CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4573-2021 Radicación n.° 79417 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA ASTRID ORTIZ NOREÑA contra la entidad recurrente, trámite al que se llamó en garantía a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. I.

ANTECEDENTES Gloria Astrid Ortiz Noreña convocó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S.A., con el fin de que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se declare que le asiste el Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 2 derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Edgar Octavio Salamanca Hoyos, por reunir los requisitos exigidos en la ley, ya que incluso el afiliado causó la pensión de vejez conforme al régimen de transición de que trata el Decreto 758 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la citada AFP al pago de la prestación pensional desde la fecha de fallecimiento de su esposo, junto con los incrementos de ley, las mesadas adicionales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico con Edgar Octavio Salamanca Hoyos en «febrero de 1980»; que desde esa data y hasta la muerte de su cónyuge el día 19 de agosto de 2002, compartieron techo, lecho y mesa; que el 30 de septiembre de 2011 solicitó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada y, en su lugar, se le otorgó la devolución de saldos en la suma de $65.486.013.

Relató que su cónyuge nació el 16 de diciembre de 1950; que al 1 de abril de 1994 contaba con 43 años de edad y tenía 1076,68 semanas cotizadas al ISS y para el momento del fallecimiento reunía 1331,29 semanas aportadas al Sistema General de Seguridad Social. Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar contestación a la demanda, la sociedad AFP BBVA Horizonte S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones.

Frente a los hechos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Aclaró que la primera reclamación de la pensión de sobrevivientes fue presentada el 27 de septiembre de 2002, pero el beneficio fue negado el 9 de julio de 2003 porque no se cumplían los requisitos legales para su reconocimiento y, en cambio, la peticionaria recibió la devolución de saldos; que la solicitud pensional fechada 30 de septiembre de 2011 fue atendida con comunicación del 25 de octubre de igual año. En su defensa precisó que no se reunieron las exigencias legales para acceder al otorgamiento y pago de la pensión de sobrevivientes, dado que el fallecido no dejó acreditados los requisitos exigidos en el numeral 2, literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, normativa vigente para el mes de agosto de 2002.

Añadió que, para el 19 de agosto de 2002 el señor Edgar Octavio Salamanca Hoyos no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones, esto es, que ostentaba la calidad de «AFILIADO NO COTIZANTE», puesto que su último aporte registrado en su cuenta de ahorro individual, en forma válida, fue para el ciclo de diciembre de 2000, ya que su empleador «ALIMENTOS CARNICOS SAS» reportó novedad de retiro.

Propuso como excepciones de fondo las denominadas: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 4 debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, incumplimiento de los requisitos legales para reconocer la pensión reclamada, pago, compensación, buena fe y la genérica. El juzgado de conocimiento en auto del 10 de abril de 2013 (f.° 124 y 125), admitió el llamamiento en garantía de la sociedad Seguros de Vida Colpatria S.A., formulado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías.

Seguros de Vida Colpatria S.A., se opuso a las pretensiones del libelo inaugural, afirmó que ninguno de los hechos le constaba y precisó que debía tenerse en cuenta que la negativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes estuvo fundamentada en la falta de cumplimiento de las exigencias legales establecidas en la Ley 100 de 1993.

Propuso como medios exceptivos de mérito las que denominó: «las excepciones planteadas por la entidad que efectúa el llamamiento en garantía a mi procurada»; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, «falta de acreditación de los requisitos legales necesarios para pretender acceder a la pensión de sobrevivientes», prescripción, pago, compensación, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica.

En lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía formuló las excepciones de: inexistencia de obligación por falta de cumplimiento de los requisitos legales por parte del Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 5 demandante, «límites y sublimites máximos de la eventual responsabilidad de pago y condiciones del seguro», prescripción, enriquecimiento sin causa y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 16 de septiembre de 2014, en el que resolvió: 1°. CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora GLORIA ASTRID ORTIZ NOREÑA, en su calidad de cónyuge del causante EDGAR OCTAVIO SALAMANCA HOYOS, en cuantía inicial al año 2002, igual a $1.336.664, a título de mesada pensional, sin perjuicio de los incrementos legales que año por año ha decretado el gobierno nacional, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre. 2°.

DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales e intereses moratorios causados con anterioridad al 2 de marzo de 2009. 3°. CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía actual para el año 2014 de $2.283.122 pesos mensuales, a título de mesadas, y al tiempo se condena a la misma entidad al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas atrasadas a partir del 2 de marzo de 2009 y hasta que se efectúe el pago total de lo adeudado. 4° DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada, salvo la de PRESCRIPCIÓN, que se declara probada parcialmente en los términos de esta sentencia. En cuanto a la entidad llamada en garantía, se declaran no probadas las excepciones del llamamiento, excepto parcialmente la denominada Limites y Sublimites Máximos de la eventual responsabilidad del pago en condiciones del seguro, en los términos establecidos en la parte motiva de esta sentencia. 5° AUTORIZAR a PORVENIR S.A. para deducir el valor de la devolución de saldos entregada a la señora GLORIA ASTRID Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 6 ORTIZ NOREÑA del monto de la suma retroactiva, que se tasa en la suma de $164.655.925,10. 6° ORDENAR a la Aseguradora Seguros de Vida Colpatria S.A. que efectúe el pago de la suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes ordenada en este fallo, en razón de la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes contraída por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., para con esa sociedad aseguradora, la No. 007 que obra en el expediente, teniendo en cuenta que debe estar ceñida a los parámetros establecidos en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 y hasta el límite de los montos asegurados en dicha suma; el cálculo correspondiente, se obliga a hacerlo a la entidad aseguradora. 7°.

COSTAS del proceso a cargo de la entidad demandada, las agencias en derecho se estiman en la suma de $12.000.000 a favor de la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por la AFP demandada y la entidad llamada en garantía, mediante sentencia proferida el 18 de agosto de 2017, resolvió: ADICIONAR el resolutivo quinto de la apelada sentencia condenatoria No. 151 del 16 de septiembre de 2014 en el sentido que del retroactivo por mesadas pensionales se autoriza a PORVENIR S.A. a deducir el valor de la devolución de saldos entregada a la demandante con indexación a partir de sendas fechas de cada suma a ella entregada con base en la fórmula reseñada en la parte motiva y hacer los descuentos de ley por salud.

En los demás se CONFIRMA, por las razones aquí expuestas. COSTAS a cargo de la ASEGURADORA DE SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., condenada apelante infructuosa, fijase un millón de pesos como agencias en derecho a favor de la demandante. LIQUÍDENSE, según art.366, C.G.P. DEVUÉLVASE el expediente a la oficina de origen. En lo que estrictamente interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que, en primer lugar, estudiaría lo Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 7 relacionado con la aplicación de la condición más beneficiosa por parte del a quo, por ser un punto común de los recurrentes, posteriormente se pronunciaría sobre la sostenibilidad financiera del sistema y los intereses moratorios.

El colegiado después de referir que dada la fecha del fallecimiento del afiliado, la norma aplicable para dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes lo era el artículo 46 Ley 100 de 1993 en su versión original, cuyos requisitos no se acreditaban en este asunto, advirtió que en lo concerniente a la condición más beneficiosa, la aplicación efectuada por el a quo fue razonable, se ajusta a la Constitución Política y a los principios de interpretación sistemática, por lo que no les asistía razón a los apelantes y, en consecuencia, avalaba la decisión de primera instancia. Memoró que este postulado tiene lugar cuando el intérprete está ante una norma vigente y otra derogada, caso en el cual el funcionario judicial puede llamar a operar la disposición que perdió vigencia, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos y en el evento de que dicho precepto legal le resulta más beneficioso al destinatario; postulado que opera para los dos regímenes pensionales, esto es RPM y RAIS, ya que ni la constitución ni la ley lo excluye.

Afirmó que, en reiteradas oportunidades, la jurisprudencia ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa para otorgar una pensión de sobrevivientes al Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 8 tenor del Acuerdo 049 de 1990, inclusive, cuando la prestación está a cargo de un fondo privado del RAIS, para lo cual trajo a colación la sentencia CSJ SL, 31 jul 2007, rad. 28595.

Indicó, que era innegable que las reflexiones mayoritarias de la Corte para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en los eventos en que la persona cumplió la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobada por el Decreto 758 del mismo año, eran extensivas para reconocer similar derecho al beneficiario afiliado al régimen de ahorro individual.

Arguyó, que la Sala Laboral en sentencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42838, dejó dicho que: «aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada no es escrutar indefinidamente el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie», lo cual fue reiterado en la decisión CSJ SL, 14 ag. 2012 rad. 61671.

Señaló que resultaba suficiente que el causante cumpliera con los requisitos de la norma anterior, para el caso, como la norma vigente para la data del deceso lo era el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la disposición derogada correspondía al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, en sus artículos 6 y 25, con la cual era dable estructurar la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 9 Destacó que el fallecido cotizó para el ISS desde el 2 de diciembre de 1970 interrumpidamente hasta el 30 de septiembre de 1999, por un total de 1331,29 semanas; que al afiliarse al RPM en la fecha inicialmente indicada «quedó en el siglo pasado matriculado con el RPM afiliación que imprime temperamento y carácter, permanencia, no olvido y confianza legítima en el ordenamiento jurídico respectivo», lo que significaba que, aquél sabía qué requisitos le exigía el ordenamiento jurídico para adquirir o ser beneficiario de las distintas prestaciones otorgadas por el sistema, entre ellas la pensión de vejez y en el caso de muerte la pensión de sobrevivientes para sus derechohabientes.

Especificó que en el plenario se encontró que el causante cotizó un total de 1331,29 semanas (f.°11), es decir, que sólo le hacía falta cumplir la edad reglamentaria de 60 años el 16 de diciembre de 2010 para poder disfrutar su pensión; circunstancia que constituía una legítima expectativa, porque era un derecho en curso o en construcción; máxime cuando también acreditó los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de sobrevivientes, esto es, tener cotizadas 300 o más semanas al 31 de marzo de 1994, situación que configuraba el derecho demandado para su esposa y su grupo familiar.

Resaltó que, al tener el afiliado para el 1 de abril de 1994, data en que inicia la vigencia de la Ley 100 de 1993, más de 1076,68 semanas (f.° 11), el derecho a la pensión de sobrevivientes se causaba con la muerte del asegurado, ello Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 10 en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, suceso que ocurrió el 19 de agosto de 2002 (f.° 8).

Precisó que lo anterior significa, que la Ley 100 de 1993 acoge el régimen solidario de prima media con prestación definida, bajo algunas reglas moduladoras como son la transición de la pensión de vejez y la «condición más beneficiosa» para todas las pensiones de invalidez y sobrevivientes, por eso este postulado no es una simple regla sino un principio con validez universal e intemporal, el cual no puede ser desconocido o despojado por el hecho de que el afiliado se traslade de un régimen a otro, entendiendo que la citada normativa consagró fue un sistema de seguridad social integral para proteger de manera general y universal, en todas las contingencias al afiliado, en vida y a sus beneficiarios cuando aquél fallece.

Seguidamente puntualizó que: Extrapolando al permitir el sistema de seguridad social integral en pensiones, pero también aplicable en salud por ejemplo, que los afiliados al sistema que lo son al ordenamiento jurídico que reglamenta el sistema, y no a una entidad que lo administre, no por existir movilidad dentro del sistema, traslados que son autorizados por el mismo ordenamiento del sistema, no por ello se pierde el ropaje jurídico que trae consigo el asegurado con su derecho en construcción a una pensión desde que fue afiliado por primera vez a un sistema anterior de seguridad social, no por ello se pierden los principios, valores, fundamentos, privilegios, beneficios y situaciones más favorables que se tienen en un régimen de pensiones por ejemplo del ISS hoy Colpensiones cuando se traslada a una entidad administradora del RAIS artículo 12 de la ley 100 de 1993, para caso Porvenir S.A. y viceversa, pues a los fondos administradores de los distintos regímenes en pensiones les obliga dentro de sus funciones, sin afán mercantilista, el deber de informar asesor empañar tendiente a obtener el consentimiento informado del afiliado, lo Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 11 que brilla por su ausencia en autos a folio 94 solo obra la simple solicitud de afiliación y traslado […].

En ese contexto puntualizó que la AFP apelante al observar que dicho afiliado para el 1 de abril de 1994 tenía 1076,68 semanas y que esa densidad resultaba suficiente para acceder a la pensión de vejez, faltándole solo la edad, «debió respetar el régimen jurídico inclusive llegando el límite de no aconsejar ni aceptar el traslado del ISS al RAIS del afiliado como lo ha conceptuado en diversas oportunidades las altas Cortes, porque que ya tenía los requisitos para el riesgo de muerte, de dejar pensión causada al grupo familiar de éste», pero como ello no sucedió, pues su afán de ganancia le impidió respetar este régimen de prima media con prestación definida que cubría al trabajador con el Acuerdo 049 de 1990; de manera que al recibir el traslado del afiliado al RAIS, lo debía hacer con todo su pasado jurídico, es decir, con su carga de derechos, obligaciones, privilegios y beneficios, situaciones favorables y asunción de riesgos, como era el de la muerte para hacerse cargo de la pensión de sobrevivientes.

Por todo lo anterior, concluyó que era dable que la AFP convocada a juicio asumiera el pago de la prestación pensional bajo la condición más beneficiosa. Indicó que se tenían como razones implícitas la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Laboral, donde se ha dejado sentado que las entidades administradoras del RAIS también deben asumir prestaciones bajo directrices legales y constitucionales de la condición más beneficiosa y al amparo de las reglas del Acuerdo 049 de 1990; entre ellas lo expresado en las sentencias CSJ SL, 19 nov. 2008, rad.

Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 12 34891 y la CSJ SL, 25 jun. 2012, rad. 38674, que cita la CC T580-2007. Adicionalmente aseveró que la línea jurisprudencial de la Corte tiene adoctrinado que es dable aplicar, por condición más beneficiosa, el Acuerdo 049 de 1990 cuando se trata de una pensión de sobrevivientes a cargo del RAIS administrada por un fondo privado, cuando el afiliado ha cotizado más de 300 semanas antes del 1 de abril de 1994, pues no se trata en ningún caso de transición, «sino de un claro principio constitucional» De otro lado, en lo relativo a la sostenibilidad financiera del sistema, expuso que en el presente asunto, en ningún momento podría considerarse afectada la sostenibilidad económica del sistema, puesto que como quedó visto, la prestación pensional se reconoció con 1331,29 semanas de las cuales 1076,68 se aportaron antes de abril de 1994; densidad que equivale al capital ahorrado por el fallecido y que junto con los rendimientos y el bono pensional proveniente del ISS y la suma adicional que debe aportar la compañía aseguradora de vida, claramente, resultan siendo recursos suficientes para atender el pago de la prestación económica implorada.

Por último, en lo que tiene que ver con los intereses moratorios, adujo que se confirmaría la decisión adoptada por el a quo al condenar a su pago, ya que su imposición se genera por el retardo en la cancelación de la prestación; que además las AFP están obligadas a aplicar la línea Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 13 jurisprudencial del precedente judicial, la cual no sólo es de sujeción para los jueces, sino también para las administradoras para reconocer la prestación, «pues aquellos proceden cualquiera que sea la época, normatividad, fundamentación doctrinal y jurisprudencial así como la prueba que conduzca a la condena».

Al respecto citó pasajes de la decisión CSJ SL, 22 sep. 2002, rad. 18512. Precisó que se debía adicionar el resolutivo quinto de la sentencia apelada, para autorizar a Porvenir S.A., a deducir el valor cancelado a la actora por concepto de devolución de saldos, debidamente indexado con la fórmula del Consejo de Estado. Así mismo, consideró que era de ley facultar a la AFP, para que al cancelar el retroactivo pensional a favor de la promotora del proceso, efectuara los descuentos con destino al sistema de salud, los cuales debían ser destinados al Fosyga o a la entidad a la que estuviera afiliada la accionante, y así lo dispuso en la parte resolutiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy AFP Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Esta formulado así: Aspira mi mandante con el primer cargo formulado en este recurso que la sentencia impugnada sea CASADA TOTALMENTE.

Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 14 Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá confirmar la decisión del A-quo, que absolvió a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma, proveyendo en costas en lo que corresponda. Con el segundo cargo se persigue que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE en cuanto condenó a mi representada al pago de los intereses moratorios.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá confirmar la decisión del A-quo, que absolvió a mi representada del pago de los intereses moratorios, de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma, proveyendo en costas en lo que corresponda. Con tal propósito, propone dos cargos que obtienen réplica únicamente de Seguros de Vida Colpatria S.A., los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 48 y 53 de la CP, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original; 78 ibídem, 27 del Código Civil y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En la demostración de la acusación la censura asegura que, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa ha sido objeto de pronunciamiento en varias ocasiones por parte de la Sala de Casación Laboral, por ejemplo, en la decisión CSJ SL, 15 jul. 2011, rad. 40662, en la cual se estableció que no existía «limite en el tiempo a la aplicación de este principio, por lo que era de suponer podía Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 15 ser objeto de reclamo muchos años después de iniciar la vigencia de la Ley 100 de 1993» lo que denotaba un elemento de inseguridad jurídica.

Expresa que posteriormente esta corporación, a través de la sentencia CSJ SL4650-2007, definió unos límites razonables para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a saber: i) que su aplicación constituye una excepción al principio de la retrospectividad; ii) que opera en la sucesión o tránsito legislativo; iii) que procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del deceso; iv) que entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición; v) que protege las expectativas legítimas de las personas que poseen una situación jurídica y fáctica concreta; y vi) que respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Dice que, conforme a lo anterior, los jueces al examinar la procedencia de este principio, no pueden hacer un ejercicio histórico y remontarse muchos años atrás sobre las regulaciones anteriores a la vigencia del sistema de pensiones y tampoco considerar que este postulado tiene una permanencia vitalicia, ya que ello haría inane el desarrollo legislativo.

Indica que se debe tener en cuenta que si en el tránsito legislativo entre los anteriores regímenes pensionales al de Ley 100 de 1993, «quienes tenían una expectativa legítima y, por tanto, derecho a que se les aplique el aludido principio, para quienes habían cotizado al menos 26 semanas bajo el Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 16 nuevo sistema aplicable al momento del deceso, sería del caso aplicarles tal principio».

Arguye que es un hecho indiscutido que el afiliado falleció el 19 de agosto de 2002, data para la cual se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, que exigía para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes que hubiera cotizado al menos 26 semanas «en los seis meses anteriores o un año a tal fecha»; que en este caso no sería dable acudir al régimen de los seguros sociales, Acuerdo 049 de 1990, ya que se desconocería el límite temporal impuesto para este principio, toda vez que la reclamación pensional «solo vino a hacerse en septiembre 30 de 2011», esto es, después de que transcurrieron más de nueve años de fallecimiento del causante.

Argumenta que si bien conforme al historial de cotizaciones de toda la vida laboral del afiliado, se probó que cotizó más de las 26 semanas, a pesar de no haber aportado desde el año 2000, el ad quem se equivocó al confirmar la decisión del a quo, sin tener en cuenta la regla establecida en la sentencia CSJ SL4650-2017, la cual dispuso un término prudencial para invocar la aplicación de tal principio, como el indicado de tres años anteriores para el caso del tránsito legislativo sucedido entre la versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y su modificación contenida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que lo fijó aplicable siempre y cuando la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006.

Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 17 Aduce que esta regla de interpretación debe aplicarse para el caso del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, «en el sentido de que, si el causante falleció el 19 de agosto de 2002, la aplicación de la disposición derogada en este caso en particular no pueda darse más allá del 19 de agosto de 2005».

Puntualiza la censura que: En las diferentes hipótesis que plantea la Sala en la sentencia reciente, de una parte, lo que se encuentra probado en este proceso y que no se discute por ésta vía tal como antes lo mencionamos como extremos temporales de reclamación, el principio en cuestión no puede ser aplicado en cualquier momento, sin tener en cuenta que el tránsito legislativo surtió efectos varios años antes, es decir, se cumplió el límite temporal que consideramos prudencial de tres años, pues lo contrario sería darle una vocación de permanencia a futuro al viejo régimen pensional del ISS y en general a cualquier otro anterior a la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta como está probado, que entre la fecha del fallecimiento (19 de agosto de 2002) y los dos años anteriores (19 de agosto de 2000), el causante no cotizó en ese período, siendo el requisito establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, haber cotizado un mínimo de 26 semanas en el último año inmediatamente anterior a la muerte.

Expone que el ad quem debía resolver el litigio con las exigencias contempladas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, que define los requisitos de acceso de la pensión de sobrevivientes y no aplicar el principio de la condición más beneficiosa para acudir al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, ya que conforme a la jurisprudencia reciente, esa normativa solo podía ser acogida «siempre y cuando la muerte se haya producido dentro de los tres años siguientes a la vigencia de la nueva leu, esto es, la Ley 100 de 1993 […] lo que significa que esas 26 semanas han debido ser cotizadas bajo el nuevo régimen, que sería Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 18 suficiente para darle paso a la aplicación de la anterior norma»; pero como la muerte tuvo lugar el 19 de agosto de 2002, «dicho siniestro ocurrió por fuera del límite temporal» definido en la CSJ SL2358-2017.

De otro lado, especifica que el ad quem interpretó equivocadamente el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ya que si bien esta norma establece que para el reconocimiento de las prestaciones pensionales se debe tener en cuenta la sumatoria de semanas cotizadas en ambos regímenes, lo cierto es que, las decisiones de los falladores deben estar soportadas en la certeza probatoria, es decir que «el derecho a la pensión de sobrevivientes se conceda siempre y cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión de sobrevivientes en el RAIS, que fue estricto en exigir determinado número de semanas originalmente en el último año anterior a la muerte».

De manera que, si el ad quem hubiera interpretado con acierto esta norma habría arribado a una conclusión diferente. Finalmente, enuncia que la decisión de segundo grado desconoció la regla de financiación del Sistema General de Pensiones, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993; principio que se quiebra cuando se otorga una «prestación que debe ser cubierta con fondos que no provienen de ese régimen».

Explica que lo anterior quiere decir que, si en gracia de discusión se admitiera la conclusión del Tribunal, el principio de la condición más beneficiosa, no puede tener Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 19 aplicación en pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, como que la forma de financiamiento de las pensiones que otorga no permite el reconocimiento de tales derechos respecto de afiliados que no tengan en su cuenta individual el capital suficiente para generar una pensión, en la medida que la suma necesaria para «fondear» la pensión no puede provenir del patrimonio de la entidad administradora.

VII. LA RÉPLICA Seguros de Vida Colpatria S.A. dice que como llamada en garantía acude a coadyuvar el recurso interpuesto por la AFP recurrente contra la sentencia impugnada. En tal sentido respalda las afirmaciones de la censura que tienen que ver con que el Tribunal le dio una aplicación equivocada al principio de la condición más beneficiosa, en la medida que si bien el causante cotizó más de 26 semanas en toda su vida laboral, dentro del último año inmediatamente anterior a la muerte no aportó ese número de semanas que es el exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes; que no hay lugar a dar a aplicación al Acuerdo 049 de 1990, ni siquiera bajo el principio de la condición más beneficiosa, porque fue derogado cuando entró a regir el régimen general de pensiones.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 20 ataque, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que Edgar Octavio Salamanca Hoyos falleció el 19 de agosto de 2002 (f.°95); ii) que al momento del deceso no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones, pues el último aporte data de septiembre de 1999 (f.°11); iii) que cotizó al ISS entre el 2 de diciembre de 1970 y el 30 de septiembre 1999, un total de 1331,29 semanas (f.° 11); iv) que se trasladó a Colpatria Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A. el 6 de marzo de 2000 (f.°94); y v) que la demandante es beneficiaria del causante como cónyuge supérstite (f.°6).

El Tribunal consideró que ante la muerte del afiliado Edgar Octavio Salamanca Hoyos que ocurrió el 19 de agosto de 2002, la normativa bajo la cual se debía estudiar la pensión de sobrevivientes era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, por encontrarse vigente para esa época; no obstante, aplicó el principio de la condición más beneficiosa y, se remitió a lo consagrado en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, por no encontrar acreditados los requisitos para la causación del derecho conforme a la ley que regía para le fecha del deceso, concluyendo que era del caso conceder la prestación a su causahabiente.

La censura muestra su inconformidad con lo razonado por el ad quem, pues considera que en este asunto no es dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, ya que se desconoce el límite temporal de tres años impuesto en la sentencia CSJ SL4650-2017 para el caso del tránsito legislativo sucedido Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 21 entre la versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y su modificación contenida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual, en su decir, también debe aplicarse entre el citado Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, «en el sentido de que si el causante falleció el 19 de agosto de 2002, la aplicación de la disposición derogada en este caso en particular no pueda darse más allá del 19 de agosto de 2005», toda vez que en el sub judice la reclamación solo vino a hacerse en septiembre 30 de 2011».

Arguye además la AFP recurrente, que el principio de la condición más beneficiosa no puede tener aplicación en pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que la forma de financiamiento de las pensiones que otorga no permite el reconocimiento de tales derechos respecto de afiliados que no tengan en su cuenta individual el capital suficiente para generar una pensión, en la medida que la suma necesaria para financiar la prestación no puede provenir del patrimonio de la entidad administradora.

Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al conceder la pensión de sobrevivientes al amparo del principio de la condición más beneficiosa, que le permitió aplicar la normativa anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. Pues bien, cabe recordar que es criterio pacífico de esta corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido conforme a la norma vigente a la fecha de la muerte del afiliado o pensionado (CSJ SL7358-2014), que Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 22 para este asunto corresponde al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así mismo, la Corte también tiene adoctrinado que en los casos en los que el óbito del afiliado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, se acepta la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en aras de permitir un estudio de la prestación a la luz de lo establecido en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Ahora, para la aplicación del aludido principio en el tránsito legislativo de Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, no es dable aplicar la temporalidad de que trata la sentencia CSJ SL4650-2017, toda vez que, si bien en ese pronunciamiento jurisprudencial se estudió la aplicación de tal postulado, se hizo únicamente frente al tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en la medida que la jurisprudencia cuando se ocupó de la primera situación fijó sus propias pautas.

En efecto, a manera de ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 28893, se adoctrinó: Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 o 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 23 primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.

En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, donde se sostuvo: "( ) En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento.

Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos. En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple porque contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 24 siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de 1988, 7 días; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 días; del 17 de abril de 1989 al 11 de mayo de 1990, 390 días; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 días, del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 días y del 28 de enero de 1992 al 1 de marzo de 1994, 764 días y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 días.

Para un total de 1.845 días, menos las cotizaciones simultáneas de 283 días un saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14. En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado período (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones así: año 1995: 180 días; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 días; del 28 de marzo de 1994 al 8 de junio del mismo año, 73 días y del 9 de junio de 194 al 31 de diciembre de 1994, 206 días, para un total de 1.223 días que convertidos en semanas da 174. 71.

Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por 270 días (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49. De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotizó trescientas semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que había hecho aportes por más de 150 semanas durante los seis años anteriores a dicho acontecimiento, y cumple también con la exigencia de tener aportes por el mismo número de semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte, lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho a la pensión reclamada en los términos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.

Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993" (Subrayas fuera del texto).

De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 25 a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución n° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).

De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993. Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.

Así las cosas, de conformidad con lo acreditado en el proceso, el causante no satisfizo ninguna de las hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para acceder los causahabientes al derecho pensional reclamado con base en las exigencias de ese ordenamiento, haciendo énfasis en que las 150 semanas del segundo condicionamiento se cumplan conforme a la nueva postura jurisprudencial atrás transcrita.

Conforme a lo reseñado para la aplicación de la condición más beneficiosa en el cambio legislativo del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, también se establecieron unas condiciones y unos límites temporales, pero únicamente con el propósito de realizar los conteos de las semanas exigidas, es así que las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo deben estar cumplidas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1 de abril de 1994, en tanto que para contabilizar las 150 semanas que alude la legislación anterior, se deben tener en cuenta dos momentos, Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 26 antes de la anterior data y desde la misma hasta el 31 de marzo de 2000, fecha límite que corresponde a los seis años posteriores.

En proveído CSJ SL11548-2015, la Corte efectuó dos precisiones en torno a las 150 semanas, al señalar: […] La primera, para quienes fallecen antes del 31 de marzo de 2000 pero después del 1º de abril de 1994, deben haber cumplido con esa densidad dentro de los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e igualmente esa misma densidad dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento, permitiéndose la suma de semanas cotizadas tanto antes como después de la Ley 100 de 1993; la segunda, para quienes fallecen después del 31 de marzo de 2000, deben haber satisfecho esa densidad dentro de los seis años anteriores al 1º de abril de 1994, e igualmente esa misma densidad entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000.

(subrayas fuera de texto). Puestas así las cosas el Tribunal no incurrió en equívoco jurídico alguno al no acoger en este asunto la temporalidad a que alude la sentencia CSJ SL4650-2017, pues esta regula situaciones concretas que no aplican es el sub lite y cuya muerte del afiliado se hubiera producido en vigencia de la Ley 797 de 2003, que no es el caso que nos ocupa.

Cabe puntualizar que la censura se equivoca cuando afirma que teniendo en cuenta la temporalidad de tres años fijada en la referida sentencia, como el causante falleció el 19 de agosto de 2002, la aplicación de la disposición derogada en este caso en particular no puede darse más allá del 19 de agosto de 2005», y que en el examine la reclamación solo vino a hacerse en septiembre 30 de 2011; pues con tal interpretación que no está consagrada en la ley ni en la Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 27 jurisprudencia, lo que está limitando es término para interponer la acción judicial, que, como se sabe, por tratarse de un derecho pensional es imprescriptible.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala es clara en señalar que es perfectamente viable elevar la solicitud pensional tiempo después del fallecimiento del causante, sin que esta circunstancia ponga en riesgo el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Al respecto en la sentencia CSJ SL125-2018 se indicó lo siguiente: No sobra recordar que, aunque la demandante no formuló la petición inmediatamente falleció su padre, ello por sí solo no genera la pérdida de su derecho, pues de tiempo atrás la Sala ha insistido en que la pensión como tal, por involucrar obligaciones de tracto sucesivo y conformar un derecho mínimo e irrenunciable, no prescribe; así se indicó claramente en la sentencia SL2148 – 2017, 8 feb.2017, rad. 46035, de la siguiente manera: Para tales efectos conviene recordar que de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable.

Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma ajustada al ordenamiento jurídico. En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción completa, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables. […] Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 28 La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.

En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. De otro lado, cumple advertir que tampoco le asiste razón a la censura cuando afirma que el principio de la condición más beneficiosa no puede tener aplicación respecto a las pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, porque dada la forma como se financia la misma, no permite su reconocimiento respecto de afiliados que no tengan en la cuenta individual el capital suficiente para generar una pensión, pues la Corte tiene adoctrinado que el aludido postulado tiene aplicación no sólo para obtener el derecho a la pensión en el RPM y con sujeción a lo previsto en los reglamentos del ISS, sino también para conceder ese derecho a un afiliado a una AFP, cuando a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, haya cotizado el mínimo de semanas que le conferían la prestación, máxime que las cotizaciones efectuadas al ISS pasan al Fondo privado mediante un bono pensional a efectos de financiar la pensión que reconozca el RAIS, es por ello, que el Tribunal aplicó e interpretó correctamente el literal g) del artículo 13 de la citada normativa.

Sobre este tópico la Corporación en decisión CSJ SL8614-2017, expuso: Ahora bien, en cuanto a la argumentación orientada a demostrar que en el sub lite no se puede aplicar el citado acuerdo, porque Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 29 el causante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual, no le asiste razón al recurrente.

Ello, por cuanto tal y como lo ha adoctrinado esta Colegiatura, el mencionado principio tiene aplicación para otorgar el derecho pensional a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, como en el presente caso, siempre que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiere cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior, caso en el cual la administradora del fondo de pensiones a la que esté afiliado, es la que debe asumir su reconocimiento y pago.

Dicha postura se encuentra reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL 15667, 5 sep. 2001, CSJ SL 31990, 19 feb. 2008, CSJ SL 31043, 5 nov. 2008, CSJ SL 35503, 1 jul. 2009, CSJ SL 43289, 2 may. 2012, y recientemente en CSJ SL14091-2016, CSJ SL 2150-2017 y SL4080-2017. Lo anterior se justifica en razón a que las cotizaciones recibidas por el ISS pasan a la Administradora de Fondo de Pensiones para la financiación de las prestaciones a través de un bono pensional, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, de modo que la prestación se encuentra debidamente financiada a través de los mecanismos previstos legalmente.

(Subrayas fuera de texto) Y en decisión CSJ SL4807-2020, puntualizó: Del mismo modo, la Sala ha adoctrinado que este principio de la condición más beneficiosa, tiene aplicación no sólo para obtener el derecho a la pensión en el régimen de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto en los reglamentos del I.S.S., sino también para conceder ese derecho a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, haya cotizado el mínimo de semanas que le conferían el derecho a la prestación, de conformidad con la normatividad que regía con antelación a aquélla, pudiendo reclamar su reconocimiento al respectivo fondo de pensiones, como en el presente asunto ocurre, tal como se expresó, entre otras sentencias, en las de la CSJ rad. 67784, 5 sep. 2001, rad. 15667, 8 sep. y 22 nov. 2004 rad. 22584 y 23387, 14 jul. 2005 rad. 25090, SL 19 de feb. 2008, rad. 31990, SL 14091 - 2016 7 sep. 2016, rad. 47310, SL 8614, 7 jun. 2017, rad. 52403, y SL 26 feb. 2020, rad. 67784.

(Subrayas fuera de texto) Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 30 Por todo lo expuesto, el Tribunal no incurrió en ningún desatino jurídico al reconocer la pensión de sobreviviente a la accionante, bajo los parámetros establecidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, por ende, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo de esta acusación, la entidad recurrente denuncia que el Tribunal aplicó erradamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al confirmar la condena impuesta por el a quo en relación con los intereses moratorios, ya que en el presente asunto no se daban las condiciones «para utilizar ese precepto».

Destaca que la imposición de los intereses moratorios no es imperativa e inexorable en todos los casos y tampoco es de imposición automática y que, si bien por regla general no debe indagar sobre la conducta del deudor, en situaciones excepcionales, como cuando existe un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, como en este caso, se presenta una razón atendible y suficiente para que no se imponga la condena por dicha súplica.

Argumentos que apoyó citando apartes de las sentencias CSJ SL, 21 sep. Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 31 2010, rad. 33399, en la que se reiteró las decisiones CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28910 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad.43602. Señala que la conducta asumida por la AFP recurrente, al no reconocer la prestación pensional en la instancia administrativa tenía una justificación atendible y no estaba guiada por el capricho o arbitrariedad, por lo tanto, no es procedente la condena impuesta por el a quo y confirmada por el Tribunal.

Insiste en que la conducta de la entidad de seguridad social demandada tuvo su razón de ser en que el afiliado no dejó causada la pensión de sobrevivientes, por tanto, no debe considerase morosa. Por tales razones solicita que el cargo salga avante. X. LA RÉPLICA Sobre esta acusación, Seguros de Vida Colpatria S.A. afirma que le asiste razón a la censura en su reproche frente a la condena impuesta por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ya que al encontrarse probada la carencia de los requisitos exigidos en la ley, no podía hablarse de retardo o mora en el pago de un derecho pensional.

XI. CONSIDERACIONES En este segundo ataque la Sala debe elucidar si el Tribunal se equivocó al confirmar la condena a los intereses moratorios, ya que, en decir de la censura, la negativa de la Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 32 AFP demandada al reconocimiento pensional tenía una justificación atendible y no estaba guiada por el capricho o arbitrariedad, pues existía un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, lo que es suficiente para que no se imponga tal condena.

Pues bien, en cuanto a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es necesario memorar que la Sala ha definido que tienen un carácter resarcitorio, que no sancionatorio, por manera que su imposición no requiere de un análisis de la conducta de la entidad de seguridad social y una eventual buena fe (CSJ SL8949-2017).

Pero también ha dicho que, a pesar de tener esa naturaleza, se ha admitido que ante situaciones excepcionales no es procedente la imposición de los intereses moratorios, como cuando el reconocimiento del derecho reclamado deviene de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL3087-2014). En este asunto como quedó establecido al historiar el proceso, la primera solicitud pensional fue presentada el 27 de septiembre de 2002, pero el beneficio pensional fue negado porque no se cumplía los requisitos legales para su reconocimiento el 9 de julio de 2003.

Reclamó nuevamente el 30 de septiembre de 2011 y la entidad contestó negativamente el 25 de octubre de igual año. Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 33 Así las cosas, para la fecha en que se resolvió la primera solicitud, se encontraba consolidada una línea jurisprudencial pacífica y uniforme de más de cinco años, en torno a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en asuntos como el que nos ocupa.

En sentencia CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 15667, la Sala adoctrinó: Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación No. 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad.

Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos (sic) f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo (sic) transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 34 la ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la Ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación (Subrayas y negrillas fuera de texto) Precedente reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL, 8 sep. 2004, rad. 22584, CSJ SL 22 nov. 2004, rad. 23387, CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26692, CSJ SL, 9 nov. 2006, rad. 27367, CSJ SL, 9 nov. 2006, rad. 27367, CSJ SL, 26 ago. 2008, rad. 32647, CSJ SL, 5 nov. 2008, rad.31043, CSJ SL, 1 jul. 2009, rad.35503 y CSJ SL, 2 may.2012, rad. 43289.

Ahora, en reciente sentencia CSJ SL3808-2020, la Corte al referirse al tema de los intereses moratorios en tratándose de la aplicación de la condición más beneficiosa sostuvo: En relación a los intereses moratorios, esta Corporación ha sostenido que los mismos, proceden sin que tenga relevancia alguna establecer juicios de valor referente a la existencia de la «buena fe» por parte del obligado, es decir, procede aun cuando la entidad hubiera tenido el convencimiento que no era dable el reconocimiento de la prestación deprecada, toda vez que su naturaleza es «resarcitoria» y no «sancionatoria» (CSJ SL8949- 2017).

Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 35 […] En este orden de ideas, al existir una línea jurisprudencial quieta y pacifica sobre la aplicación de la condición más beneficiosa en relación a la pensión de sobrevivientes cuando el hecho generador del derecho se suscita en vigencia de la Ley 100 de 1993, ésta tiene fuerza vinculante para las entidades de la seguridad social, lo que le impone el deber de acatar los lineamientos jurisprudenciales para el reconocimiento de la prestación reclamada dentro de los plazos establecidos en la ley.

Por consiguiente, en el presente asunto resultaba procedente la condena por intereses moratorios, ante la mora del fondo de pensión en el reconocimiento de la prestación reclamada, aunado a que la entidad había interiorizado administrativamente dichos lineamientos a través de la Circular 01 de 2012, es decir, la entidad actuó a sabiendas, de que el afiliado había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes y, reconoció la prestación después del plazo de 2 meses, regulado por la Ley 717 de 2001.

En conclusión, en el caso analizado se da la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dado que el tribunal pese a acoger los lineamientos jurisprudenciales que ha sostenido esta Sala de la Corte respecto de la causación del derecho, obró de forma morosa al momento del reconocimiento del derecho pensional (…). Al quedar establecido en el recurso de casación, que en sub lite era procedente los intereses moratorios pues al momento de la solicitud del derecho pensional y expedición del acto administrativo de reconocimiento del derecho, el precedente jurisprudencial tenía más de una década de ser reiterado de manera uniforme y pacífica, en consecuencia, no existían razones jurídicas para no reconocer la prestación dentro del plazo preestablecido por ley, en consecuencia, al ser procedente los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, concepto reconocido por el a quo y frente al cual no hubo reparo por la parte actora, se confirma la condena en la forma estipulada por el a quo.(Subrayas fuera de texto).

Conforme a lo señalado, el juez de segundo grado no se equivocó al confirmar la condena por intereses moratorios Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 36 respecto del tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, pues la AFP está obligada a acatar los lineamientos jurisprudenciales ya decantados sobre la aplicación de la condición más beneficiosa y en esa medida debió reconocer la prestación reclamada dentro de los plazos establecidos en la ley.

No sobra puntualizar que las sentencias a las que se refirió la censura no son aplicables en el sub lite, toda vez que allí se estudiaron situaciones fácticas y jurídicas diferentes, pues la decisión CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 33399, en la que se reiteró la CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28910, había duda sobre la titularidad del derecho y el fallo CSJ SL, 6 nov. 2013, rad.43602 tenía que ver con el requisito de fidelidad, aspectos diversos al tema que hoy ocupa a la Sala.

En consecuencia, el Tribunal no cometió el yerro jurídico enrostrado, por ende, el ataque no prospera. No hay lugar a imponer costas a favor de la llamada en garantía Seguros de Vida Colpatria S.A., ya que en rigor no presentó oposición, sino que coadyuvó el recurso de casación de la AFP demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 79417 SCLAJPT-10 V.00 37 del Distrito Judicial de Cali, el 18 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ASTRID ORTIZ NOREÑA contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A., trámite al que fue llamado en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. Sin costas en el recurso de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.