RTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL457-2022 Radicación n.° 86177 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WALBERTO NÁJERA HOYOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que se integró como litisconsorte necesario a la sociedad, MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS.

I.

ANTECEDENTES Walberto Nájera Hoyos llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se declarara que se encontraba cobijado por el beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 y el 36 inciso 1° de la Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 2 Ley 100 de 1993; que, por tanto, se le debía aplicar el Decreto 758 de 1990, por serle más favorable.

Solicitó como consecuencia, el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, a partir de la adquisición del derecho, en un 90 % del IBL, por haber cotizado más de 1.250 semanas de acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, más la mesada 14; que conforme a la condición más beneficiosa se dejara sin efectos la Resolución n.° 012917 de 2009, por la cual se le reconoció la pensión de vejez; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación y las costas.

Narró, que la empresa Petroquímica Colombiana S. A. cambió su razón social a Mexichem Resinas Colombia SAS manteniendo su objeto social de producción y comercialización de resinas de PVC, partiendo de la transformación de la materia prima principal, «Cloruro de Vinilo Monómero (MVC)»; que dicha sustancia había sido catalogada como un agente altamente cancerígeno; que esa empresa era considerada por su proceso y ubicación, como de alto riesgo, conforme a los conceptos defendidos por la directora general de riesgos profesionales del Ministerio de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales.

Relató, que se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido desde «el 2 de noviembre de 1977, hasta el 3 (sic) de octubre de 2009», de manera continua; que prestó sus servicios en los cargos de: «operador IV; operador III; inspector auxiliar de seguridad industrial; inspector I; Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 3 operador de campo»; que durante los 32 años que estuvo vinculado, tuvo que ver con la manipulación y operación directa y permanente de la referida sustancia, concretamente en las actividades relacionadas con, […] toma de muestra en forma manual de MVC; almacenamiento del mismo; polimeración; despojo; recuperado; secado y empaque del producto; inspecciones al interior de los tanques de almacenamiento de la sustancia; inspección a reactores; detección de fugas de MVC, en todos los equipos y áreas de producción. Indicó que, desde el ingreso a la labor, estuvo cotizando para los riesgos que cubría el ISS; que al momento de su retiro había consolidado 1.772,57 semanas; que el «12 de abril de 2012» solicitó la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo; que dicha administradora «haciendo uso del silencio administrativo negó su solicitud; que así agotó el requisito de proceder del artículo 6° del CPL».

Expuso, que nació el 14 de diciembre de 1948; que por Resolución n.° 012917 de 2009, el ISS le reconoció la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, con una tasa de reemplazo del 71,76 %, pese a haber cotizado más de 1250 semanas; que presentó demanda ordinaria laboral en contra de dicha entidad, solicitando el reajuste de la primera mesada; que el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, dispuso que se le reconociera un IBL de $4.212.290,oo, con una tasa de reemplazo del 90 % y una mesada de $3.791.061,oo, al 1° de julio de 2009.

Afirmó que adquirió el derecho a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, a partir de noviembre de Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 4 2000, fecha en que cumplió 52 años y contaba con más de 1250 semanas, «por haber acreditado 400 adicionales, con posterioridad a las 750 requeridas, acumulando [en] total de 1627,27 […], lo que le permitía disminuir 8 años de la edad mínima de pensión de vejez que para el caso era a los 60 años los cuales cumplió el 14 de diciembre de 2008» (f.° 1 a 17, cuaderno n.° 1);

Colpensiones se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos manifestó que al actor se le reconoció la prestación de acuerdo al número de semanas cotizadas; que en el reporte de historia laboral se determinó que no hizo el aporte del 6 % adicional exigido por el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994; que los demás no le constaban. Solicitó integrar al proceso a Mexichem Resinas Colombia SAS.

Formuló como excepción de mérito la de prescripción (f.° 150 a 152, ibidem). Mexichem Resinas Colombia SAS, se resistió a los pedimentos; aceptó el cambio de razón social de la empresa, la utilización del MVC, el tipo de vínculo con el demandante, y el tiempo que perduró; en cuanto a los demás hechos, dijo que algunos no eran ciertos y que otros no le constaban.

Planteó como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, buena fe, compensación y la genérica (f.° 183 a 196 cuaderno n° 2). Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena el 17 de agosto de 2016, absolvió e impuso costas (acta f.° 650, en relación con el CD f.° 649 cuaderno n.° 3).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 5 de abril de 2018, al decidir la apelación del demandante, confirmó la de primera. Tuvo como hechos indiscutidos, que el actor prestó sus servicios a la empresa Petroquímica Mexichem Resinas Colombiana S. A., «desde el 2 de noviembre de 1977, hasta el 13 de octubre de 2009»; que a través de la Resolución n.° 012917 de 26 de junio de 2009, el extinto ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1° de julio del 2009, con 1521 semanas, un IBL de $4.212.291,oo, una tasa de remplazo de 71,76 % y una mesada de $3.022.740; que esta posteriormente fue reajustada, en sentencia emanada del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, del 24 de junio de 2011, en la que se determinó que por ser beneficiario del régimen de transición le correspondía un IBL de $4.212.290,oo y una tasa de reemplazo del 90 %, por lo que su mesada inicial al 1° de julio del 2009, era de $3.791.061,oo.

Reflexionó, con referencia en las sentencias CSJ SL10131-2014 y CSJ SL1427-2016: Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 6 1. Que estando claramente acreditado que la sustancia Monocloruro de Vinilo (MVC), utilizada por la demandada para la elaboración de sus productos, era un agente cancerígeno, debía establecer, si el demandante estuvo expuesto a la misma, «por encima del umbral límite en 1 parte por millón». 2.

Que en el dictamen pericial practicado en las instalaciones de la empresa (f.° 597 a 636 del expediente), la auxiliar de la justicia en calidad de experta química señaló: […] El señor Walberto Najera Hoyos en el ejercicio de su cargo como inspector de seguridad industrial, generó exposición permanente al material cancerígeno MVC debido a que era la persona que antes que cualquiera ejercía una inspección exhaustiva, pormenorizada y minuciosa del equipo a intervenir, puesto que fue y es el encargado de garantizar que el trabajo a desarrollar se realice de forma segura, esto es, 0 % de MVC para evitar una asfixia u otros daños al organismo humano, por efecto de la exposición al MVC o una explosión de una mezcla explosiva, entre el combustible representado por el MVC y el oxígeno que se encuentra en el aire.

Que esta operación es realizada de forma permanente durante 8 horas de trabajo y en ocasiones se supera este horario, que estas actividades muchas veces implicaban que el inspector ingresará al interior de los equipos a realizar las pruebas de explosividad. Agregando que: i) Todas estas actividades de funciones señaladas en este estudio, han sido desarrolladas por el señor Walberto Najera Hoyos, en ejercicio de los cargos, como operador del área de secado, empaque y polimerización, implicando exposición alta, superior a 1 PM, con una intensidad durante las 8 horas de trabajo, además de ellos operó en forma permanente, los equipos que intervienen en el proceso productivo de MVC; ii) las funciones realizadas por el señor Najera Hoyos como inspector de seguridad industrial, implicaron exposición al material cancerígeno MVC, pues tal como se explicó, debía permanecer en planta en la ejecución de estas actividades las 8 Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 7 horas de trabajo, expuesto a las emisiones, derrames y escapes del producto; iii) Respecto a lo indicado se puede llegar a concluir, que el señor Walberto Najera Hoyos trabajó en la empresa Mexichem Resinas Colombia durante más de 30 años, desde sus inicios como operador y posteriormente como inspector de seguridad industrial y, finalmente como operador; estuvo al mismo tiempo en contacto con las sustancias de manera directa, continua, permanente e ininterrumpida, con el […] MVC y del PVC, materias primas realizadas por la empresa […] constituidas y referenciadas por los organismos internacionales para investigación del cáncer, como sustancias comprobadamente cancerígenas.

Advirtió, que la perito se basó en evidencias científicas plasmadas en diferentes artículos escritos sobre el tema e, igualmente, en guías de atención integral para el cáncer, más en la Resolución n.° 2343 de 2007 del Ministerio de la Protección social, la hoja de datos de seguridad del MVC, los informes de eficiencia, las pérdidas no cuantificadas del MVC y las resinas, así como en el informe de cromatografías.

Sostuvo que, no obstante, en el peritaje observaba inconsistencias, tales como: […] no se encuentra una explicación razonable, como […] el perito pudo determinar con certeza la exposición concreta a la que se enfrentaba el actor al MVC, atendiendo que entre la [calenda] en que se retiró […] de la empresa […], 13 de octubre de 2009 y la [fecha] de peritazgo (21 de julio de 2016), han transcurrido más de 6 años, atendiendo a que no realiza ninguna descripción detallada del funcionamiento de la misma, para la época en que el demandante realizaba sus funciones, de procesamiento o utilización del MVC, la forma como esta se liberaba permanente, tal como señaló en sus conclusiones, soportando de forma técnica y científica, explicar porque, a su juicio el demandante pudo haber estado expuesto todo el tiempo a las sustancias altamente cancerígenas en un porcentaje superior a 1 parte por millón, pues todas sus consideraciones se sujetaron al tiempo actual de la visita (21 de julio de 2016).

Sin existir precisión si para la época en que el demandante desempeñó sus funciones en la planta y sus áreas se Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 8 encontraban en las mismas condiciones, su proceso de producción era el mismo al descrito, ¿cómo obtuvo conocimiento de las funciones desarrolladas por el actor, y las actividades realizadas en el ejercicio de las mismas?, ¿Cuál era la periodicidad de los escapes?, posiblemente, ¿a cuántas partes por millón se exponía en esas eventualidades?, ¿cómo se medía la exposición?, y ¿qué descripción del proceso de producción?.

Dijo, que se requería de ilustración sobre la participación específica del actor durante el lapso que laboró, el proceso de producción y el nexo causal de la exposición durante el tiempo en que se desempeñó como trabajador de la empresa Petroquímica Colombia S. A., hoy Mexichen Resinas Colombia SAS. Destacó que en el testimonio del señor «Jorge Pérez Acevedo», encontró algunas contradicciones e inconsistencias que le restaban credibilidad, puesto que indicó que había ingresado a trabajar en la empresa desde el 6 de abril de 1983, fecha en que el actor había dejado de ser operador y desempeñaba el cargo de inspector de seguridad industrial, señalando que dejaron de ser compañeros de trabajo a comienzos del 2000, cuando para esa época, el señor Nájera todavía no se desempeñaba como operador de campo; que, además, aun cuando manifestó que éste estaba expuesto a la sustancia cada vez que se producía un escape, no indicó con qué frecuencia ocurrían estos; que, en todo caso, las circunstancias de tiempo se limitaban «a la década de los 80, principios de los 90».

Adujo que de lo dicho por el testigo «Roberto Carlos Yoli Herrera», colegía que el accionante, durante la época en que permaneció aquél en la empresa, es decir, desde 1999 hasta Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 9 cuando se pensionó (octubre de 2009), no estuvo expuesto al MVC; que su versión fue consonante con lo manifestado por «Milton Ramón Godin», quien pese a haber indicado que no tenía conocimiento respecto a la actividad que desempeñaba el actor, coincidió con el señor «Yoli Herrera», en cuanto a que la exposición a MVC era en casos de escapes y que, aunque fuera mínima, activaba los protocolos de emergencia, lo cual era una situación esporádica.

Anotó que de tales testimonios no se infería que el demandante estuviera expuesto de forma permanente y prolongada a la sustancia cancerígena; que en consecuencia no encontraba acreditado el derecho para acceder a la pensión especial de alto riesgo, como tampoco a las pretensiones accesorias, entre las que se encontraba el reconocimiento de la mesada 14 (f.° 17 cuaderno del Tribunal, en relación con el CD adjunto).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case en su integridad la sentencia recurrida y, en sede de instancia, «proceda a REVOCAR la decisión emanada del Juzgado […] y se accedan a todas las pretensiones de la demanda» (f.° 7, cuaderno de casación).

Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Mexichem Colombia Resinas SAS, los cuales se estudiaran conjuntamente en vista de su afinidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal infringió directamente la ley en el sub motivo de interpretación errónea, «del literal d) del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; [los artículos] 36 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2° y 8° del Decreto 1281 de 1995; 117 del Decreto 2150 de 1995; 21 del CST; 5° de la Ley 57 de 1887; […] 13, 48 y 53 de la [CP]».

Afirma, que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, establece dos eventos en los cuales el trabajador que realice labores relacionadas con sustancias comprobadamente cancerígenas, puede aspirar a la pensión especial allí prevista; «el primero estar expuesto a dichas sustancias o el segundo operar las mismas»; que entonces solo se necesita demostrar el cumplimiento de una de las dos actividades para cumplir con el requisito del literal d); que para el caso, estas se cumplieron; que claramente no existe ningún otro requisito luego de tener las semanas de cotización pertinentes; que la tesis del Tribunal estuvo encaminada a demostrar que no estuvo expuesto al MVC, debiendo verificar si estaba operando dicha sustancia. Explica que el colegiado no menciona el entendimiento Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 11 del término «EXPOSICIÓN» de que habla la referida disposición; que «de igual manera su significado tampoco se encuentra en dicha norma, o en el Decreto 2090 de 2003 y tampoco (sic) en el Código Sustantivo del Trabajo»; que, no obstante, el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, en la Resolución n.° 2346 de 2007, considera como «[…] exposición a un factor de riesgo, la presencia del mismo en cualquier nivel de intensidad o dosis».

Asegura que en ese contexto es dable colegir, […] que la exposición a un factor de riesgo no está supeditada a los niveles de intensidad o dosis respecto de ese riesgo, es decir, no se necesita demostrar cuáles son los niveles de intensidad o dosis en que se encuentra una persona al momento de realizar las labores relacionadas con una sustancia cancerígena como en el caso del actor y el MVC.

Lo que sí debe demostrar el trabajador es que sí realizó las actividades de alto riesgo, lo cual aceptó el [Tribunal], pero por no cumplir con el nuevo requisito que […] le imprimió a la norma […], dio por no demostrada la plurimencionada exposición. Afirma, que de haber interpretado en debida forma el precepto, «seguramente hubiese desatado el problema jurídico planteado a favor del demandante»; que para el sentenciador, no se probó su exposición constante y permanente al agente cancerígeno, porque no se demostraron los niveles de intensidad a los que estuvo expuesto durante sus labores, lo cual no es un requisito que exija la norma; que esa condición adicional que le endosa, sin ser parte de ella, lo llevó a desechar tanto la prueba pericial como la testimonial, […] toda vez que consideró que ninguna de esas pruebas logró demostrar la periodicidad de los escapes; a cuantas partículas por millón se exponía en esas eventualidades el demandante; cómo se medía la exposición, y el nexo causal entre las Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 12 actividades y el [MVC], desconociendo que según la Sala de Casación Laboral […], existe libertad probatoria para demostrar la exposición de un trabajador a un factor de Alto Riesgo.

Así lo determinó, entre otras, en la Sentencia SL17123 de 2014 […] (f.° 7 vto. a 8 vto. ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Dice que la segunda instancia vulneró la ley por la vía directa, […] en la modalidad de INTERPRETACION ERRÓNEA del literal d) del Art. 15 del Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por FALTA DE APLICACIÓN de los Arts. 8º, 56, 58, 59 y 66 del Decreto 1295 de 1994; numeral 12 y 27 del Art. 2.2.4.2.;

Art. 2.2.4.6.3; […] 2.2.4.6.8 y el numeral 5º y Parágrafo 1° del Art. 2.2.4.6.24 del Decreto 1072 de 2015, en relación con los Arts. 13, 48 y 53 de la CP. Sustenta que en ningún momento aquélla hizo alusión a las normas relacionadas con los riesgos laborales; que se apartó rebeldemente de su contenido, lo que la llevó a interpretar erradamente el literal d) del Acuerdo 049 de 1990; que al aplicar el concepto de exposición de que trata dicha norma, consideró que la misma no se había dado, porque él realizaba un procedimiento seguro.

Asevera que en la sentencia se afirma que […] – se- expuso de manera mínima en los escapes ocasionados en la planta y de manera esporádica y se aplicaban los protocolos de emergencia en esos eventos y se minimizaban los riesgos según lo expresó al preferir los testimonios de la […] demandada y desechar los del […] demandante, apreciación está totalmente errada, ya que en la norma […] no se expresa que las actividades de alto riesgo desarrolladas por el trabajador no presenten exposición por el simple hecho de acatar las normas de salud ocupacional.

Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 13 Plantea, que lo que interesa en el caso es determinar si las actividades que desarrolló son de aquellas que por su propia naturaleza generan disminución de su expectativa de vida saludable; que ello no fue objeto de reparo por parte del fallador; que no obstante consideró «que no estuvo en alto riesgo porque se tomaban medidas de emergencia cuando habían escapes de MVC en el ambiente y se minimizaban los riesgos con los protocolos de emergencia. Manifiesta que el juez de la alzada confunde el término «Exposición con el [de] Contaminación»; que de lo dicho por éste se desprende, «que para que exista la exposición al [MVC] debe insoslayablemente el trabajador absorber este o tener contacto directo con la sustancia de cualquier forma»; que ello no es de recibo, […] pues lo ideal es que las empresas que manejan sustancias contaminantes, a través de un efectivo programa de salud ocupacional, eviten que por cualquier motivo el trabajador inhale o tenga contacto directo a través de alguna parte de su cuerpo con sustancias comprobadamente cancerígenas, y ello no implica que el trabajador no esté expuesto, pues la exposición a un factor de riesgo, […] se predica de la presencia del mismo en cualquier nivel de intensidad o dosis y esa presencia per se no necesariamente implica contacto directo o contaminación del trabajador.

Argumenta, que el Tribunal también interpretó erradamente el concepto de «Exposición al Alto Riesgo con el concepto de Riesgo Profesional», al dar por descontado que no había exposición debido al cumplimiento de medidas de salud ocupacional; que esa comprensión fue aclarada en la sentencia CC C1125-2004, cuyo aparte trascendental para el presente asunto fue recogido en la CC C853-2013.

Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 14 Reitera que al no tener en cuenta el juez plural las normas de riesgos laborales aludidas, «contenidas en los Decretos 1295 de 1994 y 1072 de 2015 interpretó en forma errónea el precepto señalado en el Acuerdo 049/90 […], lo que condujo también a la violación de las garantías fundamentales los artículos 13, 48 y 53» (f.° 8 vto. a 9 vto. ib).

VIII. CARGO TERCERO Considera la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, […] por INFRACCIÓN DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del literal d) del art. 15 del Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por FALTA DE APLICACIÓN del art. 6.2.2, del Repertorio de Recomendaciones Prácticas sobre la Seguridad en la Utilización de Productos Químicos en el Trabajo con ocasión al convenio 170 y Recomendación 177, en relación con los arts. 13, 48 y 53 de la CP.

Sostiene que el conjunto de esas recomendaciones indica, […] que para la OIT el trabajador que se encuentre laborando en el área de producción y que realice labores de reparación de averías o de limpieza y de almacenamiento, como en el caso del actor, pues limpiaba con sus manos los residuos sólidos de MVC durante el procedimiento, y exista la probabilidad de fallas en el sistema de medidas de control disponible y sus posibles consecuencias, como en el caso de la empresa aconteció, debido a las fugas de MVC que no fueron materia de discusión, ese trabajador se encuentra expuesto al riesgo con la sustancia química.

Agrega que si el Tribunal hubiese aplicado dichos postulados, «hubiese interpretado de manera muy diferente la Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 15 norma que regula la pensión especial del Acuerdo 049 de 1990 y hubiese resuelto en beneficio del demandante» (f.° 9 vto. a 10, ibidem). IX. CARGO CUARTO Señala que el aquél infringió la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «literal d) (sic) del Acuerdo 049 de 1990».

Apunta, que dicha trasgresión fue consecuencia los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no operaba la sustancia comprobadamente cancerígena y de manera permanente, Monocloruro de Vinilo (MVC) durante toda su vida laboral. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor operaba la sustancia comprobadamente cancerígena y de manera permanente, Monocloruro de Vinilo (MVC) durante toda su vida laboral. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor exclusivamente debía probar la exposición a la sustancia cancerígena para obtener el derecho a la pensión especial. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el actor podía probar que operaba la sustancia cancerígena para obtener el derecho a la pensión especial. Atribuye tales errores fácticos, a la falta de apreciación del «certificado de tiempo de servicio y funciones como inspector de producción del demandante, expedido por la empresa Mexichem Resinas Colombia SA hoy Mexichem Resinas Colombia SAS (f.° 43 a 46)».

Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 16 Cuestiona que esa documental no haya sido examinada por el juzgador de la apelación, como tampoco las funciones de inspector de producción; que, a través de la misma, la demandada «acepta, confiesa y da por probado» que laboró para la empresa, «en los cargos de operador IV, Operador III, Inspector Auxiliar de Seguridad, Inspector I, Operador de Campo, adscritas al Departamento de Producción»; que si la hubiese apreciado, habría concluido que desde 1977 estaba realizando actividades de alto riesgo, por cuanto las áreas en las cuales estaban dichos cargos, se encontraban adscritas a ese departamento; que ello lo que indica es que «son labores cuya naturaleza implica la exposición al alto riesgo, sin necesidad de que sean determinados los niveles de intensidad».

Aclara que, si en gracia de discusión se aceptara que no estuvo expuesto al MVC, el colegiado yerra, por cuanto no interpreta que, además de la exposición, también tenía la posibilidad de probar que operaba la sustancia MVC, independientemente de si estaba expuesto o no, como lo indica la segunda parte del «literal d) del Acuerdo 049 de 1990»; que ello lo logra demostrar a través de la mencionada certificación, pues no sólo deja ver que través de los cargos que ocupó la manipulaba, sino que en las funciones que desarrolló estuvo expuesto a la misma (f.° 10 a 11, cuaderno de casación).

X. RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en ninguno de los Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 17 yerros denunciados en los cargos, por lo que no puede casarse el fallo, pues se encuentra ajustado a derecho. Argumenta, que en el primer cargo colisionan sub motivos de infracción, al referir que el sentenciador infringió directamente la norma y a su vez la interpretó erróneamente, siendo que lo primero de suyo excluye lo segundo; que en todo caso no hubo yerro hermenéutico; que la lectura que propone el recurrente de la norma es inadmisible, ya que desconoce no solo su teleología, sino la intelección que esta Corporación le ha dado, esto es, «que el que se pretenda causar la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, debe acreditarse la exposición continua».

Cita como referencia, las sentencias con radicados internos «79115 del 27 de agosto de 2019; 67581 del 5 de diciembre de 2018; 47389 del 7 de marzo de 2018; 70662 del 6 de diciembre de 2016; 63257 del 21 de septiembre de 2016; 50866 del 26 de agosto de 2015; 42494 del 3 de diciembre de 2014; 42344 del 10 de diciembre de 2014 y 38948 del 29 de mayo de 2012».

Advierte que la censura parte de una premisa errónea, al indicar que el literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, consagra dos hipótesis, distintas y diferenciables, para acceder a la pensión especial de vejez; que la recta inteligencia de la norma supone que la pensión especial se causa cuando se ha estado expuesto a sustancia comprobadamente cancerígena, demostrando intensidad y habitualidad; que la exposición puede derivarse de operar la Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 18 sustancia cancerígena o de cualquier otra situación productiva de una empresa, debidamente probada en el proceso; que «toda situación de “operar” sustancia cancerígena acredita exposición, pero la exposición no se contrae a la situación de “operar” la sustancia».

Refiere, que no existe pronunciamiento de la Corte, que verse sobre la pensión especial de vejez, derivada de la aplicación del literal d) del artículo 15 ib., que no haya enfatizado en que «la pensión especial no se causa, sino es cuando se ha acreditado una exposición, y en ella su habitualidad e intensidad»; que el censor no podía pretender que se aplicara la Resolución n.° 2346 de 2007 al caso, ya que no se refiere al sistema de pensiones, ni al Acuerdo 049 de 1990, ni a las pensiones especiales de vejez; que, además, las definiciones en ella contenidas no son aplicables; que el recurrente estima que la norma aplicada por el Tribunal no exige demostración de niveles de habitualidad e intensidad, lo cual es falso.

Destaca que en el segundo ataque también incurre en el mismo defecto técnico que en el primero y, adicionalmente, en su desarrollo cuestiona la valoración de pruebas; que contrario a lo que afirma el impugnante, el Tribunal no realizó «disquisiciones sobre la noción de alto riesgo vs riesgo profesional»; que al igual que en el anterior, el cargo supone indebidamente que la norma no exige acreditar habitualidad e intensidad de la exposición, lo cual es inexacto.

Acota que en el tercer cargo se limita a transcribir un Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 19 aparte de la Recomendación n.° 177 sin explicar, como era su deber, cómo tal disposición evidencia el error hermenéutico del que acusa al Tribunal, respecto del artículo 15 literal d) del Acuerdo 049 de 1990. Resalta que el cuarto ataque lo orienta por la vía indirecta, pero muestra inconformidad con las reglas de carga de la prueba, por lo que esa objeción se debió enfilar por la senda del puro derecho, bajo el concepto de violación medio; que el documento que señala como no apreciado, no expresa que el demandante operaba el MVC, ni se refiere a la carga de la prueba del actor en un proceso como este, por lo que no acredita los errores de hecho propuestos; que además el juzgador basó su fallo en los testimonios allegados al proceso, respecto de los cuales expresó la razón de su convencimiento; que, en ese contexto, era carga del acudiente en casación, demostrar errores frente a estas pruebas, luego de haberlo hecho frente a las calificadas; que estas, al no haber sido confutadas, siguen siendo sustento del fallo.

Remata, que el juez plural acertó en la definición del litigio, ya que el demandante no demostró haber laborado estando expuesto al MVC, ni las condiciones de habitualidad e intensidad de la supuesta exposición, tal como lo exige el parágrafo 1° artículo 15 Decreto 758 de 1990 (f.° 14 a 27, cuaderno de la casación). Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 20 XI.

CONSIDERACIONES Frente al reparo que plantea el opositor, respecto a que el impugnante en los tres primeros ataques colisiona sub motivos de infracción, al señalar que el sentenciador «infringió directamente la norma y a su vez la interpretó erróneamente», la Corte entiende que cuando el segundo alude a la «infracción directa» se está refiriendo a que encamina aquellos por la «vía directa» o de puro derecho de la causal primera de casación laboral, no al sub motivo de violación de la ley sustancial de los artículos 87 y 90 del CPTSS, motivo por el que no tiene por estructurada la alegación de conceptos de trasgresión legal que sean excluyentes, en los tres cargos iniciales.

Ahora, más allá del debate hermenéutico que plantea la impugnación en esa tríada de disensos, en punto de lo que debe entenderse como exposición a sustancias cancerígenas, como presupuesto para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo que persigue el recurrente; así como allende el debate fáctico probatorio que pretende plantear en el cuarto, el conjunto de la acusación no tiene vocación de prosperidad, porque como lo estableció el sentenciador y no lo discutió el recurrente, por cumplir los 60 años, reclamó la pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución n.° 012917 de 26 de junio de 2009, a partir del 1° de julio del mismo año, con 1521 semanas, un IBL de $4.212.291,oo y una tasa de remplazo de 71,76 %, que dio lugar a una mesada de $3.022.740, que posteriormente fue reajustada con por ser beneficiario del régimen de transición, Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 21 correspondiéndole un IBL de $4.212.290,oo y un índice de retorno del 90 %, por lo que su pensión inicial a la fecha indicada se estableció en $3.791.061,oo mensuales.

Además, porque como el mismo censor claramente lo manifestó, solo hasta el «12 de abril de 2012» solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, pese a que, según lo relató en los hechos de la demanda, […] adquirió el derecho a partir de noviembre de 2000, fecha en que cumplió 52 años de edad y contaba con más de 1250 semanas, «por haber acreditado 400 adicionales, con posterioridad a las 750 requeridas, acumulando un total de 1627,27 semanas, lo que le permitía disminuir 8 años de la edad mínima de pensión de vejez que para el caso era a los 60 años los cuales cumplió el 14 de diciembre de 2008.

Situación frente a la cual, en un caso similar, la Corporación, en la sentencia CSJ SL2807-2018, decantó que, si el trabajador había solicitado su pensión común de vejez, en las condiciones que lo hizo el recurrente, había declinado la posibilidad de jubilarse anticipadamente por la especial de alto riesgo, desde cuando podía acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.

Así se explicó en aquella providencia: […] para la Corporación no tiene asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez. Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento.

Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.

Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas.

En consecuencia, en perspectiva de la fecha del disfrute pensional, a partir de julio de 2009, debido a que el último aporte lo había sido en el mes anterior, tanto la pensión de vejez de alto riesgo como la que se le reconoció, se debía otorgar en la misma fecha. Por tanto, los cargos no prosperan. Costas responsabilidad del recurrente a favor de la empleadora replicante Mexichem Resinas Colombia SAS, pues la acusación no salió airosa y tuvo oposición de ésta.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incorporará a la liquidación que realice el juzgador, conforme el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 86177 SCLAJPT-10 V.00 23 sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que WALBERTO NÁJERA HOYOS le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que se integró como litisconsorte necesario a MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS.

Costas, como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.