Radicación n.° 62065 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4566-2018 Radicación n.° 62065 Acta 35 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Procede la Corte a proferir el fallo de instancia, conforme a lo ordenado en la sentencia CSJ SL3282-2018, en el proceso ordinario laboral que instauró JENNY LILIANA PINZÓN MORALES a SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. SERVICOL S. A. Teniendo en cuenta que la demandante cumplió la orden comunicada mediante oficio librado por la secretaría de la Sala, allegando el registro civil de nacimiento solicitado, del cual se corrió el traslado del art. 110 del CGP, se tiene al mismo como prueba, para los efectos a que haya lugar.
ANTECEDENTES Mediante sentencia del 8 de agosto de 2018, esta Sala casó el fallo absolutorio del 13 de diciembre de 2012, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en lo referente a los efectos de la desvinculación de una mujer gestante, cuando la relación laboral está regida por un contrato por duración de obra o labor determinada.
Para mejor proveer, se dispuso que fuera librado oficio a la demandante, para que aportara copia del registro civil de nacimiento o certificación médica sobre la evolución del proceso de gestación que tuvo inicio probable el 11 de diciembre de 2006, obligación que se cumplió en oportunidad, como antes se dijo. CONSIDERACIONES El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de septiembre de 2012, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la demandada SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. SERVICOL S.A., y la demandante JENNY LILIANA PINZÓN MORALES existió un contrato escrito de trabajo en la modalidad de duración de una obra o labor contratada en el lapso comprendido entre el 1 de junio de 2006 y el 30 de abril de 2007 cuando la empleadora lo dio por terminado sin autorización de la autoridad laboral competente, desconociendo la garantía especial de que goza la mujer en estado de embarazo.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA el reintegro de la demandante JENNY LILIANA PINZÓN MORALES a la empresa SERVICIOS DE COLOMBIA S. A - SERVICOL S. A sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando al momento del despido, o a uno de igual o superior categoría sin que sea necesario exclusivamente, que el reintegro se ejecute en la misma empresa usuaria en donde venía prestando servicios la demandante al momento del despido.
TERCERO: CONDENAR a la demandada SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. SERVICOL S.A. a pagar a la demandante JENNY LILIANA PINZÓN MORALES sin perjuicio del valor que en lo sucesivo se cause hasta la fecha del reintegro, es decir, con posterioridad a esta sentencia la suma de $99'318.300 por concepto de salarios.
CUARTO: CONDENAR a la demandada SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. SERVICOL S.A. a pagar a la demandante JENNY LILIANA PINZÓN MORALES sin perjuicio del valor que en lo sucesivo se cause hasta la fecha del reintegro, la suma de $8'276.557 por concepto de cesantías, con destino al fondo al cual se encontraba afiliada la demandante.
QUINTO: CONDENAR a la demandada SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. SERVICOL S.A. a pagar a la demandante JENNY LILIANA PINZÓN MORALES sin perjuicio del valor que en lo sucesivo por este mismo concepto se cause hasta la fecha del reintegro, la suma de $993.187 por concepto de intereses a las cesantías.
SEXTO: CONDENAR a la demandada SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. SERVICOL S.A. a pagar a la demandante JENNY LILIANA PINZÓN MORALES sin perjuicio del valor que en lo sucesivo se cause hasta la fecha del reintegro, la suma de $8'276.557 por concepto de prima de servicios.
SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. SERVICOL S.A. a pagar a la demandante JENNY LILIANA PINZÓN MORALES sin perjuicio del valor que en lo sucesivo se cause hasta la fecha del reintegro, la suma de $4'138.278 por concepto de vacaciones.
OCTAVO: ABSOLVER a la demandada SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. SERVICOL S.A. de las pretensiones que de manera subsidiaria se invocó en la demanda.
NOVENO: DECLARAR no probadas la tacha de los testimonios propuestas por la parte actora.
DECIMO: DECLARAR no probadas excepciones perentorias propuestas por la empresa SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.- SERVICOL S.A.
UNDÉCIMO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte demandada, se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $7.000.000.00 […] DOCE: DISPONER que la empresa demandada SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.- SERVICOL S. A., debe proceder a efectuar los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones en favor de la señora JENNY LILIANA PINZÓN MORALES correspondiente al lapso comprendido entre el 30 de abril de 2007 y la fecha que se haga efectivo el reintegro en el fondo de pensiones horizontes, se hizo mención del mismo por cuanto que (sic) en la pretensión décimo primera principal esto fue lo que se indicó, a fin de que se remita al fondo sin que esté por demás anotar que a la hora de realizar los aportes igualmente se pueda hacer en el fondo de pensiones que elija la extrabajadora demandante TRECE: Las sumas correspondientes a las condenas impartidas deben reconocerse en forma indexada con base IPC certificado por el DANE, vigente entre la fecha de causación de cada obligación y la fecha en que tenga lugar el pago efectivo de la misma (Audio en CD disponible a f.° 184 y f.° 185 a 186, cuaderno principal).
Esta decisión fue controvertida por la parte demandada, a través de recurso de apelación, con seis argumentos: i) que utilizó un modo legal de terminación del contrato, previsto en el art. 61 del CST, consistente en la terminación de la obra o labor contratada, por la circunstancia de que la empresa usuaria determinó el cambio de empresa prestadora; ii) que pese a que conocía del estado de embarazo, no fue el motivo de terminación del vínculo, esto es, que no hubo despido al no haberse argumentado el incumplimiento de funciones de la trabajadora; iii ) que si no se había presentado un despido, tampoco se requería de la autorización del Ministerio de Trabajo, hoy de la Protección Social; iv) que si se aceptara la ineficacia del despido, la sumatoria de las condenas no puede ir hasta la sentencia porque, según lo indicaron los testigos, las actividades que venía desarrollando la señora JENNY PINZÓN en Cajanal, terminaron antes de iniciar el proceso; v) que las obligaciones están prescritas y, vi) que aun cuando es innegable la protección especial de la que goza la mujer en estado de embarazo, esto no implica que la misma no pueda ser desvinculada, pues tal lectura, avalaría que se eternizaran las relaciones laborales, razón por la cual debe entenderse, que lo que está prohibido por la norma es el despido por causa de la gestación (audio en CD disponible a f.° 184 de los 58:09 a la 1:04:35).
En orden a estudiar las materias objeto de descontento, la Sala establecerá en primer lugar el alcance del derecho reclamado y luego revisará lo concerniente con la prescripción, acogiendo de esta manera la doctrina de la Corporación en cuanto a que «[…] al tomar como punto de partida que solo puede prescribir lo que en un tiempo tuvo vida jurídica, lo ideal es que por lógica se determine previamente la existencia del derecho para entrar luego a decidir la excepción de prescripción» (Sentencia CSJ SL1746 – 2014, reiterada en CSJ SL20028-2017).
Para el efecto, es menester recordar que se mantuvieron incólumes en la decisión de segundo grado los siguientes aspectos: i) que el 1º de julio de 2006 se suscribió entre las partes un contrato por duración de obra o labor, para desempeñar en CAJANAL EPS actividades de contabilidad y afines, con una asignación salarial mensual de $1.535.856 y ii) que la terminación del contrato no se produjo por una decisión unilateral de la empleadora, sino por el « paso del tiempo », hasta que la obra contratada cumplió su cometido, en tanto se casó, en cuanto a sus consecuencias, en la medida que se estableció que el Tribunal omitió armonizar las disposiciones que regulan el contrato por obra o labor contratada, con la especial protección constitucional a la mujer embarazada o lactante, prevista en el art. 43 superior, temática que, de otro lado, aunque fue abordada con acierto por la Jueza de instancia, lo cierto es, que erró al ordenar el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando al momento del despido y, a consecuencia de ello, imponer el pago de los salarios y demás prestaciones sociales, desde la fecha de la desvinculación y en «lo sucesivo».
Igualmente, cumple memorar lo expuesto por la Sala al estudiar el cargo, relativo a que la protección constitucional a la maternidad, en materia laboral, no puede desconocer la temporalidad que caracteriza a los contratos pactados a término fijo y a los pactados por duración de obra o labor contratada, motivo por el cual, en esta clase de vinculaciones, el amparo del fuero materno se prolonga únicamente mientras dure el embarazo y la posterior licencia de maternidad de la trabajadora.
De esta manera quedan resueltos los aspectos de la apelación formulada, otorgando parcialmente la razón a la impugnante. En línea con lo anterior y, a partir del hecho establecido, de que el empleador terminó el vínculo laboral por vencimiento del plazo pactado y, conforme se dispuso en la sentencia de casación, que el contrato laboral permaneció vigente mientras subsistió el estado de embarazo y la correspondiente licencia de maternidad, acude la Sala, para establecer dicho término, a lo dispuesto originalmente en el art. 236 del CST, vigente para el momento en que se terminó el contrato, el 30 de abril de 2007, lo cual impone concluir, que el amparo se extiende a doce semanas; por tanto, si el nacimiento del hijo de la señora Jenny Liliana Pinzón, tuvo ocurrencia el 26 de septiembre de 2007, esta tendría derecho a que se le paguen los salarios y prestaciones sociales, causados desde la fecha de su desvinculación y hasta el 19 de diciembre de 2007, valores que, tal como lo definió el a quo, deberían ser indexados a la fecha de su pago efectivo, bajo la consideración de la devaluación monetaria acaecida por el transcurso del tiempo; igualmente, la demandada también estaría obligada a efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes al sistema integral de seguridad social.
No obstante, al verificar lo relativo a la prescripción, en congruencia con la excepción aducida por la parte accionada, encuentra la Corporación que la misma se estructuró en el caso, porque la obligación se hizo exigible a la desvinculación de la accionante; así entonces, el trienio, que vencía el 30 de abril de 2010, fue interrumpido el 18 de octubre de 2007 (f.° 84, ibidem), cuando le fue notificada a la demandada la presentación de una acción de tutela, promovida por la extrabajadora (f.° 85, ibidem), con la cual operó la interrupción por una sola vez, en los términos del art. 151 del CPTSS y 488 del CST.
Por tanto, el nuevo plazo venció el 18 de octubre de 2010 y, según el acta individual de reparto, la demanda tan solo fue radicada el 28 de noviembre de 2011 (f.° 52, ibidem), por lo que las obligaciones laborales están prescritas. En este contexto, siendo objeto de la acción de tutela el reintegro laboral, el pago de salarios, de prestaciones y el reconocimiento de la licencia de maternidad, ante la vulneración de derechos fundamentales por parte de la aquí demandada (f.° 85 y 86, ibidem), no puede esta Corporación dar respaldo a los argumentos expuestos por la Jueza de primera instancia, cuando sostuvo que la misma no tiene la virtud de interrumpir la prescripción, puesto que, en los términos de las normas procesales y sustantivas laborales que regulan la materia, se está, evidentemente, ante un reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador el 18 de octubre de 2007, a través de notificación judicial, cuya pretensión recaía sobre un derecho o prestación determinado, cual era la protección a la maternidad y a la estabilidad laboral, con la que se buscaba obtener peticiones idénticas a las aquí reclamadas; elementos que concurren para configurar un medio idóneo para interrumpir el curso prescriptivo.
En esta dirección argumentativa, se ha pronunciado esta Corporación recordando que la reclamación que tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción debe contener la individualización del derecho y la constancia de recibo por parte del demandado. Así, en sentencia CSJ SL685-2017, al pronunciarse sobre la posibilidad de interrumpir la prescripción a través de un reclamo adelantado a través de un funcionario conciliador, análisis que « mutatis mutandis », esto es, que haciendo los cambios necesarios, resulta pertinente al caso, orientó: Resta decir que esta sala de la Corte ha sostenido que el simple reclamo escrito que exige la ley para interrumpir la prescripción no está sometido a formalidades precisas, de manera tal que el que se transmite al empleador a través de centros de conciliación resulta válido para esos efectos.
En la sentencia CSJ SL, 13 feb. 2007, rad. 27246, se anotó al respecto que: […] la reclamación de una prestación manifestada de manera concreta ante un funcionario conciliador y su consiguiente consignación en el acta respectiva, conduce a la formulación escrita exigida en la mencionada norma. No es, entonces, una simple petición oral como lo estima el recurrente.
Desde luego, a esta solución no se llega por la manifiesta intención de favorecer a una de las partes del conflicto, lo cual desdice de la imparcialidad del Juez, sino por la potísima razón de que el acta levantada con ocasión de una conciliación fallida tiene, en esencia, connotación documental. En consecuencia, ese testimonio escrito del funcionario conciliador, en donde se vierte la petición de un específico derecho del trabajador a su empleador, suple con creces y sin lugar a dudas cualquier memorial directamente suscrito por el empleado para cumplir la exigencia normativa en comento.
El hecho de que la redacción corresponda a la autoridad administrativa interviniente, en nada desvirtúa la formalidad escrituraria exigida, pues la ley no pretende la presentación de un manuscrito o documento de otra estirpe, como el mecanografiado por ejemplo, cuya autoría material sea del trabajador. Por tanto, si está demostrado que el empleador o su representante asistieron a la fracasada diligencia y, además, aparece de manera concreta en el acta levantada en esa audiencia la reclamación disputada posteriormente en juicio, vale dicha constancia como prueba de haberse realizado el reclamo.
Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura. Oportuno resulta recordar que, cuando se presentan varios reclamos sobre un mismo tema, como acontece en el caso, únicamente el primero puede afectar el avance del trienio extintivo a que aluden los art. 151 del CPTSS y 488 del CST. Así lo ha sostenido esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL10415-2016, en donde explicó: No obstante las anteriores falencias de técnica, si la Sala pudiera abordar el estudio de fondo del recurso habría que decir que el Juez plural no incurrió en ningún desatino al declarar probada la prescripción, fundamentalmente porque siguiendo las directrices del artículo 488 del C.S.T, la interrupción de dicho medio exceptivo solo puede surtirse en una sola oportunidad; de tal suerte que cuando se presentan múltiples peticiones en el mismo sentido, únicamente la primera de ellas tiene la fuerza vinculante a efecto de suspender el trienio con el que cuenta el trabajador para reclamar sus derechos, que para el caso de autos son las mesadas, pues la pensión como tal no prescribe, según lo ha adoctrinado reiterativamente la Sala.
En tales términos se impone revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones de origen laboral, pues en lo atinente con la pretensión de la seguridad social, correspondiente al pago de aportes para pensión, la misma es imprescriptible. En la anterior dirección argumental, la Sala en sentencia CSJ SL3937-2018, asentó: De entrada se advierte que no tiene fundamento la postura del censor, toda vez que esta Corporación de manera reiterada y pacífica ha establecido que no es procedente declarar probada la excepción de prescripción respecto del pago de aportes al sistema, a través de un título pensional, en razón a que dicho cálculo está destinado a conformar el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión (CSJ SL1358-2018), o dicho de otra forma, «mientras la pensión se encuentre en período de formación, no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos» (CSJ SL7851-2015 y CSJ SL16585-2015).
Por otra parte, si bien la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas están relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social. En efecto, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
En ese sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible, como la pensión o los elementos indisolubles para su estructuración como lo son los aportes, dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CPTSS, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. En consecuencia, deberá efectuarse el pago de las cotizaciones por el periodo indicado atrás, incluyendo el pago de los intereses por mora que establezca el respectivo fondo de pensiones.
De conformidad con el art. 365 del CGP, aplicable al proceso ordinario laboral, en virtud de lo dispuesto en los artículos 145 CPTSS, en relación con el artículo 154 ibidem, no se imponen costas en segunda instancia. No hay lugar a modificar la orden que sobre costas impuso el Juez de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el veinte (20) de septiembre de dos mil doce (2012), en cuanto condenó a la sociedad demandada y le impuso costas procesales, para en su lugar:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO a OCTAVO, DÉCIMO SEGUNDO y DÉCIMO TERCERO, de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de septiembre de 2012, para en su lugar, declarar que entre las partes existió un contrato de trabajo por obra o labor determinada, entre el 1º de junio de 2006 y el 30 de abril de 2007, que terminó por finalización de la obra, mientras la trabajadora se encontraba en estado de embarazo, prorrogado por esta decisión hasta el 19 diciembre del mismo año y, en consecuencia, condenar a SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. SERVICOL S.A. a efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes al sistema integral de seguridad social en pensiones, desde la fecha de la desvinculación de JENNY LILIANA PINZÓN MORALES, el 30 de abril de 2007, hasta el 19 de diciembre de 2007, a la entidad a la cual se encuentre afiliada la demandante, para lo cual se tomará como salario base de cotización la suma de $1.535.856, con el pago de los intereses moratorios de rigor, a satisfacción de la entidad pensional correspondiente.
SEGUNDO: MODIFICAR EL NUMERAL DÉCIMO de esa providencia para, en su lugar, DECLARAR probada la excepción de prescripción, respecto de las obligaciones laborales pretendidas, excepto las cotizaciones para pensiones.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00