CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación rad. N° 52904 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL4575-2017 Radicación No. 52904 Acta N° 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARIO JOSÉ BARRETO ACOSTA contra la sentencia del 16 de junio de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El citado ciudadano demandó al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 25 de noviembre de 2009 fecha de su estructuración, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó que nació el 4 de enero de 1942; prestó servicios al Estado colombiano entre mayo de 1965 y diciembre de 1971, por el tiempo equivalente a 257 semanas de cotización; entre el 20 de diciembre de 1971 y el 25 de febrero de 1978 sufragó 322 semanas de aportes al Instituto, para un total de 579 semanas de contribuciones al sistema general de pensiones en toda su vida laboral.

Fue declarado inválido mediante dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá - Cundinamarca, por registrar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 59,45%, estructurada el 25 de noviembre de 2002 (sic). Presentó reclamación administrativa y la entidad demandada mediante Resolución nº 009483 de 15 de abril de 2010, negó la prestación por ausencia del requisito de las 50 semanas de aportes en los 3 años anteriores a la invalidez, así como el porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema.

El Instituto contestó el libelo; aceptó la fecha de nacimiento del actor, que fue afiliado a esa administradora de pensiones y sufragó allí 322 semanas, la pérdida de capacidad laboral, la reclamación administrativa y la respuesta negativa; los demás hechos los negó o dijo que no tenían tal calidad. Se opuso a las pretensiones y dijo que el reclamante no cumplía las exigencias de número mínimo de cotizaciones exigido para acceder a la prestación en los términos de la normatividad aplicable, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 9 de marzo de 2011, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor, en aplicación de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, al cual acudió en virtud del principio de condición más beneficiosa, al hallar que si bien no se cumplían los requisitos consagrados en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, sí se acreditaban las 300 semanas de aportes en cualquier tiempo, a que hacían referencia los reglamentos del seguro social.

Así mismo, impuso el pago de la mesada 14 por estar el accionante cobijado por el parágrafo 6º del Acto Legislativo 01 de 2005, y también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 25 de marzo de 2010. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., conoció en virtud de la apelación de las partes, y mediante fallo del 16 de junio de 2011 (fls.110 a 111 del cuaderno No.1), revoco íntegramente la sentencia de primer grado; absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra, sin condenar en costas en la segunda instancia, y fijó las de la primera a cargo del demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el primer problema jurídico a resolver se suscribía a determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aplicado en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Acto seguido estimó, que para resolver lo anterior, era necesario esclarecer unos subproblemas, esto es, si en vigencia de la Ley 860 de 2003 podía aplicarse por vía de condición más beneficiosa el Acuerdo 049 de 1990, y, si el demandante había cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.

Seguidamente estableció, que si se acreditaba que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, los problemas a resolver consistían en establecer desde qué fecha procedían los intereses moratorios, y, cuál era la cuantía inicial de la pensión que debía reconocerse. A continuación consideró que en virtud de la fecha de estructuración de la invalidez, 25 de noviembre de 2009, la norma aplicable era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, disposición que exige una densidad de semanas cotizadas equivalente a 50, en los últimos tres años anteriores a la estructuración, y así mismo, determinó que era aplicable el requisito establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, según el cual se debe contar con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% para acceder a un reconocimiento pensional.

A lo anterior agregó, que se iba a tener en cuenta para la decisión, la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 35373, en la cual esta Sala dejó establecido que en vigencia de la Ley 860 de 2003 no es procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa frente al Acuerdo 049 de 1990, en razón a no ser el régimen inmediatamente anterior al vigente para la época de estructuración de la invalidez, que correspondería al artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Seguidamente estimó, que no era posible buscar hacia atrás el régimen jurídico que conviniera al caso, siendo dable de acuerdo a la fecha de estructuración, la aplicación en principio del régimen vigente y de serle más favorable el inmediatamente anterior, aplicar la condición más beneficiosa. Aunado a esto, estableció que se tenía por probado que el demandante contaba con una pérdida de capacidad laboral de origen común equivalente a un 59.45%, cuya fecha de estructuración corresponde al 25 de noviembre de 2009 (fls. 12 a 15 cuaderno No.1); que por virtud de la Resolución del ISS número 009483 (fls. 3 a 5 cuaderno No.1) y los reportes de semanas cotizadas (fls. 48 y 67 cuaderno No.1), se encontraba acreditado que el demandante no contaba con semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

De lo anterior consideró, que por regla general el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido de acuerdo a la normatividad vigente al momento de la estructuración de dicho estado, y excepcionalmente, a través del principio de la condición más beneficiosa, se aplica la norma inmediatamente anterior cuando la posterior resulta más gravosa a los intereses de una persona que reunió los requisitos de número de cotizaciones al amparo de la norma precedente.

Enseguida estableció, que en razón a que la invalidez del actor se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003, la norma aplicable si le fuera más beneficiosa, sería el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, de lo cual concluyó que el demandante no tenía derecho a la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de su pérdida de capacidad laboral.

Y finalmente estimó que por razón de lo anterior, no era necesario analizar los argumentos consagrados en el recurso de apelación, dirigidos a mejorar la condena del juez de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal fin formula dos cargos, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa: E n la modalidad de infracción directa de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; en relación con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; en armonía con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887; en relación con lo dispuesto en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991; en relación con los artículos 2º y 9º de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, 13, 14, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo cita el censor apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 13 ago. 1997, rad. 9758 y sostiene lo siguiente: El estado de invalidez del trabajador demandante, fue calificado y determinado por parte del perito especializado, sin que el ISS objetara el mismo; no obstante, se le deniega la prestación de invalidez por la circunstancia particular del número de semanas que para el efecto se le exigen como requisito para acceder a esta prestación, sin tener en cuenta para nada el hecho también cierto e indiscutible que éste laboró y cotizó para todos los riesgos cubiertos y amparados por el Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por un lapso de tiempo muy superior a las 300 semanas sufragadas y que sin lugar a dudas, deben ser tenidas en cuenta para decidir si en efecto el trabajador accionante tiene o no derecho a la pensión reclamada, pues no se entiende cómo se puede acceder a ella con solo 26 o 50 semanas y por el contrario y como lo afirma el Honorable Tribunal no tiene derecho a la pensión reclamada, cuando ha cotizado más de 300 semanas como aparece probado suficientemente en el plenario.

(…) Es aquí, en donde se presenta la violación enrostrada, pues el Honorable Tribunal ha debido aplicar para el sub judice, lo preceptuado en el mentado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 en su artículo 6o que por demás, exige un número de semanas que el trabajador ahora demandante, cumple suficientemente, pues ante todo la seguridad social como se dijo desde sus inicios o mejor el nuevo sistema de seguridad social que nació con causa o con ocasión de la Ley 90 de 1946, es mucho más favorable al régimen prestacional existente en nuestro país y con anterioridad a la vigencia de esta normativa.

Sin lugar a dudas éste fue un principio que se esbozó y que fue aspecto fundamental para que se pusiera en vigencia dicha normatividad como en efecto aconteció. Recordemos que así lo expuso ante el Honorable Congreso de la República el entonces Ministro de Trabajo, Dr. Adán Arriaga Andrade, el 26 de Julio de 1946, proyecto con base en el cual se expidió la Ley 90 de 1946, que estableció el Seguro Social obligatorio y creó el ICSS.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa: Por aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; en relación con el artículo 16 del C. S. T., en relación con el artículo 33 de la misma Ley 100, en relación con los artículos 6º y 29 del Acuerdo Nº 049 de 1990, aprobado por el Decreto Nº 758 del mismo año, en relación con el artículo 13 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 2º y 9º de la Ley 90 de 1946; en consonancia con los artículos 4º y 5º del Acuerdo Nº 049 de 1990, aprobado por el Decreto Nº 758 del mimo año; en relación con el artículo (sic) 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En la demostración asevera el impugnante: Resulta lo considerado por el Ad quem un desatino jurídico, pues es indudable que desconoce los efectos que se derivan del artículo 53 de la Carta Política, que aún mantiene la vigencia en el derecho del trabajo y de la seguridad el principio de la condición más beneficiosa, pues afirma que no se puede aplicar dicho principio en vigencia de la Ley 860 de 2003.

El principio de condición más beneficiosa se encuentra enclaustrado en el precepto supra legal, por lo que no puede ser desconocido en la aplicación e interpretación de las normas del trabajo. Contrario a lo dicho por el sentenciador de segundo grado, considero que la norma a aplicar es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que en estricto derecho, justicia y equidad, corresponde al caso concreto del ex trabajador inválido.

Existe aplicación indebida, pues al trabajador demandante, no lo cobijaría la nueva legislación, pues precisamente no ostentaba la calidad de afiliado o inscrito como se exige en la Ley 100 y posteriores disposiciones modificatorias, pues estuvo, como así se demostró, afiliado al Seguro Social Obligatorio, establecido en las normas anteriores a la mencionada ley, habiendo aportado como así mismo lo reconoce el Honorable Tribunal, un número de semanas que equivalen a 322 semanas, exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Si la norma en cuestión no se aplica al presente caso, podría pensarse en consecuencia que no existe régimen que lo cobije, lo que tampoco es cierto, pues ahí es donde resulta muy relevante la atrás mencionada Sentencia proferida por esa Corporación, pues el número de semanas que cotizó el trabajador necesariamente tienen que darle un derecho, pues si 26 o 50 semanas se lo dan, con mayor razón, las 322 semanas que cotizó durante todo el tiempo de afiliación al Seguro Social.

Es que las semanas cotizadas se dieron en un régimen anterior, dentro del cual el trabajador que represento sin lugar a dudas tiene derecho a la pensión reclamada; este nuevo régimen que al parecer sería más favorable a los trabajadores, resulta inoperante para el caso en estudio, pues es evidente que el trabajador demandante no estaba cotizando al ISS. cuando se pone en vigencia la nueva legislación. Es que al trabajador le sobreviene la invalidez, teniendo ya cumplido el número mínimo de semanas que se requieren para gozar de la pensión. El requisito de afiliación, no puede ser base para que la pensión no se genere, cuando como sucede en el presente caso, el trabajador es inválido y tiene cotizadas un número de semanas muy superior a las 26 o 50 mínimas requeridas.

VIII. RÉPLICA El opositor aduce que la demanda de casación tiene defectos de técnica, en cuanto los cargos debieron formularse en la modalidad de interpretación errónea; además, se dieron por supuestos hechos que no fueron establecidos por el tribunal, como el relativo a que el actor sufragó al Instituto más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra la sentencia del Tribunal, en atención a que se orientan por la misma vía, la directa, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. Para dar respuesta al replicante, se ha de precisar que la entidad demanda en la contestación del libelo inicial, aceptó el hecho cuarto del mismo, donde se afirmó: «Que el señor MARIO JOSÉ BARRETO ACOSTA cotizó ante el Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de su pensión un total de 322 semanas, entre el periodo comprendido del 20 de diciembre de 1971 al 25 de febrero de 1978»; por lo tanto se trata de un supuesto admitido que estaba fuera de debate.

Igualmente no se controvierten dada la orientación de los ataques, los siguientes hechos: que al demandante se le dictaminó pérdida de capacidad laboral de origen común del 59,45%, estructurada el 25 de noviembre de 2009; y que en los 3 años anteriores al fallecimiento, no sufragó semana alguna. El censor cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, con invocación del principio de condición más beneficiosa. 1.- Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de dicho estado.

En este caso, en atención a que la invalidez se estructuró el 25 de noviembre de 2009, el derecho a la prestación periódica por esa contingencia está gobernado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Señala dicha disposición que tendrá el derecho a la pensión de invalidez el afiliado que sea declarado inválido y que acredite las siguientes condiciones: “1.

Invalidez causada por enfermedad (que es el que aquí interesa): Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración [y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez] (Se ha de tener en cuenta que lo puesto entre corchetes, es decir, la exigencia de porcentaje de fidelidad, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009).

En el sub lite es claro que el demandante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, pues en ese lapso no acreditó aporte alguno, por lo que en ese aspecto le asiste razón al Tribunal. Por lo demás, la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición para las pensiones de invalidez, pues el consagrado en el artículo 36 de dicha normatividad es aplicable sólo a pensiones de vejez, sin que sea dable acudir a la analogía porque se trata de materias distintas.

Sin embargo, ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico CSJ SL 405 de 2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riego.

No obstante lo anterior, no cabe la plus ultraactividad de la ley, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL 9 Dic 2008, Rad. 32642, reiterada en las de 16 de Feb 2010, Rad. 39804 y 15 Mar 2011, Rad. 42021, precisó: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). Es por esas razones, que no cabe en este caso en virtud de principio de condición más beneficiosa, acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 por no ser la normatividad inmediatamente anterior reguladora de la prestación en discordia.

Respecto de las controversias que invoca el recurrente resueltas por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones invalidez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que dicho estado se estructuró durante la vigencia del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes. 2.- De conformidad con lo dicho, de la regulación que eventualmente podría invocarse la aplicación por vía de la condición más beneficiosa, sería la del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993; sin embargo, aquí no se satisfacen las exigencias previstas por la jurisprudencia para la procedencia de la prestación, pues el demandante dejó de cotizar desde febrero de 1978. 3.- Por último, no le asiste razón al impugnante en la alegación consistente en que por no haber cotizado el demandante en vigencia de la Ley 100 de 1993, de cara a dicha normatividad no es afiliado, y no se le aplican sus regulaciones, pues lo cierto es que la afiliación al sistema general de pensiones es única y permanente, y aquellas personas que antes de la entrada en vigor del mismo, prestaban servicios en el sector público o eran afiliados al Instituto, se incorporaron al sistema en las condiciones de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones frente a la seguridad social, pues no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 48 superior se trata de un derecho fundamental irrenunciable y con vocación de universalidad.

Lo que sucede en los eventos como el del sub lite, en que el afiliado deja de aportar al sistema general de pensiones por mucho tiempo, no es que se pierda la afiliación sino que pasa a la categoría de cotizante inactivo. Esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887, precisó: Por su parte, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 establece textualmente que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Pues bien, de los claros e imperativos términos de las normatividades en precedencia aflora, entre otros aspectos, los siguientes: (i) que la afiliación al sistema es única y permanente, por lo tanto la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema; (ii) que las personas que venían aportado para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al Instituto de Seguro Social antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, son considerados como afiliados del sistema pensional.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en el proceso ordinario promovido por MARIO JOSÉ BARRETO ACOSTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 19