de navidad, pagadas en mayo y diciembre de 2008 (f.° 26 y 27, ibídem ) y la proporción de vacaciones devengada en diciembre de esa anualidad (f.° 27, ibídem ).

Refiere, que las sentencias de la Corte, en ningún caso han aceptado fraccionar los derechos causados; que, sin embargo, a pesar de tratarse de asuntos de similar naturaleza, los precedentes jurisprudenciales no fueron apreciados por el Juez colegiado, especialmente, el dispuesto en sentencia CSJ SL, 8 jun. 2004, rad. 22965 (f.° 211 a 219, ibídem ), pues en ese antecedente, en un proceso contra la misma demandada, se ordena reliquidar las prestaciones, teniendo en cuenta los devengos completos, conforme la liquidación que realizó el Tribunal en ese momento, que aparece a folio 220 del expediente.

Sostiene, que los Convenios 87, 98 y 154 de la OIT, de obligatoria aplicación, de conformidad con los artículos 53 y 93 CN, prohíben afectar derechos adquiridos, como lo ha explicado la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789-2002 y CC C-168-1995, por lo cual, no era posible a la demandada desconocer los devengados causados en su favor en el último año de servicio; que con ese actuar, ésta incurrió en mala fe, en razón a que se le solicitó analizar el tema de forma juiciosa (f.° 14–16, 19–22, ibídem ), no acató los precedentes jurisprudenciales (f.° 211 a 219 y 232 a 240), así como tampoco expuso en la liquidación que efectuó, el detalle de los tópicos que tuvo en cuenta para ello (f.° 5 a 29, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Manifiesta, que el alcance de la impugnación se encuentra mal formulado, pues solicita que la sentencia de segunda instancia sea revocada; que a pesar de que el recurrente eligió la vía indirecta para cuestionar el fallo, no presenta con claridad cuáles fueron los desaciertos del Juez colegiado, así como también, introduce debates eminentemente jurídicos impropios de la senda seleccionada y sustenta la acusación con fundamento en documentos que carecen del atributo de autenticidad; que a pesar de que solicita la aplicación de la convención colectiva, no demuestra que sea beneficiario de aquella.

Destaca, en cuanto al fondo del asunto, que el problema jurídico se circunscribía a determinar si al actor se le debía liquidar el quinquenio, las primas de navidad, de junio, de vacaciones, las cesantías y la mesada pensional, con lo devengado o percibido; que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, lo que hizo fue interpretar y aplicar la convención colectiva; que la Corte, en sede de casación, no fija el alcance de las cláusulas de la adenda convencional, por no ser normas de alcance nacional; que los vocablos «devengado y percibido», ya han sido objeto de interpretación por vía jurisprudencial, por ejemplo en sentencia CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418; que el Tribunal acogió el criterio jurisprudencial imperante; que, por lo anterior, no hay lugar a casar la sentencia (f.° 92 a 100, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El Tribunal, para confirmar la absolución de la demandada, consideró que el accionante solicitó, para efectos de obtener la liquidación del salario promedio, en aplicación de lo dispuesto en el artículos 3° de la Convención Colectiva 1992 – 1993 (f.° 93, cuaderno n.° 1), la inclusión de i) la «prima de vacaciones» (sic), refiriéndose a la prima de navidad, que causó al 31 de diciembre de 2007, ii) el valor completo de la prima de junio pagada en mayo de 2008 y iii) el «período de vacaciones» correspondiente a julio de igual anualidad que, de conformidad con la sentencia CSJ SL, 22 may. 2002, rad. 17332, solo procedía incluir « […] e n el ingreso base de liquidación lo causado en el último año de servicios […] »; que, en consecuencia, no había lugar a los reajustes pretendidos, porque: · Debía excluirse la prima de navidad que causó el demandante «(sin demostración de pago) con anterioridad al último año por el periodo del 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007»; · Vista la liquidación obrante a folios 17, 26 a 29, y 30 del cuaderno principal, la demandada incluyó «[..] el periodo completo de la prima de vacaciones que causó el promotor del litigio entre el 27 de julio de 2007 y el 27 de julio de 2008, por la suma de 2.144.597 que se peticiona en la alzada […]»; · En relación con la prima de junio, no «[…] probó en el juicio el valor percibido por el promotor del litigio de acuerdo con el tiempo efectivamente laborado durante el periodo determinado en la norma que gobierna la materia […], pues si bien el certificado de devengos del último año, registra, por concepto de prima de junio, el valor de $580.771, causado entre el 1° de enero y mayo de 2008, frente a la prima de junio de $1.398.650, no acreditó el valor que por igual concepto, percibió entre el 1° de junio de 2007 y el 31 de mayo de 2008, elemento necesario, por cuanto la cláusula 21 de la convención (f.° 153, ibídem ), dispone que ese es el periodo de causación de la prestación y porque de la certificación de folio 17, ibídem, en concordancia con la de folio 27, ibídem, «[…] no puede entender la Sala que el valor de la prima corresponde a la suma pagada […]».

La censura, controvierte la legalidad del fallo acusado, a través de la vía fáctica, argumentado que el sentenciador colegiado «soporta su fallo con base en una equivocada lectura […]» de la sentencia CSJ SL, 22 may. 2002, rad. 17332 (f.° 15, cuaderno de la Corte), realiza una «[…] aplicación indebida de la norma convencional […]» e interpreta restrictivamente la expresión «devengado en el último año de servicio», pues de conformidad con las sentencias CSJ SL, 27 jul. 1999, rad. 17387;

CSJ SL, 31 en. 2001, rad. 15306; CSJ SL, 8 jun. 2004, rad. 22965 y CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418, no es válido tomar, para efectos de liquidar el salario promedio, como lo hizo la empleadora, el pago fraccionado de las primas, porque la completa de navidad se causa y devenga el 31 de diciembre, la de junio el 31 de mayo y la proporción de las vacaciones, el último día de servicio; que por ello, debe concluirse que lo que recibió en esas calendas del año 2008, fue lo que efectivamente devengó. Recuerda la Corte los soportes de la sentencia acusada, en contraste con la sustentación del ataque, pues de ello advierte que el cargo es inestimable, porque no controvierte los verdaderos soportes de la decisión, en razón a que, si bien no fue objeto de discusión, que las primas de navidad, de junio y de vacaciones, eran factores salariales, como lo resalta la censura, halla que la no inclusión de los factores solicitados, obedeció, en estricto sentido, a una especial lectura de la demanda, la alzada, las liquidaciones de folios 17 y 26 a 30 de cuaderno n.° 1 y de la cláusula convencional 21.

En efecto, el Tribunal encontró que el señor Herrera Góngora, solicitó se incluyera la prima de navidad causada en el año 2007 y no la de último año de servicio, que fue el 2008; que la demandada, si bien incluyó el monto que dijo el demandante en la apelación, no había sido tenido en cuenta por concepto de vacaciones y que no probó a cuánto ascendió la prima de junio, que causó entre mayo de 2007 y junio de 2008, cuestión necesaria, en tanto la cláusula 21° de la convención, dispone que ese es el período de causación de dicho crédito, aspectos fácticos que no fueron criticados con claridad por el recurrente.

En contraposición, lo que la censura propone como un ataque en casación, para la Sala, en rigor, corresponde a una confrontación entre su particular visión de las pruebas, concretamente la convención colectiva laboral y las liquidaciones que militan a folios 17 y 26 a 30 del cuaderno n.° 1, con la que vertió el Juez de la alzada en el proveído recurrido, olvidando que en el recurso sobre el que se discurre, se enfrenta es la sentencia atacada con la ley que la gobierna, pues no es función de la Sala decidir cuál de las partes tiene la razón en el litigio, en vista de que ello es propio de los juzgadores de instancia. Por lo anterior, como dejó incólume los asertos fácticos pilares de la providencia del Juez de la apelación, no resulta posible quebrar el segundo fallo, pues esa es la consecuencia que, a través de la vía indirecta, imponen las presunciones de legalidad y acierto que arropan a las sentencias de los Jueces, según lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42973 que reitera la CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 32694, cuando explicó: La ausencia de ataque a la que fuera la primera reflexión fáctica del ad quem, con la que derruía la base de la decisión del a quo que restaba así fuerza probatoria al acuerdo colectivo, esto es, que no constituyó materia de debate la validez de la convención colectiva sobre todo cuando en la contestación de la demanda (f. 196), se acepta expresamente la existencia de la organización sindical y la vigencia de la convención colectiva de trabajo.

Por lo tanto, desconocer el acuerdo convencional sería una decisión que sobrepasa los límites de la controversia planteada; determina el fracaso de la acusación que comporta el cargo. […] Falta de esta manera la recurrente al deber que le es propio a quienes pretenden resquebrajar la solidez de la decisión colegiada, que en la vía indirecta exige el ataque a la totalidad de las valoraciones desprendidas de los medios de prueba, o piezas procesales como en el sub lite, que sirvieron para arribar a ella.

La Sala repite con frecuencia esta enseñanza como lo hiciera en sentencia de radicación 32694 del 9 de julio de 2008, en la que se expresó: Lo que significa como lo pone de presente el opositor…, que el censor no controvirtió la mayoría de las probanzas que le sirvieron a la colegiatura para proferir su decisión, y al dejarlas libre de ataque los razonamientos que de ellas se derivan mantienen en pie la sentencia impugnada, lo cual se erige como suficiente para que la misma continúe con firmeza, claridad y certeza.

Ahora, a la par con lo anotado, encuentra la Corte, que también, asiste razón a la réplica cuando denuncia otras falencias técnicas en la formulación del recurso, que como la expuesta, comprometen la estimación del ataque, porque: 1. La formulación del alcance de la impugnación fue deficiente, en razón a que la censura solicita se case la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la absolución que impartió la de primer grado y, al mismo tiempo, requiere porque se «proceda a REVOCARLAS» (f.° 6, cuaderno de la Corte), cuando ello, por lo menos, en lo que atañe con la providencia del Tribunal, es jurídicamente imposible, en vista de que, anulada aquella providencia, desaparece del mundo jurídico, lo que impide cualquier otra decisión respecto a ella.

En otras palabras, no se puede revocar una decisión, que ya no existe. Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2367-2018, en la que expuso: Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia y a su vez su revocatoria, desconociendo que, cuando ocurre lo primero, el fallo deja de existir, por lo que no podría revocarse 2.

Desconoce la exigencia del artículo 91 de CPTSS, sobre el deber de plantear sucintamente el alegato de formulación del cargo, extendiéndose, además, en forma impropia, dada la senda escogida para acusar la ilegalidad de la sentencia, esto es, la de los hechos, en debates eminentemente jurídicos, como cuando alude a la interpretación que en relación con los vocablos «percibido» y «devengado» ha realizado la Corte, incurriendo en la impropiedad de mezclar las vías que por la causal primera de casación, deben proponerse de manera independiente.

Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha de la adoctrinado lo siguiente en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 44438: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado. 3.

En armonía con lo previo, la formulación del ataque, se asemeja más a un alegato de instancia, en la medida que no se ocupa puntualmente de acreditar los doce errores de hecho que le increpa al segundo fallo, discerniendo sobre como incidió en su estructuración la falta de apreciación o la indebida aprehensión de las probanzas enlistadas, ni acredita qué impacto tuvo ello en la sentencia cuestionada y cómo desató la violación normativa evidenciada, pues aunque denuncia un conjunto de pruebas mal apreciadas, entre ellas las convenciones colectivas, las liquidaciones de folios 17 y 26 a 30, no advierte qué fue lo que derivó el sentenciador de aquellas probanzas, en contraste con lo que en realidad acreditan; así como tampoco explica cuál fue la entidad de las omisiones que le increpa.

En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Línea que ha sido reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9162-2017, que explica: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo. 4.

Además, en la sustentación del ataque, el recurrente incurre en una inconsistencia lógica, pues a pesar de singularizar los errores fácticos que adjudica al Tribunal, y advertir que fueron consecuencia de la indebida apreciación de la liquidación de prestaciones sociales y la cesantía definitiva (f.° 26 a 27, cuaderno n.° 1), tanto como de la respuesta que entrega la ETB sobre el detalle de esa liquidación (f.° 17, ibídem ), a su vez, respecto de esas mismas probanzas, increpa una omisión valorativa, al expresar que «Si el ad quem hubiese apreciado la totalidad de las pruebas, tendría que aceptar que las súplicas del demandantes estaban debidamente soportadas» (f.° 16, cuaderno de la Corte), lo cual es contradictorio, pues no se puede valorar mal una prueba que no se apreció. Sobre tal defecto de la acusación, ha dicho la Corte que se trata de una deficiencia técnica insalvable, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4571-2016, en la que dijo: Empero, lo que si se constituye en un obstáculo insalvable para la Corte es la acusación que se hace de los medios de convicción relacionados por la censura, en tanto de manera indiscriminada afirmó que los yerros fácticos fueron producto de la no apreciación o de la apreciación errónea por parte del Tribunal de dichos medios.

Es afirmación es contradictoria y no corresponde a la lógica y al sentido común, pues no puede aseverarse, para los efectos del recurso de casación laboral, que un determinado medio de convicción se apreció y al mismo tiempo que no fue estimado por el Tribunal. Con dicha aseveración, la censura pondría a la Corte en el papel de determinar cuáles de tales elementos fueron en realidad observados por el Tribunal y cuáles no lo fueron, labor que es totalmente ajena al recurso e impropia para su estructura, por cuanto debe recordarse que la sentencia acusada en casación viene amparada por la presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuar esa presunción con razonamientos adecuados y que no sean excluyentes. 5.

La censura se duele en el ataque de que el segundo Juez de instancia cimentó su fallo, equivocadamente, en la sentencia de casación que identifica con el radicado CSJ SL, 27 jul. 1999, rad. 17387, cuando ha debido atenerse a lo explicado en providencia de similar estirpe identificada como CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418, cuestión que, al tenor de la jurisprudencia, no es dable objetar por la vía de los hechos, escogida por ella para controvertir aquél, sino por la vía del puro derecho, por el motivo de interpretación errónea de la normativa sustancial que somete al caso.

Así está consignado en la sentencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27307, cuando dice: Es por lo antes puntualizado que, conforme lo ha definido la Corte en casos similares, el concepto de violación por fundarse el fallo del Tribunal en criterios jurisprudenciales, correspondía hacerlo por la vía directa de violación de la ley por interpretación errónea de la ley, y no como se hizo en el único cargo que se endereza contra el fallo que se dirigió por la vía indirecta por aplicación indebida de unas normas a causa de los errores de hecho que allí se apuntaron.

Defecto técnico que hace insalvable el cargo que se dirigen contra el fallo, por no estarle dado a la Corte enmendar los desaciertos de la recurrente, atendida la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso. Así, en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada entre otras, en las de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365), expuso la Corte: Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea.

Con todo, trascendiendo los anteriores defectos formales de la acusación, ante la refutación que el cargo hace de la interpretación que el Tribunal hizo de las cláusulas convencionales contentivas de las prerrogativas que se reclaman reajustar y tener como factor salarial, la Sala debe rememorar la reiterada jurisprudencia que ha adoctrinado, en el sentido que, por regla general, no es finalidad del recurso de casación, en eventos como el presente, establecer el sentido y alcance de las normas convencionales, salvo desatino grosero en su comprensión, pues la interpretación de las disposiciones de dichos acuerdos corresponde primero a las partes y luego a los jueces de instancia, quienes, en su ejercicio, se encuentran amparados por los principios que informan la sana crítica y la libre formación del convencimiento.

De tal manera está precisado en la sentencia CSJ SL18308–2016, cuando explicó que: […] su clausulado no comporta las características de que gozan las normas legales de alcance nacional, siendo, en consecuencia, las partes quienes deben establecer su sentido y alcance, excepto cuando el desatino es tan notorio, que se llegue a considerar como un error de hecho manifiesto, y comporte realizar las correcciones necesarias.

Por otro lado, no debe pasar inadvertido, que tal como lo señala el artículo 1618 del Código Civil, los contratos y convenciones celebrados entre particulares, deben interpretarse conforme a su intención, y no en cuanto a su literalidad; adicional a lo anterior, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social faculta a los juzgadores a formar libremente su convencimiento, sin estar sujetos a la tarifa legal de las pruebas, se debe respetar las apreciaciones razonadas que se hagan frente a la intelección de la convención colectiva de trabajo, a menos que, como se dijo precedentemente, se configure un error ostensible de hecho.

Se remite la Sala a los anteriores precedentes, porque, encuentra que la lectura que el Tribunal dio a las cláusulas de la convención colectiva, objeto de debate, no puede ser considerada equivocada, en tanto es razonable, en vista que, contrario a lo que consideró la censura, el Juez de segundo grado no entendió de aquellas la posibilidad de consagrar alguna proporcionalidad de las primas, en los términos que aquella lo expone, como lo explicó la Corte en torno a lo blandido en el cargo, en sentencia CSJ SL11160-2017, cuando dijo: El recurrente, como se verá enseguida, se funda en un entendimiento equivocado de la expresión devengado, el cual pretende asimilar al momento en el cual, según la convención colectiva, está dispuesto el pago efectivo de las referidas prestaciones.

Sin embargo, tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta corporación, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponda con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que, por ello, entonces, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación (CSJ SL15594-2016).

En ese orden de ideas, es evidente que no existen los errores de hecho que el recurrente le atribuye al fallo de segunda instancia, habida cuenta que el sentido que el Tribunal le asignó a la expresión contenida en la convención colectiva, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones de Álvaro Bayona Rojas, se ajusta a lo sostenido por la jurisprudencia, por lo que queda al margen de cualquier cuestionamiento en sede de casación. […] En definitiva, la esencia de la censura pone de presente un entendimiento inexacto de los aspectos cualitativos que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales a favor del demandante, bajo el entendido -que fluye sin esfuerzo del análisis de la demanda de casación- que devengar designa asimismo recibir, o en fin, que para efectos laborales este último término es sinónimo de aquél; cuando en verdad lo que existe es una sustancial diferencia entre devengar y recibir y por ende se desdibuja el presupuesto del que parte el recurrente, quedando relegada su alegación a una simple alternativa interpretativa, insuficiente de por sí para provocar la ruptura del fallo cuestionado.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte recurrente, teniendo en cuenta que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique en el Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral instaurado por HERNÁN HERRERA GÓNGORA a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP ETB.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00