CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45576 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4571-2015 Radicación n.° 45576 Acta 07 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de diciembre de 2009, en el proceso que instauraron GLORIA LUCÍA MORA WILCHES, en nombre propio y en representación de su hija JENNIFER LORENA ANGARITA MORA, y ALBA LUCÍA MORENO NUÑEZ, en representación de su hijo JEFRY GIOVANNY ANGARITA MORENO, contra la recurrente y la compañía ABC AMBULANCIAS S.A. I.

ANTECEDENTES Las citadas accionantes instauraron demanda ordinaria laboral contra las sociedades BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y ABC AMBULANCIAS S.A. a fin de que fueran condenadas solidariamente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor EDGAR GIOVANNI ANGARITA SALGUERO; al pago de las mesadas causadas y las adicionales de ley, los reajustes pensionales, «la indemnización por falta de pago consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo», la indexación, el auxilio funerario, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

En lo que concierne al recurso, fundamentaron sus pretensiones en que el señor EDGAR GIOVANNI ANGARITA SALGUERO (q.e.p.d.) laboró en favor de ABC AMBULANCIAS S.A. en el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2000 y el 25 de agosto de 2002, fecha ésta en que falleció; que el mencionado desde el 26 de febrero de 1996 hasta el día de su muerte, estuvo afiliado al Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE S.A.; que la empleadora se sustrajo de su obligación de pagar los aportes a la administradora de pensiones, pues solo hasta el 26 de agosto de 2002 procedió a reportar y pagar las cotizaciones de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2002.

Narraron que se presentaron ante el Fondo de Pensiones a reclamar la pensión de sobrevivientes, de la siguiente manera: GLORIA LUCÍA MORA WILCHES, en condición de cónyuge supérstite y en representación de su hija JENNIFER LORENA ANGARITA MORA, y ALBA LUCÍA MORENO NUÑEZ en representación de su hijo JEFRY GIOVANNY ANGARITA MORENO; que mediante comunicación CJB-04-5976 de fecha 9 de agosto de 2004, el BBVA HORIZONTE S.A. rechazó su solicitud por cuanto el señor EDGAR GIOVANNI ANGARITA SALGUERO (q.e.p.d.) no registraba aportes válidos en el año anterior a su muerte, conforme lo dispone el art. 46 de la L. 100/1993, y los sufragados por la empleadora ABC AMBULANCIAS S.A. fueron extemporáneos (fls. 4-14).

Al dar respuesta a la demanda, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó la fecha en que el señor EDGAR GIOVANNI ANGARITA SALGUERO falleció y su afiliación al Fondo a partir del 26 de febrero de 1996, lo concerniente al pago de las cotizaciones en mora por parte de ABC AMBULANCIAS S.A., la solicitud de reconocimiento de pensión que elevaron las actoras y la respuesta que les dio el Fondo; los demás hecho los negó. En su defensa expuso que el afiliado causante no cumplió con los requisitos previstos en el art. 46 de la L. 100/1993 en su versión original, en la medida que al momento de su fallecimiento no era cotizante activo, pues su empleador ABC AMBULANCIAS S.A. no realizó los pagos correspondientes a los períodos 2001-07 al 2002-07 en forma cumplida y solo vino a efectuarlos el día 26 de agosto de 2002, esto es, en fecha posterior a la muerte del afiliado.

Formuló las excepciones que denominó (i) inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes pretendida en la demanda por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley para tener derecho a dicha pensión, (ii) ausencia de derecho sustantivo por responsabilidad del empleador obligado al pago oportuno de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, (iii) cobro de lo no debido, (iv) prescripción, (v) buena fe, y (vi) compensación (fls. 48-59).

Por su parte, la accionada ABC AMBULANCIAS S.A. también se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, aceptó la relación laboral que sostuvo con el señor EDGAR GIOVANNI ANGARITA SALGUERO (q.e.p.d.) en los extremos temporales indicados en la demanda, la fecha de su muerte y la data en que realizó los aportes; precisó que durante los años 2001 y 2002 la empresa estuvo en crisis económica, lo cual le impidió cumplir oportunamente con sus obligaciones patronales.

Los demás hechos de la demanda los negó o dijo no constarle. En su defensa formuló las excepciones de pago de aportes, fuerza mayor y caso fortuito, « conocimiento y autorización del ex trabajador acerca de la mora en el pago de su aporte pensionales por parte del patrono», prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, imposibilidad de condena solidaria y la « innominada-genérica» (fls. 130-137).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de mayo de 2007, resolvió (fls. 264-278):

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ABC AMBULANCIAS LTDA […] a concederle y pagarle a la señora GLORIA LUCIA (sic) MORA WILCHES el 50% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor EDGAR ANGARITA SALGUERO y el otro 50% en proporción legal correspondiente a los hijos JENNIFER ANGARITA MORA Y JEFRY GIOVANNY ANGARITA MORENO, representados estos últimos por las señoras Gloria Mora y Alba Lucia Moreno Núñez, hasta cuando cumplan la edad y requisitos pertinentes para gozar de la misma y a partir del 25 de agosto de 2002, en cuantía no inferior al salario mínimo legal del entonces, junto con los reajustes legales año por año y las mesadas adicionales; prestación que se acrecentará en un 100% a la esposa del causante cuando los menores hayan cumplido la mayoría de edad.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ABC AMBULANCIAS LTDA a reconocer y pagar a la señora GLORIA LUCIA (sic) MORA WILCHES el auxilio funerario por valor de $309.000, salario mínimo legal vigente para la época, por el fallecimiento del causante, de conformidad con el art. 51 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. […] de todas y cada una de las pretensiones incoadas por las demandantes. TERCERO (sic): CONDENAR a la empresa ABC AMBULANCIAS LTDA, al pago de las costas del presente proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandado ABC AMBULANCIAS S.A., la Sala Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2009, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, dispuso condenar a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar la pensión de jubilación solicitada, a partir del 25 de agosto de 2002 y en cuantía inicial de $309.000,oo, junto con los reajustes legales anuales y las mesadas adicionales.

Ordenó que del monto total de la pensión, el 50% le corresponde a GLORIA LUCÍA MORA WILCHES y el otro 50% a los menores JENNIFER LORENA ANGARITA MORA y JEFRY GIOVANNY ANGARITA MORENO, «mientras subsistan las causas previstas por la ley, pues de lo contrario, la prestación de la señora GLORIA LUCÍA MORA WILCHES acrecerá en un 100% del monto de la pensión».

También condenó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a la demandante GLORIA LUCÍA MORA WILCHES la suma de $309.000,oo, por concepto de auxilio funerario, y absolvió a la sociedad ABC AMBULANCIAS S.A. de las pretensiones formuladas en su contra (fls. 296-305). Para efectos de dar respuesta al recurso de alzada, el Tribunal comenzó por recordar el criterio de esta Corporación vertido en sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008 y CSJ SL, 24 sept. 2008, rad. 34202 en torno a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes a pensión, cuando el trabajador ha fallecido y se presentan a reclamar la pensión sus beneficiarios.

Después de ello, se adentró en el estudio del caso y dio por demostrado que: (i) el 25 de agosto de 2002 falleció el señor EDGAR GIOVANNI ANGARITA SALGUERO; (ii) que al momento de su deceso estuvo vinculado laboralmente con ABC AMBULANCIAS S.A.; (iii) que estuvo afiliado a la AFP accionada; (iv) que, posterior a su muerte, la empresa demandada procedió a consignar con el respectivo pago de los intereses, todos aquellos aportes pensionales registrados en mora; y (v) que el Fondo de Pensiones HORIZONTE S.A. para la época del fallecimiento del afiliado, además de que no adelantó gestión alguna para el cobro y recaudo de los aportes, los recibió efectivamente, «circunstancia que se traduce en la intencionalidad de agregar al cúmulo de aportes aquellos registrados en mora […]».

El compás de estos supuestos fácticos, concluyó que «si aplicamos esos aportes morosos se integra el número de semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, corresponderá a la sociedad administradora asumir el pago de la pensión de sobrevivientes […]». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la administradora accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, se le absuelva de las pretensiones de la demanda. Subsidiariamente, solicitó que se case parcialmente la decisión recurrida y, en su lugar, disponga la condena de forma concurrente en contra de la codemandada ABC AMBULANCIAS S.A. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, por cuanto, a pesar de enfocarse por vías distintas, denuncian similar cuerpo normativo y tienen similar argumentación y finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los art. 23 y 24 de la L. 100/1993, en relación con los art. 13, 17, 22, 46, 47 y 78 de la L. 100/1993 y 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39, 53 del D. R. 1406/1999, en relación con el art. 12 del D. 2665/1988, aplicable por remisión del art. 31 de la L. 100 /1993 y en relación con los art. 1494, 1495, 1499, 1527, 1568, 1602, 1602, 1603 y 1613 del C.C. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor EDGAR GIOVANNI ANGARITA SALGUERO al momento de su deceso acreditaba 26 semanas cotizadas al Sistema de Pensiones durante el año inmediatamente anterior. 2. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la ocurrencia del deceso, el afiliado causante sólo tenía cotizadas al sistema durante el año inmediatamente menos de las 26 semanas exigidas como mínimo por la ley. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la ex empleadora ABC AMBULANCIAS S.A. cumplió con su obligación de consignar los aportes al régimen de pensiones en los términos, plazos y fechas legales exigidas. 4. No dar por establecido, estándolo, la actuación de mala fe de la codemandada ABC AMBULANCIAS S.A. al consignar los aportes con destino al régimen de pensiones, con posterioridad a la fecha del fallecimiento del causante.

Dice que los anteriores errores de hecho fueron cometidos por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1. Oficio CJB-04-5976 de Horizonte S.A. a la señora Gloria Lucia Mora Wilches, a folios 19 a 23, 67 a 72. 2. Certificación de trabajo a folios 24 y 60. 3. Liquidación de contrato de trabajo a folio 31. 4. Formulario de afiliación y traslado del Fondo de Pensiones Colpatria S.A. a folio 61. 5.

Oficio CJB-04-7159 de Horizonte S.A. a la señora Gloria Lucía Wilches a folios 73 a 77. 6. Detalle de movimiento en cuenta de afiliado a folio 80. 7. Detalle de envíos otras AFP a folios 81 a 82. 8. Formulario de autoliquidaciones de aportes a folios 151 a 168. 9. Registro civil de defunción a folio 16. En la demostración del cargo sostiene que no hay discusión respecto de los hechos concernientes a la afiliación del causante al Fondo de Pensiones Colpatria S.A., hoy BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; que laboró en favor ABC AMBULANCIAS y que falleció estando al servicio de la misma; que contrajo matrimonio con una de las accionantes y dejó dos hijos menores de edad e igualmente demandantes.

Afirma que el Tribunal con fundamento en los precedentes jurisprudenciales de esta Sala, que no comparte, entró de plano a considerar exclusivamente lo relativo a la carencia de acciones de cobro por parte de la administradora de pensiones condenada, dejando de lado que en el acervo probatorio enlistado está probado con suficiencia que en el último año inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, la empleadora omitió los pagos a la seguridad social en pensiones, a pesar de descontarlos de la nómina del trabajador fallecido, tal como está probado en la liquidación definitiva de prestaciones sociales que obra a folio 31, que da cuenta de la mala fe del empleador, puesto que quiso subsanar su error de no haber pagado los aportes en tiempo como lo ordenan las normas vigentes sobre la materia, depositando al día siguiente, o sea, 26 de agosto de 2002, las cotizaciones adeudadas, una vez se enteró del fallecimiento de su trabajador.

A la luz de esas reflexiones, señala que el afiliado fallecido no cumplió con el número mínimo de semanas para dejar causada la pensión de sobrevivientes, siendo por tanto, la decisión recurrida contraria a la L. 100/1993, pues allí se dejó de lado el hecho de que el empleador no consignó las cotizaciones en los plazos previstos en la ley; lo cual, desde un comienzo fue puesto en conocimiento de la demandante como está probado con los oficios remitidos y que obran a folios 19 a 23, 67 a 72 y 73 a 77.

Refiere que la obligación de pagar los aportes (art. 22 L. 100/1993 y D.R. 1406/1999) deviene de la obligación que nace de los arts. 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., lo que debe descartar de plano que no son las facultades de cobro no ejercidas las que tengan el peso suficiente para condenarla a pagar la prestación reclamada, «saliendo incólume el empleador incumplido con sus obligaciones nacidas del contrato de trabajo».

Agrega que cuando existe culpa o mala fe, la mora del empleador es responsabilidad exclusiva de éste; que la empresa retuvo dineros parafiscales en su propio beneficio y solo los consignó en fecha posterior al fallecimiento del trabajador, lo cual es un claro incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el sistema general de pensiones y en el C.S.T.; que el juez ad quem se limitó a verificar que la administradora no ejerció las acciones de cobro, dejando de lado esté hecho.

En sustento de su exposición, reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15660 y CSJ SL, 4 mar. 2003, rad. 19619. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de falta de aplicación, los art. 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 78 de la L. 100/1993, 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39, 53 del D. R. 1406/1999, en relación con el art. 12 del D. 2665/1988, aplicable por remisión del art. 31 de la L. 100/1993 y en relación con los artículos 1494, 1495, 1499, 1527, 1568, 1602, 1603, 1613 del C.C., que lo condujo a aplicar indebidamente los art. 24, 46, 47 lit. a) y b) de la L. 100/1993.

En la demostración del cargo sostiene la censura que, independiente de toda consideración fáctica, el juez ad quem incurrió en violación directa de la ley, por manera que, se dan por aceptados los hechos demostrados en el plenario; que, en este orden de ideas, al revocar el fallo de primer grado, basó su decisión solamente en el art. 24 de la L. 100/1993, el cual consagra las acciones de cobro en cabeza de las entidades administradoras de pensiones, como si el Sistema General de Pensiones se basara exclusivamente en dicha disposición, de modo tal que deja de lado la obligación que tiene el patrono de realizar las cotizaciones por la contratación del trabajador; que dejar de lado el conjunto de normas adicionales de la L. 100/1993 produce un error jurídico, toda vez que el patrono no puede pasar a un segundo plano, dado que, además, es una forma de fomentar la cultura del no pago del empleador; que las obligaciones del patrono se derivan del C.S.T. y de la L. 90/1946.

Trae a colación la sentencia CSJ SL, 4 mar. 2003, rad. 19610 a fin de señalar que esta posición fue sustentada en el análisis de las normas que regulan la materia, de manera concreta, en el art. 18 del D. 1818/1996; que si bien la jurisprudencia de esta Corporación se había modificado con base en criterios sociales de protección a los trabajadores afiliados no responsables por la mora del empleador y de la ausencia de acciones de cobro por las entidades administradoras, lo cierto es que es necesario rectificar este criterio o, por lo menos, morigerarse, en beneficio del sistema en general; que, de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia T-606/1996, se debe tener en cuenta el principio según el cual el trabajador no puede sufrir las consecuencias, ni la negligencia del empleador en el pago de aportes al sistema; que, por el contrario, para garantizar el pago de los derechos que constitucional y legalmente habían sido establecido a favor de los afiliados, debe asumir las prestaciones económicas el empleador moroso; que, por ello, debe reasumirse la jurisprudencia sostenida anteriormente y frenar así el reiterado y doloso proceder del empleador que descuenta mes a mes de los salarios de sus trabajadores los aportes a la seguridad social, máxime que ello comporta conductas de tipo penal.

Finalmente, resalta que «Señalamos antes que en caso de que la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia llegara a considerar que procede la condena impuesta a BBVA Horizonte S.A. solicito a la Sala que en sede de instancia, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y en su lugar se disponga la CONDENA CONCURRENTE en contra de las dos codemandadas.

Sustentamos lo anterior, para que la Sala morigere la línea jurisprudencial vigente con el propósito de NO avalar el proceder doloso de la empresa empleadora demandada y que, en sede de instancia, de acuerdo con el alcance subsidiario de la impugnación, disponga la revocatoria parcial de la sentencia recurrida en el sentido de señalar que la pensión de sobrevivientes deprecada, debe ser asumida concurrentemente por las codemandadas».

VIII. RÉPLICA Los promotores del juicio manifestaron que los dos primeros de errores de hecho son inadmisibles pues los Fondos de Pensiones conocen la normativa que le es aplicable, además que los argumentos del recurrente no corresponden con la regulación legal existente; frente a los restantes errores, refieren que el censor distorsiona el fallo del Tribunal y que el tema de la mala fe no es posible plantearlo en casación, porque si la ex empleadora pagó tardíamente, el Fondo no puede venir ahora a alegar su propia culpa ante su incuria en las labores de cobro y recaudo; que las sentencias en que se apoya la censura fueron superadas por otras.

Por su parte, la codemandada ABC AMBULANCIAS S.A. aduce que el primer cargo no se encuentra llamado a prosperar por cuanto la administradora de pensiones tenía a su alcance no solo la acción de cobro de los aportes, sino también otros mecanismos como la desafiliación del trabajador o la devolución de los aportes, o haberle informado al afiliado fallecido; que la jurisprudencia que se cita en la demanda fue modificada; que la empresa estuvo en crisis económica y los trabajadores aceptaron la mora.

Frente al segundo ataque, manifiesta que el debate del recurrente no se centra en controvertir el supuesto error del Tribunal, sino en que la Corte modifique su jurisprudencia; y, por último, en lo que toca con el alcance subsidiario de la impugnación, señaló que la sentencia del ad quem no solo estuvo sustentada en la jurisprudencia de esta Sala, sino también en la consideración de que la administradora de pensiones fue negligente por no haber adelantado las acciones correspondientes, de modo que no hubo dolo por parte de la empresa.

IX. CONSIDERACIONES No encuentra la Sala que el Tribunal hubiese podido incurrir en los errores de hecho endilgados por la censura, toda vez que para él, las cotizaciones en mora de la empresa ABC AMBULANCIAS S.A. eran válidas y suficientes para reunir el número de semanas exigidas por el art. 46 de la L. 100/1993 (original), razonamiento que resulta acertado, si se tiene en cuenta que los aportes en mora correspondientes a los periodos que van desde julio de 2001 hasta la fecha de la muerte del causante, suman 59.29 semanas.

Tampoco pudo incurrir en ningún error de hecho en la apreciación de las pruebas enlistadas en cuanto a que desconoció que el empleador había pagado de manera extemporánea los aportes, pues justamente el hecho del pago tardío por parte de la compañía ABC AMBULANCIAS S.A. sí fue establecido por el fallador, solo que entendió que dichas cotizaciones eran válidas en la medida que la AFP HORIZONTE S.A. no adelantó las acciones de cobro que tenía a su alcance, además que recibió sin ningún reparo los aportes.

Del mismo modo, los argumentos jurídicos del ataque relativos a que la responsabilidad en caso de la mora en el pago de aportes es del empleador y no del Fondo demandado, no son de recibo, pues, como se ha venido sosteniendo de tiempo atrás, corresponde a las entidades encargadas de la administración del Sistema de Seguridad Social el debido recaudo de las cotizaciones de los aportantes, para lo cual están revestidas de las acciones de cobro coactivo frente a los mismos, contempladas en el art. 24 de la L. 100/1993, dado que en estas situaciones no pueden verse afectados, de ninguna manera, los derechos del afiliado ni de sus beneficiarios, los cuales constituyen el fin último del Sistema General de la Seguridad Social.

En la sentencia CSJ SL 341- 2013, reiterada en la CSJ SL16266-2014, esta Sala dijo: Esta Corporación al proferir la sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, recogió la tesis que hasta ese momento imperó, consistente en no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el evento en que el empleador haya incurrido en mora en el pago de los aportes al sistema al momento de la ocurrencia del siniestro, atribuyéndole dicha carga al deudor moroso, para en su lugar, fijar un nuevo criterio frente a la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes del sistema de seguridad social.

La Sala luego de hacer una interpretación concatenada de la ley con las normas relativas a la seguridad social frente a los deberes y obligaciones de los empleadores y las administradoras de pensiones y analizar la viabilidad financiera del sistema, determinó que las AFP no solo deben propender por su crecimiento financiero sino que también deben velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, en razón a la naturaleza del servicio prestado cual es de índole pública, mas concretamente, en aquellos casos en los que la mora del empleador, en el pago de los aportes a la seguridad social, afecta los derechos de sus trabajadores o los beneficiarios de aquel, por cuanto el afiliado no puede soportar los efectos negativos de la negligencia de su patrono, máxime cuando aquel no cuenta con las herramientas jurídicas que en virtud del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 fueron atribuidas a las administradoras del sistema de seguridad social, como lo es el cobro coactivo.

Así lo ha reiterado esta Corporación en múltiples decisiones entre ellas, la proferida el 23 de octubre de 2012, radicado no. 44190, que en lo pertinente consignó: “Al respecto, debe decirse, que a la actual postura de la Sala que cambio la añeja jurisprudencia de no atribuirle ninguna responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando se presente mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, se llegó por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras.

Para ello se tuvo en cuenta la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que insoslayablemente tienen interés dichas administradoras, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, sino además, y como valor o principio supremo, para que los afiliados puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades.

Así, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de la cancelación o pago oportuno de los aportes. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del I.S.S. la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. En ella se dijo: “(……) Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su, y autoriza su prestación a través de.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él.” Así las cosas, no incurrió el ad que en el error endilgado por la censura, al haber confirmado la decisión de su inferior, frente a la condena del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Protección S.A., toda vez que la administradora no demostró haber hecho ninguna gestión para obtener el recaudo de las cotizaciones correspondientes a lo corrido del año 2005 hasta la fecha de la ocurrencia del siniestro -27 de junio de 2005-.

De acuerdo con la anterior jurisprudencia y comoquiera que no existe razón alguna para variarla, se concluye que el Tribunal no erró al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cabeza de la entidad administradora, pues lo cierto es que la misma no acreditó el ejercicio de las acciones de cobro frente al empleador moroso respecto de las cotizaciones correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001, y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2002, de tal suerte que tampoco procede una condena en concurrencia entre la administradora y el patrono incumplido, tal como lo pretende, de manera subsidiaria, el recurrente con su ataque.

En consecuencia, no se casará la sentencia. Ahora bien, no es ajeno a la Sala que además de la incuestionable mora del empleador frente al fondo de pensiones recurrente, esa misma sociedad descontaba del salario de su ex trabajador, el porcentaje de ley para los aportes a pensiones y, sin embargo, no los trasladaba a la Administradora de Fondos de Pensiones, tal como de ello da cuenta la documental visible a folio 31.

Esto significa que la conducta de la empleadora, además de morosa, probablemente pudo constituir otra de carácter punible, según lo dispone el art. 7º de la L. 828/2003 «Por la cual se expiden normas para el Control a la Evasión del Sistema de Seguridad Social», que a la letra reza: ARTÍCULO 7o. CONDUCTAS PUNIBLES. El empleador que argumentando descontar al trabajador sumas correspondientes a aportes parafiscales no las remita a la seguridad social y, al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar, cuando a ello hubiere lugar, será responsable conforme las disposiciones penales por la apropiación de dichos recursos, así como por las consecuencias de la información falsa que le sea suministrada al Sistema General de Seguridad Social.

Será obligación de las entidades de seguridad social, y de las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y Sena y de las autoridades que conozcan de estas conductas, correr traslado a la jurisdicción competente. Siendo ello así, estima necesario esta Sala de la Corte dar traslado de las presentes diligencias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que adelante las investigaciones a que haya lugar.

En tal sentido, se le ordenará a la Secretaría de la Sala, compulsar copias de estas diligencias a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo del Fondo recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000), las cuales corresponderán en un 100% a la parte demandante opositora.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauraron GLORIA LUCÍA MORA WILCHES, en nombre propio y en representación de su hija JENNIFER LORENA ANGARITA MORA, y ALBA LUCÍA MORENO NUÑEZ, en representación de su hijo JEFRY GIOVANNY ANGARITA MORENO, contra la recurrente y la compañía ABC AMBULANCIAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Por Secretaría, líbrense las copias de las presentes diligencias a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23