CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4570-2020 Radicación n.° 85885 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALICIA GÓMEZ HURTADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE POPAYÁN EMTEL S. A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Alicia Gómez Hurtado llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán EMTEL S. A. ESP., con el fin de que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 2 celebrado entre las partes, desde el 21 de enero de 2008 hasta el 1° de julio de 2016; ii) que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador; iii) que al momento de la desvinculación se encontraba amparada por el retén social definido en la Ley 790 de 2002 como pre pensionable; iv) que por tal razón el despido era ineficaz.

Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenara a la demandada: i) a reintegrarla sin solución de continuidad, a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba al momento del despido; ii) pagarle los salarios, vacaciones, primas de servicios, de vacaciones, de navidad, auxilio de cesantías, intereses a las mismas, aportes a la seguridad social y parafiscales y cualquier otra prestación legal o extra legal dejada de percibir, desde la fecha del despido hasta cuando ocurra el reintegro; iii) la indexación de las sumas adeudadas conforme al IPC; iv) al pago de los intereses moratorios sobre los valores adeudados y, v) las costas a la demandada.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el día 6 de diciembre de 1957, es decir, que contaba 60 de edad; que ha prestado servicios a entidades públicas por más de 20 años (1798 semanas cotizadas); que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios, por lo que era beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; que se vinculó a EMTEL S.A. ESP el 21 de enero de 2008, para desempeñar el cargo de jefe de sección de control interno; que el 1° de julio de 2016, la empleadora decidió la finalización de su contrato de trabajo;

Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 3 que al momento de su despido ostentaba la condición de pre pensionable por estar a menos de tres años para adquirir su prestación de vejez; que el retiro del servicio constituye una vulneración a su estabilidad laboral reforzada en los términos de la Ley 790 de 2002 y sus decretos reglamentarios, situación que era de conocimiento de la empresa demandada; que solicitó al gerente de EMTEL su reintegro recibiendo dos respuestas negativas a su petición. (f.° 35 CD, cuaderno del juzgado) La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos negó que al momento del despido la demandante ostentara la condición de prepensionable, por cuanto no le faltaban menos de tres años para cumplir con los requisitos para adquirir la pensión vejez o jubilación, ya que a la fecha de desvinculación tenía más 1300 semanas cotizadas al sistema y tenía la edad de 58 años, por lo que ya había llenado los requisitos de acceso a la pensión. Así mismo, negó que el retiro de la actora fuera una vulneración a su estabilidad reforzada en términos de la ley 790 de 2002 y que la empresa conociera de su condición de prepensionada, pues la citada trabajadora no le informó dicha condición siendo su obligación, como tampoco lo hizo a la terminación de la relación, sino que esperó hasta el 17 de mayo de 2017, para comunicarlo y pidió el reintegro.

Respecto de los demás dijo ser ciertos. Formuló como excepciones de fondo las de ausencia del derecho e inexistencia de la obligación, improcedencia de fuero de estabilidad relativa derivado de las normas de reten Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 4 social, cobro de lo no debido por carencia absoluta de derecho, compensación, prescripción sin que implique reconocimiento del derecho y la genérica (f.° 100 a 114, cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante fallo del 2 de octubre de 2018 (f.° 162 a 163, acta y 161, CD, ibidem), negó todas y cada una de las pretensiones de su demanda para absolver a la enjuiciada y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia del 23 de mayo de 2019 (f.° 11, acta y 10 CD, cuaderno del Tribunal), confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la accionante.

Señaló, que no es objeto de discusión la existencia del contrato de trabajo, desde 21 de enero de 2008 al 1° de julio de 2016; que la actora fue despedida de forma unilateral, pagándole la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST. Como problema jurídico planteó determinar si en el presente asunto era procedente ordenar el reintegro de la Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 5 trabajadora al cargo que desempeñaba al estar amparada en la estabilidad laboral reforzada, por ser prepensionada, de conformidad con el retén social establecido en la Ley 790 de 2002 y como controversia asociada si el retén era aplicable únicamente al sector público o también al sector privado Para resolver el primer punto sobre el amparo de la demandante dijo que la tesis estaba dirigida a confirmar la sentencia apelada al aparecer probado que la demandante no estaba cobijada por la garantía de estabilidad laboral reforzada, porque no se cumplían los requisitos para considerarla en situación de prepensionada, puesto que al momento de la terminación del contrato de trabajo ya tenía cumplido los requisitos legales de edad y número de semanas cotizadas, para que se le reconozca el derecho pensional, por parte de la administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliada; que esta tesis tenía apoyo en las siguientes premisas: Aseguró que, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se estableció una protección especial en favor de un grupo de personas, para que no se les terminara el contrato de trabajo y esta garantía se concretó en que no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física mental, visual o auditiva y los servidores que no cumplieran con la totalidad de requisitos edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o vejez en el término de los tres años Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 6 contados a partir de la promulgación de esta ley.

Es decir, que el legislador colocó en condición de prepensionados sólo a aquellas personas que en esos tres años les faltaba cumplir los requisitos para pensionarse. También trae a colación la sentencia CC C -470 de 1997, a través de la cual la Corte Constitucional conceptúa sobre la estabilidad laboral reforzada. Advirtió que, si bien el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, está dirigido a la protección de servidores públicos, sin embargo, la Corte Constitucional ha extendido sus efectos a los trabajadores del sector privado, tal cual lo expuso en la sentencia CC T-638-2016 en la que reiteró que para proteger el derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores del sector privado no existía una ley como la 790 de 2002, pero en todo caso consideró que era aplicable también a los trabajadores del sector privado en procura de defender sus derechos fundamentales cuando se encontraban en esas mismas condiciones de los servidores públicos como lo prevé la citada norma.

Consideró oportuno traer en mención la sentencia CC T-325-2018, a través de la cual la Corte Constitucional invitó a verificar si con el hecho de la terminación del contrato de trabajo está en riesgo el mínimo vital del prepensionado, así mismo se refirió a la sentencia CC SU-003 - 2018, por la que se aclaró que no se consideraba en tal condición aquella persona que ya tenía cumplido el requisito legal del número de semanas para el reconocimiento de la pensión. Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 7 Manifestó, que al descender al caso y efectuar el análisis de los medios de convicción aportados, encontró los siguientes hechos probados: de una parte que la señora Alicia Gómez Hurtado nació el 6 de diciembre de 1957 y a la fecha en que se produjo la terminación del contrato de trabajo, 30 de junio de 2016, ya tenía cumplido los 58 años de edad; igualmente, aparecía debidamente probado que la demandante estuvo o ha estado cotizando al sistema de seguridad social en pensión, desde el 24 de junio de 1975 y la última cotización que aparecía en la historia laboral aportada el proceso, era del 28 de febrero de 2017, es decir, que ella después de la terminación del contrato de trabajo siguió cotizando y para esa data tenía un total de 1799 semanas cotizadas como se observaba en la historia de cotizaciones que se allegó al proceso a folios 11 a 19 y 131 a 139 del cuaderno de primera instancia. Explicó, que del examen de todos los medios de convicción que se aportaron al proceso no hay elementos de prueba indicativos que mostraran o enseñaran que con el hecho de la terminación del contrato de trabajo se puso en riesgo el mínimo vital de la demandante, por el contrario, de la revisión de estos medios de convicción lo que aparecía probado era que al momento de la finalización del mismo por parte de EMTEL S. A. S.P. de manera unilateral y sin justa causa, le hizo una liquidación total incluida la indemnización por la terminación del contrato sin justa causa.

Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 8 Concluyó, que compartía la posición del apelante y de la sentencia CC T-638-2016, en cuanto a que la protección laboral reforzada de los prepensionados cobijaba también a los trabajadores del sector privado; en punto a la verificación sí por el hecho de la finalización del vínculo se puso en riesgo el derecho al mínimo vital, encontró que no, porque la demandante recibió con la liquidación una suma considerable de más de $24.000.000, por una parte y por otra, evidenció con la historia de cotizaciones que a los dos meses de haber terminado el contrato de trabajo, ya estaba trabajando en otra empresa y siguió cotizando para pensiones, luego no se le afectó su derecho al mínimo vital.

Finalmente, reiteró que, conforme a los hechos probados la actora a la fecha de la terminación del contrato de trabajo, el 30 de julio de 2016, tenía cumplidos los dos requisitos para qué le reconocieran su derecho a la pensión, porque tenía cumplido 58 años y más de 1700 de semanas cotizadas en esa medida y atendiendo a esos hechos probados la accionante no acreditó los presupuestos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 para considerarse prepensionada, pues ya tenía satisfechos los requisitos para el momento de la finalización del contrato de trabajo y podía, en consecuencia, pedir el reconocimiento de su pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case la sentencia impugnada y constituida en sede instancia revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, despache favorablemente las pretensiones de la demanda (f.°32 a 33, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales no fueron objeto de réplica y se estudiaran de manera conjunta por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en relación con los artículos 12 y13 del Decreto 190 de 2003, por medio de la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Para la sustentación del cargo manifiesta que el Tribunal le dio un entendimiento errado a los fundamentos de esa fuente que utilizó para interpretar el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y los artículos 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 y en especial la sentencia CC SU003-2018. Explica que EMTEL decidió dar por terminado su contrato de trabajo el 1° de julio de 2016, por lo que la interpretación de la prerrogativa del retén social como Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 10 beneficio para los prepensionados se interpreta, entre otras, con la sentencia CC T-638–2016; que para la Corte Constitucional si a la persona le faltaba uno cualquiera de los requisitos para acceder a su derecho pensional gozaba de la dicha calidad y, por ende, de la protección laboral reforzada para no ser despedido del cargo.

Asegura, que el Tribunal yerra cuando para interpretar la figura del retén social y en caso particular de la próxima a jubilarse establecida en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 12 y13 del Decreto 190 de 2003, aplica la sentencia CC SU-003-2018, que manifiesta que la persona que cuenta con los requisitos de tiempo de servicio aunque le falte la edad, pierde estos beneficios y con esa tesis niega las pretensiones de la demanda; que está aplicando un precedente que surge tres años después aproximadamente de la ocurrencia de los hechos; desconociendo la interpretación que aplicaba al momento del despido que beneficiaba a la trabajadora y con la cual tiene derecho a la protección laboral reforzada y, por ende, al reintegro.

Sostiene, que la correcta interpretación que debió hacerse de las normas citadas era la fijada en la sentencia CC T-638-2016, con la cual se habrían estimado las pretensiones de la demanda, por cuanto la demandante para la fecha del despido ya contaba con la edad y semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, pero aún no había sido incluida en nómina de pensionados del ISS, por tanto, su despido desconoce su condición de prepensionable Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 11 en los términos de una adecuada interpretación de los artículos que instituyen tal figura.

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por la vía directa «a causa de la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política en especial los principios de in dubio pro operario, favorabilidad y de la condición más beneficiosa, entre otros,» en los cuales se establece que cualquier duda relacionada con la interpretación o aplicación de las fuentes del derecho laboral, debe optarse por la que resulte más favorable al trabajador.

Indica que en el caso concreto ocurrió que el Tribunal optó por la interpretación más restrictiva para el reconocimiento de los derechos laborales, con lo cual violó por falta de aplicación, el artículo 53 CP, «lo que trajo como consecuencia la violación por la vía directa, de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 12 y 13 del Decreto 190 de 2003, que establecen el derecho a la estabilidad laboral reforzada del trabajador pre pensionable y que en el presente caso debió aplicarse a favor de la demandante para estimar las pretensiones de la demanda inicial» Insiste en que el Tribunal erró al interpretar la norma a la luz de una jurisprudencia que no existía al momento en que la entidad la despidió desconociendo el precedente aplicable y que le era benéfico, con lo que vulnera la norma Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 12 denunciada.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no se discute los siguientes supuestos fácticos la existencia del contrato de trabajo, desde 21 de enero de 2008 al 1° de julio de 2016; que la demandante fue objeto de despido de forma unilateral pagándole la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST y que al momento de la terminación del contrato de trabajo ya tenía cumplido los requisitos legales de edad y número de semanas cotizadas para adquirir el derecho pensional.

El Tribunal para resolver el asunto, entre otras razones, consideró que la actora no estaba cobijada por la garantía de estabilidad laboral reforzada, porque no se cumplían los requisitos para considerarla en situación de prepensionada, puesto que al momento de la terminación del contrato de trabajo ya tenía cumplido los requisitos legales de edad, pues contaba 58 años y el número de semanas cotizadas, ya que tenía más de 1700, para que se le reconociera el derecho pensional, por parte de la administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliada.

El recurrente centra su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al interpretar la norma que regula el asunto a la luz de una jurisprudencia que no estaba vigente al momento del despido, pues se refirió a la sentencia CC SU- 003 – 2018, que no consideraba prejubilada aquella persona Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 13 que ya tenía cumplido el requisito legal del número de semanas para el reconocimiento de la pensión. Planteadas, así las cosas, desde ya se advierte que el Tribunal no equivocó la interpretación de la norma de la norma a la luz de la jurisprudencia de las siguientes razones: Sea lo primero señalar que la garantía de estabilidad reforzada derivada de la condición de prepensionado, es para aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole tres años o menos para cumplir requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Sobre este concepto la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en reiteradas oportunidades en sentencia CC SU-897-2012, expuso: En la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez.

De igual modo, en la sentencia CC T-638-2016, indicó La estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales.

Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 14 En el caso de la recurrente se tiene que fue despedida sin justa, a partir del 1° de julio 2016, fecha en la cual contaba 58 años, pues nació el 6 de diciembre de 1957 como consta a folios 6 y 7 del cuaderno del juzgado y además tenía cotizadas 1776.57 semanas, de conformidad con el reporte expedido por Colpensiones, que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que a la data de la desvinculación contaba de sobra con los requisitos de edad y tiempo de servicio, para acceder a la pensión de vejez, hechos que no están en discusión. Por consiguiente, no resulta errada la interpretación que dio el juzgador de segunda instancia al precepto que regula el asunto, pues la actora no cumplía con las exigencias para ser acreedora a la garantía de la estabilidad laboral reforzada como prepensionada, toda vez que no le faltaban tres años o menos para cumplir los requisitos para acceder a la pensión, sino que a la fecha del despido e incluso desde antes, como ya se mencionó, había acreditado la edad y el tiempo de servicio requerido por la norma para adquirir el estatus de pensionada, por lo que en este caso pierde la razón de ser de la protección, ya que no se encuentra en riesgo la consolidación de su expectativa pensional, ni se frustra o se pone en peligro su derecho pensional con la desvinculación, que es lo que se pretende evitar en el caso de las personas que esta próximas a pensionarse, en consecuencia, la interpretación no podía ser otra, pues una hermenéutica distinta distorsiona el fin que tiene dicha garantía. Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora bien el hecho de que el Tribunal se haya referido a la sentencia CC SU-003–2018 que fue expedida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos no cambia en nada la conclusión a la que llegó como tampoco hubiera sido distinta la conclusión, de conformidad con la sentencia CC T-638 -2016, pues dicho asunto no era fácticamente igual al caso de la recurrente, toda vez que allí al actor le falta uno de los requisitos para acceder al derecho y, en todo caso, en esa sentencia también se señala que la estabilidad laboral de los preponsionados es una garantía constitucional para no ser desvinculados cuando están cerca de cumplir con los requisitos de acceso a la pensión, que no es el caso y además, precisa que no bastaba solo con tener dicha condición sino que se debe verificar la afectación de derechos fundamentales, situación que también estudió el fallador de alzada cuando determinó que tampoco se afectó su derecho al mínimo vital, conclusión que por cierto no controvierte la recurrente, por tanto no se advierte un desconocimiento del precedente aplicable al caso que haya llevado un entendimiento equivocado de la norma.

Máxime que para el estudio del asunto el Tribunal hizo referencia no solo a las sentencias CC T-638 -2016 y CC SU–003 –2018, sino a otros fallos de la Corte Constitucional que dan soporte a la decisión adoptada. Aunado a lo anterior, el recurrente no ataca todos los pilares de la sentencia, pues al dirigir el ataque por vía directa no discutió ninguno de los fundamentos fácticos que sirvieron de soporte al fallo de alzada, pues para llegar a Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 16 confirmar la decisión absolutoria de primer grado también indicó como argumento de su conclusión que la demandante no demostró una afectación al mínimo vital, cuando señaló: […] en punto a la verificación sí por el hecho de la finalización del vínculo se puso en riesgo el derecho al mínimo vital, encontró que no, porque la demandante recibió con la liquidación una suma considerable de de $24.000.000 y pico por una parte y por otra evidenció con la historia de cotizaciones que a los dos meses de haber terminado el contrato de trabajo, ya estaba trabajando en otra empresa y siguió cotizando para pensiones, luego no se le afectó su derecho al mínimo vital Fundamentó que constituye uno de los soportes de la decisión y que la recurrente no controvirtió como era su obligación para derruir el fallo, lo que trae como consecuencia que la sentencia se mantenga incólume y conserve su presunción de legalidad y acierto.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 17 argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

En consecuencia, los cargos son infundados. Sin costas porque no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALICIA GÓMEZ HURTADO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE POPAYÁN EMTEL S. A. ESP.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°85885 SCLAJPT-10 V.00 18