CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 50912 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4574-2017 Radicación n.° 50912 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO CAMACHO BELLUCCI, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que le promovió a ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Álvaro Camacho Bellucci, demandó, ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declarara que laboró para ella por un total de 21 años, 7 meses y 15 días, en dos períodos; relación terminada el 15 de octubre de 2005, cuando le fue reconocida la pensión de jubilación. Que al momento de liquidar su pensión y sus prestaciones sociales finales, no le fueron tenidos en cuenta, todos los tiempos laborados y todos los factores salariales devengados.

Consecuencialmente, solicitó que le reliquidaran sus prestaciones sociales y su mesada pensional, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo servido y todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST, el ajuste del IPC y los intereses moratorios equivalentes a una y media veces el corriente bancario.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que trabajó para Ecopetrol S.A., en principio por contrato a término fijo por 2 años, 10 meses y 9 días; luego por contrato a término indefinido, entre el 26 de enero de 1987 y el 15 de octubre de 2003; relación que terminó por el reconocimiento de su pensión de jubilación. Que siempre estuvo afiliado a la Unión Sindical Obrera (USO), siendo entonces sujeto de la aplicación de la Convención Colectiva, vigente desde el 1° de enero de 2001.

Que la empresa, tomó como promedio salarial del último año, base para liquidar su pensión, la suma de $32.125.421, que es inferior a la realmente devengada que fue $53.889.439; que para la liquidación de sus cesantías definitivas y de su pensión de jubilación, no se incluyeron algunos de los factores salariales correspondientes a la última quincena de servicios; que 103 días de labores no fueron incluidos en el total de tiempo servido para los mismos efectos y 3 años, 11 meses y 28 días de aportes al ISS., no fueron tomados como tiempo servido, para efectos de la pensión de jubilación que le concedió la empresa.

Que las primas de transporte y de arriendo, el trabajo dominical y festivo y las horas extras, por norma convencional, deben hacer parte de la base salarial para todas las liquidaciones. Al dar respuesta a la demanda, la sociedad accionada, se opuso a todas las pretensiones, por considerar que carecían de fundamentación legal y fáctica, aceptó la existencia de la relación laboral a término indefinido y la concesión de la pensión de jubilación. Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de mayo de 2009, absolvió a la demandada y condenó en costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el que, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2010, confirmó la de primera instancia. El Tribunal, en lo relacionado con el recurso extraordinario, planteó varios temas como problema jurídico a resolver y se pronunció sobre cada uno de ellos, así: - El tiempo laborado bajo la modalidad de término fijo y el descontado como « tiempo perdido », como base para liquidar las cesantías y otras prestaciones.

Retomando lo dicho por el a quo, el Tribunal consideró, que los 103 días que el trabajador no laboró por diferentes motivos, sin justificación alguna, no podían ser tenidos en cuenta, para efectos de liquidar las prestaciones sociales, por cuanto no hubo efectiva prestación del servicio, tal como se demostró con el documento de folios 248 a 250; igual sucede, dijo el ad quem, con el período laborado a término fijo, antes de iniciar la relación laboral permanente, por medio de contratos, discontinuos, terminado cada uno de los cuales, se surtió la respectiva liquidación de prestaciones. - La liquidación de las cesantías con el promedio de los últimos tres meses, por tratarse de salario variable a la luz del art. 104 del CCT.

Basado en el documento que aparece a folios 493 a 495, el Tribunal consideró que la liquidación del auxilio de cesantías, efectivamente, fue realizada como lo ordena el mencionado artículo convencional. - La pensión de jubilación. Expresó que a folios 94 aparece la liquidación que muestra todos los factores salariales tenidos en cuenta para obtener la prestación pensional convencional y que el quinquenio no tiene incidencia salarial por mandato convencional (art. 121, parágrafo 3) y en cuanto a la prima de servicios de que trata el artículo 307, la misma norma considera que no es salario.

Al respecto trascribió lo que parece ser una decisión de esta Sala sin indicar sus datos. Sobre las demás primas y su incidencia salarial, indicó que el recurrente, no había expresado, a cuales primas se refería. Terminó diciendo: Por otro lado, la base salarial dispone que sea lo devengado durante el último año de servicio, quedando por fuera los reconocimientos realizados en la liquidación final del contrato de trabajo, por cuanto estos no fueron devengados con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo. - Sobre el tiempo cotizado al ISS, antes de ingresar a Ecopetrol para efectos del reconocimiento pensional.

Propiamente, el tema no fue objeto de apelación, sino de una solicitud, en el sentido de que el Tribunal, no se pronunció al respecto. Como lo dicho por el recurrente, no tenía fundamento porque su inferior si se pronunció, consideró el ad quem, que el punto no había sido apelado. El colegiado transcribió la parte de la sentencia en que lo hizo. - Sobre la liquidación final de prestaciones a la terminación del contrato, con base en la « rata salarial », sin tener en cuenta otros conceptos.

Dijo el Tribunal: «… basta con mirar la liquidación realizada por la demandada (folios 489 a 495), en la cual se incluyen varios factores diferentes a la llamada “rata salarial”» razón por la cual se negará este pedimento». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que se case totalmente la sentencia atacada, para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar, se profiera condena conforme a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados, y que serán resueltos en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 57-4, 59-1-9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467,468, 469, 470, 471, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículos 1°, 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la Republica de Colombia».

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores manifiestos de hecho: En relación con la pensión de jubilación: 1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador ÁLVARO CAMACHO BELLUCCI durante el último año de servicios comprendido entre el 16 de octubre de 2004 y el 15 de octubre de 2005, ascendió a la suma de $73.717.056, de los cuales $37.050.049, constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $3.087.504 y no a $2.677.118 como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia entre el valor pagado y el que se debió pagar según la Constitución, la Ley, la Convención Colectiva y el contrato de Trabajo, por concepto de la pensión de jubilación, se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética -con sumas, restas y divisiones- que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es el la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia. 2.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de alimentación, subsidio de arriendo y subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo, Bonificación Salarial y Bonificación por jubilación. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el señor CAMACHO BELLUCCI, durante el periodo entre el 16 de octubre de 2004 y el 15 de octubre de 2005 ascendió solamente a $32.125.421 y no a $73.717.056; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $2.677.118 y no $3.087.504 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable (ver folios 50 a 75, 601 a 613 y 618 del expediente). 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 16 de octubre de 2004 y el 15 de octubre de 2005, día en que terminó el contrato de trabajo del demandante por falta de apreciación del documento visible a folios 76 del expediente que demuestran otros pagos realizados con posterioridad que no fueron tenidos en cuenta por el ad-quem.

Si hubiera apreciado estas pruebas los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. 5. No dar por demostrado estándolo, que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $15.535.781, por concepto de SALARIO BÁSICO Y/O TIEMPO REGULAR, y al contrario dar por probado sin estarlo que el valor devengado por el demandante por este concepto sólo ascendió a la suma de $15.028.678, por falta de apreciación de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios, visibles a folios 50 a 75, 601 a 613 y 618 del expediente. 6.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $11.353.999, por concepto de HORAS EXTRAS DOMINICALES y al contrario, dar por demostrado sin estarlo, que el valor devengado por este concepto ascendió solo a la suma de $11.073.574, por falta de apreciación de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios (folios 50 a 75, 601 a613 y 618 del expediente). 7.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $752, por concepto de SUBSIDIO DE TRANSPORTE y que esta suma forma parte del promedio salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago del último año de servicios, visibles a folios 50 a 75, 601 a 613 y 618 del expediente. 8.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $1.986.288 por concepto de PRIMA CONVENCIONAL y al contrario, no dar por demostrado estándolo, que el demandante percibió la suma de $2.565.604 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de noviembre de 2004 (folio 55). 31 de diciembre de 2004 (folio 55). 30 de junio de 2005 (folio 67 y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones, de fecha 15 de octubre de 2005, (folio 75 y 76). 9.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $1.781.273, por concepto de PRIMA DE VACACIONES y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago del 15 de enero de 2005 (folio 56) y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones, visible a folios 75 y 76 del expediente. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $1.119.179, por concepto de PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN DINERO y que esta suma forma parte del promedio salarial, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago del 28 de febrero de 2005 y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones (folios 75 y 76 del expediente). 11.

No dar por demostrado, estándolo, que en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $2.772.527, por concepto de bonificación por jubilación y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación también de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo. En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses. 12.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías ascendió a la suma de $3.127.199. 13. No dar por demostrado estándolo, que el promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos tres (3) meses que debe servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre la cesantía, ascendió a la suma de $5.170.301. 14.

Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente lo (sic) prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contratito de trabajo. Indicó que los errores cometidos por el Tribunal se debieron a la falta de apreciación en unos casos y a la indebida apreciación en otros, de la documental aportada por el demandante, explicándolo así: El Tribunal solo tuvo en cuenta los documentos que llegó la demandada, pero no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegados en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas los comprobantes de pago que demuestran los realizados por la Empresa en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo Estos documentos obran en el expediente y fueron allegados por la parte demandante con la demanda.

En relación con los errores mencionados y con la falta de apreciación o indebida apreciación de algunos documentos, indicó específicamente, en relación con la pensión de jubilación, los de folios 51 al 76 y respecto de la liquidación final de prestaciones sociales, los de folios 92, 94, 95, 571, 572 y 575. Para la sustentación del cargo, partió de lo ordenado por del Decreto 062 de 1970 en armonía con el artículo 1° del Decreto ley 2027 de 1951 y por el Decreto 1760 de 2003, en el sentido de que la relación entre el actor y Ecopetrol, siempre se rigió por el Código Sustantivo del Trabajo y que además, por tratarse de un trabajador oficial, también se le aplican las normas de la Convención Colectiva de Trabajo, específicamente la que tuvo vigencia entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002 (folios 129 a 213) debidamente depositada ante el Ministerio del Trabajo.

Luego señaló que el artículo 109 convencional indica que la pensión vitalicia de jubilación se liquida con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios para los trabajadores que hubieren llegado a la edad de 50 años y hubieran prestados sus servicios a la empresa por 20 años o más pero teniendo en cuenta en la base salarial todas las primas y subvenciones recibidos por el trabajador.

Sobre el concepto de « último año de servicios » indicó que corresponde a los últimos 365 días durante los cuales laboró el señor Camacho y deben incluirse allí todos los factores salariales devengados en ese período de tiempo, para lo cual, la Convención Colectiva señala que son salario todas las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa.

Al respecto indicó que los salarios de los últimos 15 días laborados fueron pagados por fuera del último año de servicios pero correspondían a ese período y no fueron tenidos en cuenta para la liquidación del a pensión de jubilación (fls. 75 y 76). Luego trascribió parcialmente los artículo 127 y 128 del CST. y el 118 de la Convención Colectiva arriba mencionada para concluir que hacen parte del salario, los conceptos denominados tiempo regular, tiempo regular nocturno y nocturno festivo, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno, permiso remunerado, dominicales y festivos, sobretiempo diurno convencional, sobretiempo diurno, dominical y festivo, sobretiempo nocturno convencional y sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo, reunidos por la empresa bajo el concepto de «PROMEDIO DE HORAS EXTRAS»; los subsidios de arriendo y de transporte; la prima convencional de que trata el artículo 96; la prima de vacaciones; la antigüedad en dinero.

Acepto que se excluyen de la base salarial los conceptos denominados subsidio familiar; prima de servicios, vacaciones en dinero y prima quinquenal convencional, en razón a que así lo indican la convención colectiva o la ley. Por ello, se refirió a la cláusula 104 de la CCT que indica la forma en que debe liquidarse el auxilio de cesantías cuando el salario es variable, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos tres meses, incluyendo allí todos los factores salariales devengados en ese tiempo.

VII. RÉPLICA Consideró el replicante que la demanda de casación, no solo se asemeja a un alegato de instancia, sino que además, se refiere a la violación de normas sustanciales que no caben en el discurso pues debieron ser utilizadas por la vía directa. En relación con la aplicación de las normas convencionales, específicamente, del artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, trajo a colación la sentencia 23609 de 2004.

VIII. CONSIDERACIONES Con base en los términos en que fue formulado el recurso de casación, la inconformidad del recurrente, con la sentencia del Tribunal, gira en torno a dos temas concretos, a saber: (ii) En relación con la liquidación de la pensión convencional de jubilación. Aunque acepta que esta prestación le fue reconocida y pagada, presenta objeciones respecto de la forma en que se liquidó, en tanto, dice, no fueron incluidos unos conceptos que corresponden a factores salariales devengados en el último año de servicios pero cancelados después de terminada la relación laboral.

(ii) sobre la liquidación final del auxilio de cesantías y sus intereses. Concretamente, la queja del recurrente, consiste en que no se incluyó en la base salarial para efectos de pagarle su auxilio de cesantías, y correlativamente, los intereses a ese auxilio, lo devengado en la última quincena y que le fuera pagado después de terminada la relación laboral.

Aunque el recurso fue propuesto por la vía indirecta, no son tema de discusión en sede extraordinaria (i) Que a la relación laboral que existió entre el señor Camacho y Ecopetrol S.A., se le aplican las normas del CST., (ii) Que el demandante era un trabajador oficial, sujeto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre la empresa y la Unión Sindical Obrera, (iii) Que no hacen parte de la base salarial, para ningún efecto, la prima de servicios legal, el subsidio familiar y la prima quinquenal convencional. - En relación con la liquidación de la pensión convencional de jubilación. Le asiste la razón al replicante cuando asegura que el recurso, más que eso, es un alegato de instancia. Todo el esfuerzo probatorio realizado por el demandante en sede de casación, lo debió realizar cuando ejerció el recurso de apelación contra la sentencia del juez unipersonal.

En un caso de similares connotaciones, en la decisión SL9247-2013, la Sala dijo al respecto: Bastante se ha dicho por la Corte que la sede casacional no es un estadio más del proceso donde las partes puedan libremente plantear sus alegaciones, sino que, por el contrario, están sujetas a lo ocurrido en las instancias, habida cuenta de que ello es lo que le permite a ésta verificar si el Tribunal al dictar su fallo violó o no la ley ya sea de manera directa o a través de la apreciación de los medios de prueba.

Permitirse a las partes que introduzcan en la sede casacional hechos no conocidos ni controvertidos en las instancias, además de desnaturalizar el recurso extraordinario conforme a lo que ya se ha dicho, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contra quien se exhibe tal situación como una novedad, por resultar sorpresiva e inconsulta, alterando al paso el marco fáctico del proceso.

El Tribunal, para confirmar la sentencia absolutoria del a quo, se basó en que el demandante, al apelar esa decisión, no expresó cuales primas o subvenciones, eran las que pretendía, le fueran incluidas en la base salarial. Ante el Tribunal, el mayor esfuerzo argumentativo en relación con este tema, concretamente, con la interpretación del artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, tuvo una base jurídica, que no fáctica.

Esta norma, en su tenor literal, dice: « Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley ». El tribunal rechazó la solicitud relacionada con la interpretación de la cláusula que pretendía que se aplicaran, a la base salarial, todas las primas o subvenciones devengadas por el trabajador, por la falta de concreción, porque no se determinó cuáles eran.

Al decir del recurrente, los 11 yerros probatorios que le achaca el cargo a la decisión del Tribunal en relación con la pensión convencional de vejez, provienen, según él, del hecho de que el Tribunal sólo valorara los medios de prueba aportados por la demandada, pero no los suyos, los cuales demuestran no solamente lo percibido durante el último año de servicios, sino también, lo percibido después de la terminación del contrato de trabajo.

En sede de casación, de una vez, cabe decir que el juzgador colegiado no incurrió en el yerro de dejar de apreciar o apreciar deficientemente alguno de los medios de convicción del proceso que aportó el recurrente, y si lo hizo, en todo caso, no fue por falta de apreciación, que es algo que echa de menos el cargo. La Corte no puede enmendar, ese defecto técnico del actor por razón de lo dispositivo del recurso.

Si el recurso no se ocupa de destruir el argumento del Tribunal que le permitió arribar a la decisión atacada, la sentencia conserva las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan. Se insiste, solo en sede de casación, el recurrente concreta que en la liquidación de su pensión no le fueron incluidos todos los factores salariales y, ahora sí, específica cuales fueron: Tiempo regular, horas extras, permisos remunerados, subsidios de alimentación, arriendo y transporte, primas convencionales y de vacaciones, primas de antigüedad, tiempo de descanso en dinero, vacaciones en tiempo y bonificaciones.

Esta argumentación es extemporánea porque el tema no se alegó ni se demostró en las instancias. - En lo relacionado con la liquidación final del auxilio de cesantías y de los intereses a ellas. Parte de lo considerado para despachar en forma desfavorable a las pretensiones del recurrente, el cargo en relación con la pensión de jubilación, tiene cabida para lo relacionado con este segundo tema pues incurre en las mismas imprecisiones, le caben las mismas críticas.

Además, se puede considerar: El Tribunal, para confirmar la sentencia absolutoria del a quo, se basó en lo siguiente: (i) Que los 103 días no laborados por el demandante no podían ser tenidos en cuenta para la liquidación final de las cesantías por cuanto en el documento de folios 93 figuran como « tiempo perd » sin que esa afirmación hubiera sido desvirtuada, (ii) Que el tiempo laborado en principio por el señor Camacho, a término indefinido, en varios contratos, fue liquidado al terminarse cada uno de ellos, (iii) Que la liquidación final de prestaciones sociales, que no solamente de auxilio de cesantías, se hizo con base en la «rata salarial» y la del auxilio de cesantías con base en lo devengado en los últimos tres meses de servicios por tratarse de un salario variable.

El recurrente le adjudica a la decisión del Tribunal en relación con la confirmación de la sentencia del a quo, 3 errores facticos, relacionados todos con los factores salariales utilizados para la liquidación del auxilio de cesantías, concretamente, por no tener en cuenta los ingresos que le fueron cancelados después de terminado el contrato.

Se duele que lo que la empresa le canceló después de terminada la relación pero correspondiente a la última quincena, no fue tenido en cuenta siendo que fue devengado dentro de ese término. Ha dicho insistentemente la Sala que la función del recurso extraordinario, para obtener su prosperidad, es derruir todos los cimientos en que basó el Tribunal su decisión, no lo hizo el recurrente pues se dedicó a demostrar que la base salarial para liquidar esta prestación como lo debió hacer en las instancias.

Además, como ya se dijo arriba, se limitó a indicar que unos medios probatorios habían sido mal apreciados y otros no se habían apreciado por el colegidos, sin detenerse a enunciar, para cada caso cuales eran los que consideraba. Se insiste, si el recurso no se ocupa de destruir el argumento del Tribunal, que le permitió arribar a la decisión atacada, la sentencia conserva las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

Por lo visto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: 1 y 5 del Decreto 807 de 1994 lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 279 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 57-4, 59-1-9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467,468, 469, 470, 471, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral (sic), y a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos, 1°, 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la Republica de Colombia.

Expresó que el error de interpretación del Tribunal esta en considerar que el Decreto 807 de 1994, del cual trascribió su artículo 1°, solo permite acumular tiempos de servicios cotizados al ISS antes de la vinculación del trabajador a Ecopetrol para el reconocimiento de la pensión legal de jubilación, pero no, para el reconocimiento de la pensión convencional que surge jurídicamente para mejorar los derechos consagrados legalmente en forma general para los trabajadores.

Luego se refirió a la consagración pensional del artículo 260 del CST., para indicar que esta fue mejorada en relación con los requisitos para acceder a ella, por la Convención Colectiva de Trabajo firmada por Ecopetrol S. A. y la «USO», artículo 109, para expresar: El Decreto 807 de 1994, en cuanto al cómputo del tiempo de servicio señaló “De conformidad con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, los servidores públicos que el 1° de abril de 1994 se encuentren vinculados a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, y que con anterioridad a su ingreso hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o prestado servicios al Estado, tendrán derecho a que dicho tiempo de servicios o de cotización se les acumule para efectos de acceder a la pensión legal de jubilación a cargo de la Empresa.

Igual derecho tendrán aquellas personas que ingresen al servicio de la Empresa…habiendo cotizado al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo anterior,, la pensión “a cargo de la empresa” a la que se refiere la norma, no es otra que la prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, con las modificaciones que en cuanto a los requisitos para acceder a ella, fueron pactados en las Convenciones Colectiva de Trabajo suscritas con la USO, razón por la cual, para la aplicación del beneficio consagrado en el artículo 5° del Decreto 807 de 1994, no es posible hacer una diferenciación entre pensión lega y pensión convencional, con mayor razón, cuando el fin de cada estatuto es mejorar y facilitar la reunión de los requisitos que permitan acceder a esta prestación, en ambos caso se protege el riesgo de vejez.

X. RÉPLICA Indica la replicante que el casacionista no atacó todos los fundamentos fácticos y jurídicos que el Tribunal tuvo al acoger la decisión del a quo, que tan solo se refirió parcialmente a la decisión confutada, en el entendido que la pensión de jubilación del actor, por no ser de carácter convencional no es de aquellas a que se refiere el Decreto 807 de 1994 que hace referencia exclusivamente a las pensiones legales.

XI. CONSIDERACIONES Según los términos formulados en el cargo, la inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, gira en torno a que erró al considerar que el Decreto 807 de 1994, en su artículo 5° no solo se refiere a las pensiones de jubilación legales sino también a las convencionales. Qué dijo el Tribunal al respecto: Trascribió parcialmente la sentencia del a quo para indicar: « Miente el actor cuando dice que el Tribunal no se pronunció sobre este punto de la apelación (…) con lo anterior queda demostrado que el a quo si realizó un estudio de dicha solicitud, razón por la cual se desestima esta parte del recurso » El Tribunal solo respondió a la inquietud planteada en el recurso de apelación frente a la decisión de su inferior, pues el entonces apelante, se quejó de que no se había hecho pronunciamiento alguno sobre el tema y consideró que no había sido presentado recurso alguno en relación con la aplicación o no del artículo 5° del Decreto mencionado.

Cabe preguntarse entonces ¿Atacó el recurrente la razón del Tribunal? La respuesta es negativa. Si el Tribunal no se pronunció sobre el tema por considerar que no había sido apelado, el recurso debió ceñirse a demostrar lo contrario, no lo hizo, la consecuencia lógica es que el cargo no prospera. Son susceptibles del recurso de casación las sentencias de segunda instancia cuando, habiendo desfavorecido a una parte, en este caso, al actor, existe interés jurídico para acudir en el recurso extraordinario, pero además, cuando, en ese preciso caso, se ejerció contra ella el recurso de apelación, hecho que en el caso que se estudia, no sucedió, como lo indicó el ad quem.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, en su liquidación se ordena la inclusión de $3.500.000 por concepto de agencias en derecho, la cual se hará en los términos del artículo 366 del C.G.P. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO CAMACHO BELLUCCI contra ECOPETROL S.A. Costas como se anunció. Notifíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 23