SL4564-2018 — Corte Suprema

SL4564-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1920 de 1994Decreto 510 de 2003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud Tesis: «Al respecto, comienza la Corte por advertir, que no asiste razón a la réplica, porque contrario a lo que plantea, el recurrente sí expuso el concepto de violación de la norma, al acusar la sentencia de infringir la ley sustancial, “en el concepto de infracción directa” de la proposición jurídica que enlista (f.° 7, ibídem), aparte que, si bien es cierto el censor no planeó ante la primera y segunda instancia la inconformidad elevada, ha sido pacífica la tesis jurisprudencial, según la cual, tópicos como el discutido, no precisan de un planteamiento expreso a través de las excepciones o del recurso de impugnación, pues la facultad para descontar lo que corresponda al pago de las cotizaciones en salud, opera por ministerio de la ley, conforme lo definió la Corporación en procesos de igual naturaleza contra la misma demandada, en las sentencias CSJ SL1422-2018; CSJ SL3610-2018, que reitera las CSJ SL1422-2018, CSJ SL8262-2016; CSJ SL1195-2014». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación, pese a que no se haya suministrado el servicio de salud por falta de afiliación Tesis: «En efecto, de forma categórica, en el más reciente de los pronunciamientos, esto es, en la sentencia CSJ SL1422-2018, la Corte, frente a un reclamo similar al expuesto por el opositor, explicó: Con independencia a si el asunto fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3° del D 692/1994 cuando señala: "Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud o pretender trasladársela a su empleador, pues tal obligación legal deviene, precisamente, del estatus de pensionado. Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994. Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto". Así las cosas, en razón a que el Tribunal incurrió en la infracción directa de la normativa analizada, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no autorizó al banco demandado a realizar los descuentos para el sistema de salud». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Si no se efectúa el descuento de los aportes para salud, el pensionado no podrá acceder a los servicios de alto costo puesto que estos requieren un mínimo de semanas cotizada PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Procede el descuento del retroactivo pensional que se pague al demandante y de las mesadas respectivas y las sumas que por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, estén en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor Tesis: «En sede de instancia, resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, por lo cual, se adicionará la sentencia emitida en la primera instancia, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante y de las mesadas respectivas, las sumas que, por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «En esa perspectiva, advierte la Sala que el recurrente increpó al sentenciador un error de apreciación probatoria que no cometió, por la potísima razón que el Tribunal no valoró el documento de folios 56 a 58 del cuaderno de primer grado, consistente en el “Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones”, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, de donde resulta claro que, contrario a lo que increpa la impugnación, no pudo haberla examinado en forma equivocada. Luego, como quiera que el anterior fue el único yerro de apreciación que endilgó el recurrente a la actividad de valoración del Juez colegiado, sobre el que fundamentó la totalidad de errores de hecho, halla la Corporación, que por virtud de esa falencia, incurrió el censor, en otro desatino de orden técnico, en cuanto dejó indemne la apreciación que sí realizó el Juez plural, del documento de folio 9 del expediente, con base en el cual anunció que esa pieza probatoria, contenía los referentes con fundamento en los cuales se realizaban los aportes por parte del empleador, esto es, salario fijo, variable y primas con incidencia salarial; olvidando con ello, que tratándose de un cargo enderezado por la vía indirecta, tenía la obligación de derruir todos y cada uno de los aspectos fáctico probatorios basales de la decisión acusada. Por lo anterior, como dejó incólume ese aserto fáctico del Juez de la apelación, no resulta posible acceder al quiebre del fallo pretendido, pues esa es la consecuencia que imponen las presunciones de legalidad y acierto que arropan a las sentencias de los Jueces, según lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42973 que reitera la CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 32694, cuando explicó:[...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «Al hilo de lo anterior, encuentra la Sala, como lo hace ver la réplica, que la proposición jurídica del cargo es también equivocada, por cuanto el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida del artículo 21 de la L 100 de 1993, pues no fue la norma que utilizó para resolver el caso, de donde emerge que, en estricto sentido, el recurrente debió plantear la censura, pero a través de la modalidad de infracción directa, increpándole al Juez colegiado ignorar ese precepto. Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corte ha explicado lo siguiente, en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera, entre otras, en la sentencia CSJ SL1256-2018, en las que se expuso: "Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Y sobre el defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica. Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […]. Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia. Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que en la apelación no existió petición por concepto de intereses moratorios Tesis: «Agrega la Sala, que aun si con amplitud se comprendiera la impugnación, para entender que el recurrente argumentó la falta de aplicación del artículo 21 de la L 100 de 1993, no podría colegirse que a ello llegó el sentenciador como consecuencia de la valoración probatoria, como lo exige la violación de la ley por la vía indirecta propuesta, que se produce por un error de hecho en el juicio del juzgador de segunda instancia, pues la definición de la controversia, en favor del demandante, para liquidar su mesada pensional, con fundamento en lo devengado en el último año de servicio, no implicó ningún ejercicio fáctico probatorio, ni tan siquiera jurídico de parte del Tribunal, a tal punto que, encontrándose definido por la sentencia de primer grado, en igual sentido, no mereció reparo alguno por la parte accionada, quien no interpuso al respecto recurso de apelación. En relación con lo último, advierte la Corporación que, por ese motivo, ese específico aspecto de la acusación, no puede cimentar el ataque, porque como lo ha precisado, debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa decidió ilegalmente, en el recurso de casación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, cuando explicó: "Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada. Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el ISS hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, el que -se recuerda- no fue controvertido en esta esfera. Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos"». CONSIDERACIONES I: El cargo apunta, en esencia, a demostrar la infracción directa del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que dispone: «[…] la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos […]», razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse estudiado en ninguna de las instancias, debió el Tribunal facultar al BANCO POPULAR S. A. para descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho. Al respecto, comienza la Corte por advertir, que no asiste razón a la réplica, porque contrario a lo que plantea, el recurrente sí expuso el concepto de violación de la norma, al acusar la sentencia de infringir la ley sustancial, «en el concepto de infracción directa» de la proposición jurídica que enlista (f.° 7, ibídem), aparte que, si bien es cierto el censor no planeó ante la primera y segunda instancia la inconformidad elevada, ha sido pacífica la tesis jurisprudencial, según la cual, tópicos como el discutido, no precisan de un planteamiento expreso a través de las excepciones o del recurso de impugnación, pues la facultad para descontar lo que corresponda al pago de las cotizaciones en salud, opera por ministerio de la ley, conforme lo definió la Corporación en procesos de igual naturaleza contra la misma demandada, en las sentencias CSJ SL1422-2018; CSJ SL3610-2018, que reitera las CSJ SL1422-2018, CSJ SL8262-2016; CSJ SL1195-2014. En efecto, de forma categórica, en el más reciente de los pronunciamientos, esto es, en la sentencia CSJ SL1422-2018, la Corte, frente a un reclamo similar al expuesto por el opositor, explicó: Con independencia a si el asunto fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3° del D 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud o pretender trasladársela a su empleador, pues tal obligación legal deviene, precisamente, del estatus de pensionado. Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994. Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto. Así las cosas, en razón a que el Tribunal incurrió en la infracción directa de la normativa analizada, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no autorizó al banco demandado a realizar los descuentos para el sistema de salud. En sede de instancia, resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, por lo cual, se adicionará la sentencia emitida en la primera instancia, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante y de las mesadas respectivas, las sumas que, por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor. Sin costas de segundo grado. CONSIDERACIONES II El Tribunal liquidó la mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta lo que devengó en el último año de servicio, de conformidad con el documento de f.° 9 del cuaderno n° 1, específicamente porque, en aplicación de lo dispuesto en el art. 3° y 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985, respectivamente, consideró que aquella prueba, establecía las sumas que fueron referencia, para realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, esto es, el salario fijo, variable y las primas con incidencia salarial. La censura, controvierte la legalidad de la sentencia acusada, a través de la vía indirecta, asegurando que el Juez colegiado incurrió en sendos errores fácticos, a los que arribó como consecuencia del examen equivocado del documento de folios 56 a 58 del plenario, al efectuar la liquidación de la mesada pensional, con fundamento en un salario diferente al aportado al ISS, así como también, al calcular el ingreso base de liquidación, con relación a lo devengado durante el último año de servicio y no, como debía, en razón a lo percibido durante los diez años anteriores a la causación del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 de la L 100 de 1993, como quiera que el demandante cumplió la edad de jubilación en septiembre de 2008. En esa perspectiva, advierte la Sala que el recurrente increpó al sentenciador un error de apreciación probatoria que no cometió, por la potísima razón que el Tribunal no valoró el documento de folios 56 a 58 del cuaderno de primer grado, consistente en el «Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones», expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, de donde resulta claro que, contrario a lo que increpa la impugnación, no pudo haberla examinado en forma equivocada. Luego, como quiera que el anterior fue el único yerro de apreciación que endilgó el recurrente a la actividad de valoración del Juez colegiado, sobre el que fundamentó la totalidad de errores de hecho, halla la Corporación, que por virtud de esa falencia, incurrió el censor, en otro desatino de orden técnico, en cuanto dejó indemne la apreciación que sí realizó el Juez plural, del documento de folio 9 del expediente, con base en el cual anunció que esa pieza probatoria, contenía los referentes con fundamento en los cuales se realizaban los aportes por parte del empleador, esto es, salario fijo, variable y primas con incidencia salarial; olvidando con ello, que tratándose de un cargo enderezado por la vía indirecta, tenía la obligación de derruir todos y cada uno de los aspectos fáctico probatorios basales de la decisión acusada. Por lo anterior, como dejó incólume ese aserto fáctico del Juez de la apelación, no resulta posible acceder al quiebre del fallo pretendido, pues esa es la consecuencia que imponen las presunciones de legalidad y acierto que arropan a las sentencias de los Jueces, según lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42973 que reitera la CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 32694, cuando explicó: La ausencia de ataque a la que fuera la primera reflexión fáctica del ad quem, con la que derruía la base de la decisión del a quo que restaba así fuerza probatoria al acuerdo colectivo, esto es, que no constituyó materia de debate la validez de la convención colectiva sobre todo cuando en la contestación de la demanda (f. 196), se acepta expresamente la existencia de la organización sindical y la vigencia de la Convención colectiva de trabajo. Por lo tanto, desconocer el acuerdo convencional sería una decisión que sobrepasa los límites de la controversia planteada; determina el fracaso de la acusación que comporta el cargo. […] Falta de esta manera la recurrente al deber que le es propio a quienes pretenden resquebrajar la solidez de la decisión colegiada, que en la vía indirecta exige el ataque a la totalidad de las valoraciones desprendidas de los medios de prueba, o piezas procesales como en el sub lite, que sirvieron para arribar a ella. La Sala repite con frecuencia esta enseñanza como lo hiciera en sentencia de radicación 32694 del 9 de julio de 2008, en la que se expresó: Lo que significa como lo pone de presente el opositor…, que el censor no controvirtió la mayoría de las probanzas que le sirvieron a la colegiatura para proferir su decisión, y al dejarlas libre de ataque los razonamientos que de ellas se derivan mantienen en pie la sentencia impugnada, lo cual se erige como suficiente para que la misma continúe con firmeza, claridad y certeza. De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas acusaciones parciales, así tenga razón en la crítica, porque los elementos probatorios y raciocinios no discutidos mantienen incólume lo resuelto por el ad quem, ello con independencia de su acierto, conservando la decisión la presunción de legalidad que la caracteriza. No prospera el cargo. Al hilo de lo anterior, encuentra la Sala, como lo hace ver la réplica, que la proposición jurídica del cargo es también equivocada, por cuanto el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida del artículo 21 de la L 100 de 1993, pues no fue la norma que utilizó para resolver el caso, de donde emerge que, en estricto sentido, el recurrente debió plantear la censura, pero a través de la modalidad de infracción directa, increpándole al Juez colegiado ignorar ese precepto. Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corte ha explicado lo siguiente, en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera, entre otras, en la sentencia CSJ SL1256-2018, en las que se expuso: Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Y sobre el defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica. Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […]. Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia. Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. Agrega la Sala, que aun si con amplitud se comprendiera la impugnación, para entender que el recurrente argumentó la falta de aplicación del artículo 21 de la L 100 de 1993, no podría colegirse que a ello llegó el sentenciador como consecuencia de la valoración probatoria, como lo exige la violación de la ley por la vía indirecta propuesta, que se produce por un error de hecho en el juicio del juzgador de segunda instancia, pues la definición de la controversia, en favor del demandante, para liquidar su mesada pensional, con fundamento en lo devengado en el último año de servicio, no implicó ningún ejercicio fáctico probatorio, ni tan siquiera jurídico de parte del Tribunal, a tal punto que, encontrándose definido por la sentencia de primer grado, en igual sentido, no mereció reparo alguno por la parte accionada, quien no interpuso al respecto recurso de apelación. En relación con lo último, advierte la Corporación que, por ese motivo, ese específico aspecto de la acusación, no puede cimentar el ataque, porque como lo ha precisado, debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa decidió ilegalmente, en el recurso de casación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, cuando explicó: Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada. Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el ISS hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, el que –se recuerda- no fue controvertido en esta esfera. Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos. En consecuencia, el cargo no se estima. Sin costas, porque el recurso salió avante parcialmente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60988 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4564-2018 Radicación n.° 60988 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCO POPULAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró AGUSTÍN RAQUEJO ROJAS.

ANTECEDENTES AGUSTÍN RAQUEJO ROJAS llamó a juicio al BANCO POPULAR S. A., para que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación, a partir del 20 de septiembre de 2008, así como también las primas, mesadas atrasadas y demás derechos legales y convencionales adeudados, junto con la indexación, los intereses moratorios, lo que resulte probado y las costas (f.° 1 del cuaderno n.° 1).

Narró, que nació el 20 de septiembre de 1953; que en igual calenda, pero de 2008, cumplió 55 años de edad; que ingresó al servicio del Banco Popular, cuando aquel era de economía mixta, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el 10 de junio de 1970; que el contrato laboral se mantuvo vigente durante 22 años, hasta el 1° de enero de 1993; que fue trabajador oficial de la demandada; que a la finalización del contrato se desempeñaba como asistente administrativo; que el sueldo básico devengado en el último año de servicio, era de $546.885,97; que la remuneración promedio real devengado era de $867.152,89; que además del sueldo básico, devengaba primas legales y extralegales, auxilio de alimentación y auxilio de transporte; que los factores salariales, para efectos de la liquidación de cesantías y prestaciones sociales, se encuentran en la convención colectiva de trabajo; que agotó reclamación administrativa (f.° 1 y 2, ibídem ).

La entidad demandada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aclaró que los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, están dispuestos en la Ley 33 y 62 de 1985 y no en la convención; aceptó los demás y, en su defensa, propuso como excepciones de mérito, las que denominó cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f. ° 26 a 36, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá., en sentencia del 31 de marzo de 2011, condenó a la demandada a pagar al actor, la pensión de jubilación en la cuantía de $1.776.670,35, a partir del 20 de septiembre de 2008, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los respectivos incrementos legales, hasta la fecha en que cumpla los 60 años, cuando el Instituto de Seguros Sociales, asuma la obligación; absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas (f.° 63 a 77, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 14 de diciembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito De Bogotá D.C. en el proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por AGUSTIN RAQUEJO ROJAS contra BANCO POPULAR, en cuanto la pensión de jubilación se fija en la suma de « $2.189.867,98 a partir del 20 de septiembre de 2008 con las mesadas adicionales de junio y diciembre con sus respectivos incrementos legales, hasta la fecha en que cumpla los 60 años de edad, fecha en la cual lo asumirá el Instituto de Seguros Sociales» y el retroactivo señalado en la parte considerativa, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada, en cuanto ordena la consulta, por los motivos expuestos.

TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia impugnada, con base en las razones dadas en esta providencia. […] (negrilla del texto original). Consideró, que asistía razón al apelante, pues el salario que debió tomarse para la indexación de la mesada pensional, ascendía a $546.885,97 no a $457.862,11, en razón a que del documento de folio 9 del expediente, denominado «LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PRESTACIONES SOCIALES», era dable concluir que el demandante percibió esa suma de dinero en el último año de servicio y en ella estaban incluidos los factores de que tratan los artículos 3° y 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985, respectivamente; que, […] en la aplicación de la fórmula el Juez A-quo incurrió en un solo error y este fue, que tomó como salario del último año de servicios una suma diferente a la que estaba demostrada en la certificación expedida por la misma Entidad en el folio 9 puesto que para llegar a esa base de liquidación se deben tener en cuenta las mismas sumas que fueron referencia para hacer los aportes y ellos son: «asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en un día de descanso obligatorio» y cómo podemos observar claramente en el folio 9 antedicho, ese promedio se saca teniendo en cuenta el salario fijo, el variable y la incidencia de las primas.

Así las cosas, es un hecho legal, cierto e innegable que la pensión de jubilación debe tomar como base el salario promedio mensual el cual la misma empresa lo liquidó en la suma de $546.885,97, además debe tenerse en cuenta que jurisprudencialmente quedó establecida la procedencia de la indexación para todas las pensiones que se causen en vigencia de la Constitución Política de 1991, las cuales son beneficiarias de la actualización de la base salarial en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 10 a 19, cuaderno n°2).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, […] Case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia autorice al Banco a deducir las sumas que correspondan a las cotizaciones por salud a cargo del pensionado para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003 y confirme el fallo del a quo en todo los demás (f.° 7, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, los artículos 143 y 178 de la L 100 de 1993, 42 del D 692 de 1994, 3° del D 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la L 797 de 2003. Afirma, que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional, se deduzcan las sumas que correspondan a las cotizaciones por salud para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la normativa acusada como infringida y en la jurisprudencia de la Corte; que de no otorgarse la facultad de deducir las sumas que por disposición legal, deben destinarse a la EPS, no existiría igualdad en los aportes por los riesgos pensionales y los de salud, realizados por el empleador y por el ISS, lo que podría conllevar a una eventual disminución en el reconocimiento pensional; que una vez causados dichos aportes al sistema de seguridad social, estos adquieren la calidad de parafiscales, conforme lo explicó la sentencia «CC T-SU-480-1997»; que el descuento por salud es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, de ahí que «[…] independiente de no haber formulado […]» esa solicitud, como defensa o como argumento de impugnación, su reconocimiento procedía como una consecuencia estrechamente ligada al de la pensión. Solicita, que en sede de instancia, se complemente el fallo de primer grado, para autorizar la deducción de las sumas de dinero correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado (f.° 7 a 11, ibídem ).

RÉPLICA Expresa, que el cargo no dice el concepto de violación legal; que, además, pretende que el Tribunal acate una obligación inexistente, porque es el patrono, de conformidad con los arts. 57 CST y 17, 156 y 161 de la L 100 de 1993, a quien le corresponde realizar los descuentos legales, sin que necesite autorización jurisdiccional para ello; que para demostrar la procedencia del descuento pretendido, debió acreditar que no cotizó a salud a ninguna EPS, desde que surgió su derecho pensional, pues la ley prohíbe la doble afiliación; que la demandada mostró su conformidad con la sentencia de primer grado al no interponer recurso alguno, por lo cual, emitir un pronunciamiento como el peticionado, sería provocar un fallo contrario a los principios dispuestos en los art. 302 y 305 CPC, 271 y 281 CGP, porque el tema planteado no fue objeto de debate judicial, en razón a que no se propuso en las excepciones de la contestación (f.° 20 a 23, ibídem ).

CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la infracción directa del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que dispone: «[…] la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos […]», razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse estudiado en ninguna de las instancias, debió el Tribunal facultar al BANCO POPULAR S. A. para descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.

Al respecto, comienza la Corte por advertir, que no asiste razón a la réplica, porque contrario a lo que plantea, el recurrente sí expuso el concepto de violación de la norma, al acusar la sentencia de infringir la ley sustancial, «en el concepto de infracción directa» de la proposición jurídica que enlista (f.° 7, ibídem ), aparte que, si bien es cierto el censor no planeó ante la primera y segunda instancia la inconformidad elevada, ha sido pacífica la tesis jurisprudencial, según la cual, tópicos como el discutido, no precisan de un planteamiento expreso a través de las excepciones o del recurso de impugnación, pues la facultad para descontar lo que corresponda al pago de las cotizaciones en salud, opera por ministerio de la ley, conforme lo definió la Corporación en procesos de igual naturaleza contra la misma demandada, en las sentencias CSJ SL1422-2018;

CSJ SL3610-2018, que reitera las CSJ SL1422-2018, CSJ SL8262-2016; CSJ SL1195-2014. En efecto, de forma categórica, en el más reciente de los pronunciamientos, esto es, en la sentencia CSJ SL1422-2018, la Corte, frente a un reclamo similar al expuesto por el opositor, explicó: Con independencia a si el asunto fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3° del D 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud o pretender trasladársela a su empleador, pues tal obligación legal deviene, precisamente, del estatus de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto.

Así las cosas, en razón a que el Tribunal incurrió en la infracción directa de la normativa analizada, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no autorizó al banco demandado a realizar los descuentos para el sistema de salud. En sede de instancia, resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, por lo cual, se adicionará la sentencia emitida en la primera instancia, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante y de las mesadas respectivas, las sumas que, por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.

Sin costas de segundo grado. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia infringe, por la vía indirecta, en el «concepto de aplicación», los artículos 1° y 3° de la L 33 de 1985, 1° de la L 62 de 1985, 21 y 36 de la L 100 de 1993. Atribuye, las anteriores infracciones a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores fácticos, como consecuencia del «equivocado examen del “Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones”», certificado por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, visible a folios 56 a 58 del cuaderno n.° 1. 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular a partir del 1° de enero de 1983 hasta el 1° de octubre de 1987, efectuó aportes al ISS, por el señor Agustín Raquejo Rojas, con base en un salario mensual de $70.260. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular durante el periodo comprendido entre el 17 de septiembre de 1987 y el 2 de enero de 1993 realizó aportes al ISS, por el señor Agustín Raquejo Rojas, con base en un salario promedio mensual de $372.030. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1983 y el 1° (sic) de enero de 1993 efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales, por un valor total de $27.583.536, para un salario promedio durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, por valor de $229.862.80. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que al indexar el salario promedio que sirvió de base para los aportes, adoptando la misma fórmula utilizada por el sentenciador de segunda instancia, el resultado arroja la suma de $1.189.267,87. 5. No dar por demostrado, estándolo, que al aplicar el 75% al salario promedio de $1.189.267,87, se determina el valor de la mesada inicial de la pensión que se le debía reconocer al señor Agustín Raquejo Rojas por el Banco Popular, en la suma de $891.950,90. 6.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que al no haber impugnado el Banco la cuantía de la pensión señalada en la primera instancia, el valor de mesada inicial que debe ser reconocida al señor Agustín Raquejo Rojas, no puede ser inferior a la suma de $1.776.670,35. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que para la pensión de jubilación del actor debe tomarse el mismo salario que tuvo en cuenta el Banco Popular para liquidar la cesantía y demás prestaciones del señor Agustín Raquejo.

Argumenta, que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 1° de la L 62 de 1985 y 3° de la Ley 33 de igual anualidad, pues para calcular el monto de la mesada pensional, tomó el salario devengado en el último año de servicios y no el correspondiente a los aportes efectuados por el trabajador; así como pasó por alto, que de conformidad con el art. 21 de la L 100 de 1993, la mesada debía liquidarse, tomando el promedio de los salarios que sirvieron de base, para los aportes durante los últimos 10 años de servicio, pero no como lo hizo, tomando aquel que sirvió de base para la liquidación del auxilio de cesantía. Afirma, que el reporte de semanas cotizadas en pensiones, de folios 56 a 58 del expediente, contiene los salarios tomados como base para los últimos diez años de servicio, de los que se extrae un total, debidamente indexado de $1.189.267,87, así como una mesada, después de aplicar una tasa de remplazo de 75%, de $891.950,90; que de lo anterior se ve comprensible que, por no haberse impugnado la providencia de primer grado, el monto de la pensión no podrá ser inferior a la suma de $1.776.670,35 mensuales, determinado en la sentencia del 31 de marzo de 2011 ( f.° 12 a 16 del cuaderno de casación).

RÉPLICA Señala, que el cargo es inestimable, ineficaz e incompleto, porque argumenta la falta de aplicación del art. 21 de la Ley 100 de 1993, de manera directa, y no como debió, según la senda elegida, a través de la vía indirecta; que los errores endilgados carecen de soporte probatorio; que el Tribunal acogió el salario base de liquidación de prestaciones sociales realmente acreditado, por lo que no importaba si el Banco sub cotizó ante el ISS; que de conformidad con el art. 61 CPTSS, el Juez colegiado podía, para formar su convencimiento, valorar los documentos de f.° 9 y 41 del expediente, por lo que no existe error fáctico; que la mesada pensional debía liquidarse conforme la L 33 de 1985, porque tenía 15 años de servicios antes de esa anualidad; que el Juez colegiado indexó la suma de dinero, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, mediante sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222 (f.° 19 a 23 ib ).

CONSIDERACIONES El Tribunal liquidó la mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta lo que devengó en el último año de servicio, de conformidad con el documento de f.° 9 del cuaderno n° 1, específicamente porque, en aplicación de lo dispuesto en el art. 3° y 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985, respectivamente, consideró que aquella prueba, establecía las sumas que fueron referencia, para realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, esto es, el salario fijo, variable y las primas con incidencia salarial.

La censura, controvierte la legalidad de la sentencia acusada, a través de la vía indirecta, asegurando que el Juez colegiado incurrió en sendos errores fácticos, a los que arribó como consecuencia del examen equivocado del documento de folios 56 a 58 del plenario, al efectuar la liquidación de la mesada pensional, con fundamento en un salario diferente al aportado al ISS, así como también, al calcular el ingreso base de liquidación, con relación a lo devengado durante el último año de servicio y no, como debía, en razón a lo percibido durante los diez años anteriores a la causación del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 de la L 100 de 1993, como quiera que el demandante cumplió la edad de jubilación en septiembre de 2008.

En esa perspectiva, advierte la Sala que el recurrente increpó al sentenciador un error de apreciación probatoria que no cometió, por la potísima razón que el Tribunal no valoró el documento de folios 56 a 58 del cuaderno de primer grado, consistente en el «Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones», expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, de donde resulta claro que, contrario a lo que increpa la impugnación, no pudo haberla examinado en forma equivocada.

Luego, como quiera que el anterior fue el único yerro de apreciación que endilgó el recurrente a la actividad de valoración del Juez colegiado, sobre el que fundamentó la totalidad de errores de hecho, halla la Corporación, que por virtud de esa falencia, incurrió el censor, en otro desatino de orden técnico, en cuanto dejó indemne la apreciación que sí realizó el Juez plural, del documento de folio 9 del expediente, con base en el cual anunció que esa pieza probatoria, contenía los referentes con fundamento en los cuales se realizaban los aportes por parte del empleador, esto es, salario fijo, variable y primas con incidencia salarial; olvidando con ello, que tratándose de un cargo enderezado por la vía indirecta, tenía la obligación de derruir todos y cada uno de los aspectos fáctico probatorios basales de la decisión acusada.

Por lo anterior, como dejó incólume ese aserto fáctico del Juez de la apelación, no resulta posible acceder al quiebre del fallo pretendido, pues esa es la consecuencia que imponen las presunciones de legalidad y acierto que arropan a las sentencias de los Jueces, según lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42973 que reitera la CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 32694, cuando explicó: La ausencia de ataque a la que fuera la primera reflexión fáctica del ad quem, con la que derruía la base de la decisión del a quo que restaba así fuerza probatoria al acuerdo colectivo, esto es, que no constituyó materia de debate la validez de la convención colectiva sobre todo cuando en la contestación de la demanda (f. 196), se acepta expresamente la existencia de la organización sindical y la vigencia de la Convención colectiva de trabajo.

Por lo tanto, desconocer el acuerdo convencional sería una decisión que sobrepasa los límites de la controversia planteada; determina el fracaso de la acusación que comporta el cargo. […] Falta de esta manera la recurrente al deber que le es propio a quienes pretenden resquebrajar la solidez de la decisión colegiada, que en la vía indirecta exige el ataque a la totalidad de las valoraciones desprendidas de los medios de prueba, o piezas procesales como en el sub lite, que sirvieron para arribar a ella.

La Sala repite con frecuencia esta enseñanza como lo hiciera en sentencia de radicación 32694 del 9 de julio de 2008, en la que se expresó: Lo que significa como lo pone de presente el opositor…, que el censor no controvirtió la mayoría de las probanzas que le sirvieron a la colegiatura para proferir su decisión, y al dejarlas libre de ataque los razonamientos que de ellas se derivan mantienen en pie la sentencia impugnada, lo cual se erige como suficiente para que la misma continúe con firmeza, claridad y certeza.

De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas acusaciones parciales, así tenga razón en la crítica, porque los elementos probatorios y raciocinios no discutidos mantienen incólume lo resuelto por el ad quem, ello con independencia de su acierto, conservando la decisión la presunción de legalidad que la caracteriza.

No prospera el cargo. Al hilo de lo anterior, encuentra la Sala, como lo hace ver la réplica, que la proposición jurídica del cargo es también equivocada, por cuanto el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida del artículo 21 de la L 100 de 1993, pues no fue la norma que utilizó para resolver el caso, de donde emerge que, en estricto sentido, el recurrente debió plantear la censura, pero a través de la modalidad de infracción directa, increpándole al Juez colegiado ignorar ese precepto.

Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corte ha explicado lo siguiente, en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera, entre otras, en la sentencia CSJ SL1256-2018, en las que se expuso: Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Y sobre el defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.

Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […]. Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia.

Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. Agrega la Sala, que aun si con amplitud se comprendiera la impugnación, para entender que el recurrente argumentó la falta de aplicación del artículo 21 de la L 100 de 1993, no podría colegirse que a ello llegó el sentenciador como consecuencia de la valoración probatoria, como lo exige la violación de la ley por la vía indirecta propuesta, que se produce por un error de hecho en el juicio del juzgador de segunda instancia, pues la definición de la controversia, en favor del demandante, para liquidar su mesada pensional, con fundamento en lo devengado en el último año de servicio, no implicó ningún ejercicio fáctico probatorio, ni tan siquiera jurídico de parte del Tribunal, a tal punto que, encontrándose definido por la sentencia de primer grado, en igual sentido, no mereció reparo alguno por la parte accionada, quien no interpuso al respecto recurso de apelación. En relación con lo último, advierte la Corporación que, por ese motivo, ese específico aspecto de la acusación, no puede cimentar el ataque, porque como lo ha precisado, debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa decidió ilegalmente, en el recurso de casación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, cuando explicó: Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada.

Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el ISS hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, el que –se recuerda- no fue controvertido en esta esfera.

Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.

En consecuencia, el cargo no se estima. Sin costas, porque el recurso salió avante parcialmente. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró AGUSTÍN RAQUEJO ROJAS contra el BANCO POPULAR S. A. en cuanto no ordenó el descuento del retroactivo concedido de las cotizaciones que debe efectuar el demandado al sistema de seguridad social en salud.

En sede de instancia,

RESUELVE

ADICIONAR la sentencia del 31 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, para AUTORIZAR a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00