República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 40740 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL4568-2015 Radicación n° 40740 Acta 07 Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARCO TULIO PERAZA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM-.

Acéptese el impedimento presentado por el doctor Gustavo López Algarra Téngase al Doctor CARLOS AURELIO MERCHÁN TARAZONA, como apoderado de la demandada, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 55 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó el actor que se condene a la demandada a reconocer la pensión de jubilación y pagar las mesadas causadas, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios y las costas del proceso, Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que estuvo vinculado laboralmente con TELECOM, durante 23 años y 8 meses como trabajador oficial; que trabajó en « cargo de excepción» lo cual lo hace merecedor de percibir la pensión de jubilación, una vez retirado del servicio con más de 20 años; que suscribió un acuerdo conciliatorio el 13 de febrero de 1995, en el cual no se incluyó el tema pensional; que durante la vigencia de su contrato de trabajo estuvo afiliado a CAPRECOM y que agotó la reclamación administrativa (folios 87 a 93).

La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió el relacionado con el agotamiento de la reclamación administrativa. Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho, petición antes de tiempo, carencia total del derecho, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad, y « EXCEPCIONES DE OFICIO».

En su defensa, adujo que el demandante no ejerció « cargos de excepción», que es la única modalidad que admite no acreditar el requisito de edad para adquirir el derecho pensional (folios 102 a 110). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de fecha 7 de marzo de 2008, condenó a la demandada a pagar al actor una pensión de jubilación, a partir del 22 de agosto de 1996, fecha en que cumplió 50 años de edad, en cuantía de $277.021,60, así como las costas del proceso (folios 502 a 510).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el día 07 de marzo de 2008 en el sentido de indicar que la pensión reconocida al señor MARCO TULIO PERAZA lo será de conformidad con la ley 33 de 1985, a partir del 22 de agosto de 2001, en cuantía de $549.665,60, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás. TERCERO.- COSTAS sin costas.

Para tal decisión y en lo que al recurso de casación concierne, comenzó por señalar que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100/1993, como quiera que al 1º de abril de 1994 tenía 47 años de edad y más de 15 años de servicios, de donde concluyó que el régimen pensional que le es aplicable es «con el que venía a la entrada en vigencia de la mencionada norma», es decir, el art. 1º de la L. 33/1985, que reprodujo, para afirmar que la excepción de que trata el inciso 2o de dicha normativa, « hace referencia a los operadores de radio y telégrafos, quienes conforme al artículo 1 de la ley 28 de 1943 parágrafo, pueden acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y cualquiera que sea su edad, así mismo, según el decreto 1237 del 22 de abril de 1946 a los operadores de telégrafos, jefes de oficinas telegráficas, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores y mecánicos de las oficinas telegráficas, inclusive los de TELECOM y los oficiales mayores de la central de telégrafos de Bogotá se les extiende la pensión especial indicada» y que como quiera que el actor se desempeñó en el cargo de TELEPRINTISTA I –que no se encuentra en los que establece la ley como excepción-, no puede acceder a dicha pensión especial.

Así las cosas, afirmó que le correspondía verificar si el demandante cumplía con los requisitos establecidos en el art. 1º de la L. 33/1985, para ser beneficiario de la pensión deprecada. Constató entonces que conforme el registro civil nació el 22 de agosto de 1946, por lo que cumplió 55 años de edad el 22 de agosto de 2001 y que laboró para TELECOM como trabajador oficial, desde el 20 de octubre de 1971 hasta el 31 de marzo de 1995, para un total de 23 años, 5 meses y 12 días y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento pensional, que «deberá ser liquidada con el promedio de lo devengado en el último año de servicio tal y como lo hizo el a quo, sin embargo, en lo que tiene que ver con la fecha de causación esta será a partir del 22 de agosto de 2001, es decir al cumplimiento de los 55 años de edad ».

Finalmente, se ocupó de la indexación del IBL de la prestación jubilatoria, de donde obtuvo una mesada inicial de $549.665,60 (folios 352 a 359). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juez de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

De manera subsidiaria, solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada, «en cuanto al liquidar la pensión de jubilación tomó lo preceptuado en la ley 33 de 1985 art. 1 y en su lugar si así procede se sirva ordenar la liquidación de la pensión en la forma ordenada por lo artículos 36 y 21 de la ley 100 de 1993 ». Con fundamento en la causal primera de casación propuso tres cargos, que no fueron objeto de réplica y que la Corte procede a estudiar, en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, «a causa de la aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, EN RELACIÓN con el artículo 32, 25 y 145 del Código de Procedimiento laboral; 4,13 de la ley 33 de 1985; 22 del Decreto 1611 de 1961; 1 del Decreto 2218 de 1966; 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; 75 del Decreto 1848 de 1969; 305 del C.P.C.; 11, 13, 21, 35, 36 de la ley 100 de 1993; 4 de la ley169 de 1896; 48 y 53 de la C.N; artículo 14 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; artículo 25 de la ley 33 de 1985; 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 4, 19 del C.S.T.; 1551, 1608, 1154 y 2535 del C.C.».

Para sustentar el cargo, afirma que dada la senda escogida, acepta los soportes fácticos del fallo impugnado. Señala que el derecho pensional consagrado en el art. 1º de la L. 33/1985, depende de dos requisitos simultáneos: haber acreditado, la edad de 55 años y 20 años de servicios continuos o discontinuos; que en el sub examine se configura la excepción de petición antes de tiempo, conforme fue planteada en la contestación de la demanda, por cuanto al momento en que presentó la demanda, el actor no había cumplido con el primero de los requisitos señalados, pues solamente durante el curso de proceso alcanzó la edad de 55 años.

Refiere que el demandante no podía iniciar el cobro de la obligación antes de ser exigible; que para que una pretensión logre ser estimada, debe fundarse en unos hechos que correspondan al supuesto normativo de la norma sustancial que consagra la consecuencia jurídica que se aspira y alude al contenido del art. 1154 del CC. Señala que tanto el art. 22 del D. 1611/1961, modificado por el art. 1º del D. 2218/1966 como el art. 1º del AL 01/2005, «determinaron que la causación de la pensión se determina en el momento en que se reúnen en forma simultánea los requisitos de edad y tiempo de servicio, situación que no advirtió el ad quem dado que a la fecha de presentación de la demanda, el demandante no tenía sino 51 años edad» y que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que cuando se demanda la pensión de jubilación, es requisito indispensable que el actor haya cumplido edad y tiempo de servicios.

Continúa con la reproducción de apartes de la sentencia CSJ SL, 3 mar. 200, rad. 1255 y concluye que la ley no admite la renuncia al vencimiento de «este tipo de obligaciones» y que por lo tanto, no pueden hacerse exigibles por vía judicial. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dada la vía directa escogida, no hay discusión respecto de que el actor laboró para TELECOM, en calidad de trabajador oficial, desde el 20 de octubre de 1971 hasta el 31 de marzo de 1995, es decir, por espacio de 23 años, 5 meses y 12 días, en el cargo de « TELEPRINTISTA I », que no corresponde a uno de los que la ley establece como de excepción; que nació el 22 de agosto de 1946, por lo que cumplió 55 años de edad el 22 de agosto de 2001 y que es beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993, por lo que su derecho pensional se regula conforme al art. 1° de la L. 33/1985.

Ahora bien, la prestación jubilatoria contemplada en la última de las normas referidas, impone el imprescindible cumplimiento de dos requisitos: labores durante más de 20 años y 55 años la edad. Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica el derecho pensional. Lo anterior, comporta una consecuencia jurídica significativa, esto es, que mientras no se cumplan ambas exigencias, el trabajador no puede reclamar el derecho, en tanto que sólo goza de una mera expectativa.

De ahí que frente al reclamo judicial de la pensión de jubilación que intente el trabajador sin el lleno de los dos requisitos de tiempo de servicios y edad, el juzgador se verá precisado a declarar probada, aun de oficio, la excepción de petición antes de tiempo. Justamente, sobre este puntual aspecto, esta Sala, en sentencia CSJ, 3 may. 2001, rad. 15.155, reiterada posteriormente en varias providencias, entre ellas en las CSJ SL, 18 mar. 2003, rad. 19215, CSJ SL, 8 nov. 2001, rad. 42677, CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 42839, expresó: La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como una excepción perentoria temporal.

Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aún no se ha consolidado como tal. Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla.

Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC. Si como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.

Dijo el Tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente por economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un pronunciamiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido.

(…) La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que le cause un perjuicio actual. Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que sí no media el incumplimiento tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable.

Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio. Además es equivocado sostener que si el juez puede decidir extra o ultra petita, con mayor razón puede fallar sobre una pensión pedida antes de tiempo, puesto que esa facultad, que es exclusiva del juez de única o de primera instancia, no puede ser ejercida sobre derechos en los cuales falta un presupuesto de la pretensión, como lo es la oportunidad del reclamo judicial.

Bajo los anteriores parámetros, no hay duda que el ad quem incurrió en los errores jurídicos enrostrados por la censura, al conceder la pensión de jubilación oficial establecida en el art. 1º de la L. 33/1985, que itérese, exige como requisitos para acceder a tal prestación, 20 años de servicio y 55 años de edad, pese a que este último requisito no había sido consolidado por el actor cuando se inició el proceso (26 de agosto de 1999, folio 94), motivo por el cual, el Tribunal debió negar la prestación. En consecuencia, el cargo prospera.

La Corte, por sustracción de materia, se releva del estudio de los cargos segundo y tercero –identificado igualmente como segundo-, por cuanto los mismos atacan la liquidación del IBL pensional, por parte del Tribunal. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación para revocar el fallo de primera instancia. En su lugar, se declarará probada la excepción de petición antes de tiempo formulada en la contestación al escrito inaugural y, en consecuencia, se absolverá a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que el cargo prosperó. Las de primera instancia, estarán a cargo del demandante, sin lugar a ellas en la alzada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARCO TULIO PERAZA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM-.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 7 de marzo de 2008, por Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: DECLARAR probada la EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, formulada en la contestación de la demanda.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias, conforme se señaló en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12