CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4563-2021 Radicación n.° 80618 Acta 34 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NORMA REGINA HERAZO NAVARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Norma Regina Herazo Navarro llamó a juicio a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por falta de un consentimiento informado. Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, pidió que se le tuviese como beneficiaria del régimen de transición; que se ordenara a la demandada modificar la Resolución n.° GNR 285179 del 14 de agosto de 2014, concediendo su pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el 90 % del ingreso base de liquidación; que se ordenara el pago de las diferencias pensionales retroactivas, a partir del 1° de abril de 2014, la indexación, los intereses moratorios y las costas.

Narró que mediante Resolución n.° GNR 285179 del 14 de agosto de 2014, Colpensiones le otorgó una pensión de vejez, en cuantía de $1.686.495, a partir del 1° de abril de 2014; que para la liquidación de esa prestación tuvo en cuenta un IBL de $2.373.005 y una tasa de reemplazo del 71.07 %, por cuanto había cotizado 1490 semanas. Contó que nació el 28 de abril de 1956; que en 1982 se vinculó al régimen de prima media con prestación definida; que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años, por lo que era beneficiaria del régimen de transición, el cual fue desconocido por la convocada, argumentando su pérdida, debido a que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Protección S. A.; que retornó al ISS en febrero de 2004.

Dijo que el 7 de septiembre de 2015, presentó derecho de petición ante la AFP privada para que le entregara los documentos de su afiliación, lo que fue concedido dos días después; que en los memoriales suscritos no se evidencia que se le haya suministrado información sobre la pérdida del Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 3 beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual es un derecho adquirido, al tenor de la jurisprudencia constitucional; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba más de 750 semanas de aportes (f.° 4 a 12, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso las pretensiones. Aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos descritos en la Resolución n.° GNR 285179 del 14 de agosto de 2014, así como que no la tuvo como beneficiaria del régimen de transición. Negó que la amparara ese beneficio, puesto que lo perdió, al haberse trasladado al RAIS, razón por la cual la liquidación de su prestación se ajustó a la ley.

Expuso que los demás hechos no le constaban o no tenían esa naturaleza. Planteó como excepciones meritorias las de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido e innominada o genérica (f.° 62 a 68, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 9 de agosto de 2016, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas a la accionante (acta f.° 82, en relación con el CD f.° 81, ibidem).

Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 20 de septiembre de 2017, al decidir la apelación de la actora, confirmó el primer fallo y se abstuvo de imponer costas. Expuso que conforme al principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS, determinaría si había lugar a declarar la «nulidad» de la afiliación de la convocante al RAIS y, de proceder, a la reliquidación de su pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el régimen de transición para las mujeres que, a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, contaran 35 años de edad o 15 años de servicios cotizados; que la convocante cumplió esas exigencias, puesto que nació el 3 de mayo de 1953 (f.° 12, cuaderno n.° 1), por lo que al 1° de abril de 1994, tenía 37 años, 10 meses y 28 días; que, por ende, en principio le era aplicable al Acuerdo 049 de 1990.

Arguyó que al tenor del formulario de afiliación de folio 31, ibidem, la señora Herazo Navarro se vinculó al RAIS a través de Protección S. A., por lo que, de acuerdo con la norma antes citada, perdió el beneficio de transición. Dijo que, sin embargo, la reclamante demandó la nulidad de esa afiliación, por lo cual debía rememorar la regla Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 5 de la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 48642, según la cual, ese acto debía estar precedido de información clara y suficiente, so pena de su ineficacia, al tenor del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Puntualizó que del «material probatorio» se infería: i) que la demandante migró al RAIS el 9 de mayo de 1997, declarando que su decisión era libre, espontánea y sin presiones; ii) que elegía a Protección S. A. como administradora de sus aportes a pensión y que la información que dejó consignada era verdadera; iii) que al momento de retornar al ISS, recibió nueva asesoría personal sobre las consecuencias de ese acto, conforme a los folios 32 y siguientes.

Planteó para la fecha del traslado a la AFP privada, no era posible ponerle de presente a la usuaria la diferencia entre la tasa de reemplazo del 90 % y 71.07 %, porque contaba con 631.99 semanas de aportes y estaba vigente la Ley 100 de 1993, sin la reforma de la Ley 797 de 2003. Argumentó que a la reclamante le correspondía demostrar la ausencia del «consentimiento informado», al tenor del artículo 165 del CGP, en relación con el artículo 145 del CPTSS, «máxime [si] la demanda no tuvo injerencia en [su] traslado […], por lo que mal podría exigírsele que demuestre tal circunstancia».

Expresó que, en consecuencia, atendiendo la validez de la afiliación al RAIS, la pensionada perdió el beneficio del Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 6 artículo 36 se la Ley 100 de 1993, toda vez que no contaba con 15 años o más de cotizaciones o tiempo de servicio al 1° de abril de 1994, por lo que no habría lugar a la reliquidación reclamada.

Adujo que en el caso no era aplicable el precedente de la sentencia CC T818-2007, puesto que la CC SU062-2010 definió que los beneficiarios del régimen de transición se podían trasladar al RPMPD en cualquier tiempo, «conservando los 15 años de servicios cotizados», siempre que migraran todo el ahorro efectuado en el RAIS, sin que fuera inferior al monto total del aporte en caso de que hubiera permanecido en aquel régimen, «criterio que se acompasa con los [argumentos] aquí expuestos».

Razonó, que la jurisprudencia de la Corte sobre la cual soportó su reclamo (que no identifica), tampoco era aplicable, porque su caso difería de los supuestos fácticos allí analizados, pues el reclamante de aquel asunto tenía causado el derecho pensional a la fecha del traslado (acta de f.° 5, en relación con el CD de f.° 6, cuaderno n.° 2).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 7 que, en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda (f.° 10, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de […] falta de aplicación o interpretación errónea los artículos 60 de la Ley 100 de 1993, literal c) modificado por el artículo 138 de la Ley 1753 de 2015, artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; artículo 97 del Decreto 663 de 1993 o estatuto orgánico del sistema financiero, artículo 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, artículo 23 de la Ley 795 de 2003, artículo 2.6. 10. 2. 3 del Decreto 2555 de 2010, artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2071 de 2015.

Indica que el colegiado interpretó con error el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues este permite obtener su pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990; que era necesario declarar la nulidad de su afiliación a Protección S. A., so pena de perder el citado beneficio, lo que reñiría con […] los principios constitucionales que rigen las condiciones de trabajo, en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de 1993.

Asegura que «[endilga] a la sentencia recurrida la falta de aplicación de la ley sustancial, porque al momento del Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 8 traslado […]», no se le suministró la información necesaria para adoptar la decisión que más le convenía, especialmente porque no se enteró de los efectos que ese acto traería al beneficio de transición; que, además, no se aplicó el artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Refiere que […] el Tribunal de segunda instancia interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que sanciona el traslado que hace un usuario del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS a la pérdida del Régimen de Transición, porque esta consecuencia jurídica no tiene aplicación cuando ese cambio de régimen menoscabó la libertad y la dignidad humana al no advertirle al usuario al momento del mismo, que la consecuencia es que se perdía dicho régimen, al que originariamente se tenía derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (mayúscula del texto original).

Asegura que se afectó su derecho a la libertad informada, por lo que debe dejarse de aplicar a su caso la consecuencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el «artículo 272», ibidem.; que el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, incluyó como criterio normativo de la afiliación, la «decisión informada», lo que significa que sea cierta y completa; que ese presupuesto estaba regulado en los artículos 13 y 60 de la ley de seguridad social y el 97 del Estatuto Financiero.

Precisa que lo expuesto tiene soporte en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y «sentencia No 46292 de 2014» (f.° 11 a 16, ib). Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de […] aplicación indebida y/o falta de aplicación de los artículos 1604 inciso 39 del Código Civil, artículos 60 de la Ley 100 de 1993, literal c) modificado por el artículo 138 de la Ley 1753 de 2015, artículo 97 del Decreto 663 de 1993 o estatuto del sistema financiero, artículo 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 23 de la Ley 795 de 2003; artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993; artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.

Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la usuaria Norma Herazo Navarro tomó la decisión de trasladarse el 09 de mayo de 1997 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS con la suficiente información de las consecuencias legales de tal determinación. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la usuaria Norma Herazo Navarro tomó la decisión de trasladarse el 9 de mayo de 1997 del régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS habiendo recibido la información necesaria que le generó los elementos de juicio claros y objetivos para optar por el cambio de régimen. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en el formato de reasesoría pensional, la AFP Protección le suministró a la señora Norma Herazo Navarro la información pormenorizada de las consecuencias de esa decisión. 4. No dar por demostrado, estándolo, que era posible a mayo de 1997 realizar una proyección del monto final de su pensión de un 90%, como beneficiaria que es la usuaria del Régimen de Transición. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que a la señora Norma Herazo Navarro al momento del traslado al RAIS, la AFP le informó que perdería el régimen de transición al que tenía derecho a fecha 9 de mayo de 1997. 6. No dar por probado, estándolo, que la señora Norma Herazo Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 10 Navarro ya era beneficiaria del régimen de transición a mayo de 1997. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que por tener la usuaria según la historia laboral expedida por Colpensiones, poco más de 600 semanas al momento de su traslado al RAIS no era posible hacer una proyección de su monto pensional futuro, teniendo en cuenta que ya se beneficiaba del Régimen de Transición. 8. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora Norma Herazo Navarro al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria porque hay una leyenda preimpresa en ese sentido en el formato de afiliación a la AFP de fecha 9 de mayo de 1997.

Expresa que el Tribunal valoró con error el Formulario de afiliación del 9 de mayo de 1997, al considerar que la leyenda preimpresa era suficiente para tener por válido su traslado al RAIS, así como al […] soslayar la falta de información suministrada expresando que se le prestó una reasesoría pensional, basado en otro formato documental de la AFP Protección S. A., denominado de «Reasesoría Pensional» que reposa en el expediente, en el cual sólo se lee que, «el afiliado se reasesoró y la decisión del afiliado fue trasladada -sic- al ISS».

Lo anterior, porque ninguno de esos documentos demuestra «la información necesaria […] que le permitiera tener, elementos de juicio claro y objetivo, para tomar semejante decisión». Asegura que la segunda instancia también apreció indebidamente la historia laboral de Colpensiones […] al expresar que no se podía informar e ilustrar a la usuaria sobre las ventajas y desventajas del traslado surtido en mayo de 1997, puesto que a esa fecha […] contaba con poco más de 600 semanas, por lo que no era posible proyectar que pudiera tener derecho a un monto del 90 % de un IBL, pues porque a esa fecha estaba muy lejos de esa posibilidad.

Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 11 Manifiesta que igualmente se equivocó al exigirle la carga de la prueba de la omisión de información y asesoría de la AFP, pues el artículo 1604 del CC, dispone que le corresponde probarla a quien ha debido tener la diligencia, por lo que en el caso estaba a cargo de la entidad de seguridad social. Expone que el Juez de alzada confundió la declaración de selección libre y espontánea, con la decisión informada, conceptos que difieren, según lo explicado en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y «Sentencia No. 46292 de 2014»; que, además, para la fecha de traslado era posible realizar una proyección del futuro monto pensional, en el marco del Acuerdo 049 de 1990.

Razona que, aunque no tenía causado el derecho pensional, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el beneficio de transición es un derecho adquirido, razón por la cual la información que debió suministrar la AFP antes del traslado tenía que ser rigurosa, lo cual también ha sido señalado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 (f.° 16 a 20, ib).

VIII. RÉPLICA Arguye que los cargos son inestimables, puesto que se acusan conjuntamente modalidades de trasgresión incompatibles y excluyentes y el primero introduce cuestionamientos fácticos que son ajenos a la vía directa. Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 12 Expresa que, con todo, la sentencia no es equivocada, puesto que el recurso se fundamenta en un error de derecho, el cual no vicia el consentimiento, según el artículo 1509 del CC; que esa norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C993-2006; que, por ende, no procede la nulidad del traslado al RAIS, lo que implica que la recurrente perdió el régimen de transición, porque no contaba con 15 años de aportes al 1° de abril de 1994 (f.° 29 a 30, ib).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión, en lo jurídico, en: i) Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó aquel tránsito, como un beneficio para las mujeres que, a la entrada en vigencia de dicha normativa, tuvieran 35 años o 15 servicios cotizados, caso en el cual, les era aplicable la anterior. ii) Que, conforme a ese mismo precepto, dicha garantía se perdía si la afiliada migraba al régimen de ahorro individual con solidaridad. iii) Que, según la jurisprudencia de seguridad social, la afiliación a los regímenes pensionales debía estar precedida de información clara y suficiente, so pena de su ineficacia, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993. iv) Que al tenor del artículo 165 del CGP, en armonía Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 13 con el artículo 145 del CPTSS, a la convocante le correspondía probar la ausencia del «consentimiento informado». v) Que no puede exigírsele a la AFP, que no dio lugar al traslado de régimen pensional, la carga demostrativa del «consentimiento informado» (argumento tácito). vi) Que en la sentencia CC SU062-2010, se explicó que el beneficio de transición se mantendría para los afiliados que se trasladaran al RAIS, siempre que: a) contaran con 15 años de aportes al 1° de abril de 1994; b) retornaran al RPMPD; c) trasladaran todo el ahorro realizado al fondo privado, siempre que no fuera inferior al monto del aporte que hubiese correspondido realizar en caso de haber permanecido en el RPMPD. vii) Que no era aplicable la jurisprudencia laboral sobre la cual la accionante fundamentó el reclamó (que no identifica), puesto que sólo era para quienes contaban con un derecho pensional causado al momento del traslado.

Así mismo, en lo fáctico, señaló: i) Que al 1° de abril de 1994, la convocante contaba con 37 años, 10 meses y 28 días, por lo que acreditó las exigencias para ser beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contexto en el que, en un principio, le era aplicable Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 14 ii) Que, sin embargo, perdió dicho beneficio, porque se vinculó al RAIS, a través de Protección S. A., el 9 de mayo de 1997, según el formulario de afiliación de folio 31 del cuaderno n.° 1. iii) Que, en el documento de vinculación a ese régimen, dejó consignado que su decisión era libre, espontánea y sin presiones, así como que la información que suministraba era cierta. iv) Que conforme las documentales de folios 32 y siguiente, recibió nueva asesoría. v) Que demandó a Colpensiones, la nulidad de la afiliación al RAIS. vi) Que al momento de su migración, no era posible para la AFP privada exponerle las diferencias que tendría su tasa de reemplazo, porque sólo contaba con 631.99 semanas de aportes y aun no estaba vigente la reforma de la Ley 797 de 2003, a la Ley 100 de 1993. vii) Que no probó la existencia de un vicio en su consentimiento. viii) Que Colpensiones «no tuvo injerencia en [el] traslado» de la afiliada al RAIS. ix) Que la asegurada perdió el beneficio de transición, porque su migración al RAIS, fue válida y no contaba con 15 Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 15 años o más de cotizaciones o tiempos de servicio al 1° de abril de 1994. x) Que ésta tampoco tenía causado el derecho pensional a momento de asegurarse en el fondo privado.

En contraste, la censura, en el primer ataque, dirigido por la vía del puro derecho, acusó al colegiado de incurrir en «falta de aplicación o interpretación errónea» de la norma de la proposición jurídica, al aplicar la «sanción» de pérdida del beneficio de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tras haberse trasladado al RAIS, pese a que, conforme al «artículo 272» de esta, ese acto es ineficaz, porque «no se le [entregó] […] ninguna información necesaria ni mucho menos, información que le permitiera tener elementos de juicio claro y objetivo, que le permitiera tomar la mejor decisión», como era no advertirle la «pérdida de dicho régimen».

Y, en el segundo cargo, planteado desde la vía indirecta, increpó la «aplicación indebida y/o falta de aplicación» de los preceptos denunciados, en razón a que el Juez de alzada dio por demostrado, sin estarlo, que su movilización al RAIS estuvo precedida de información suficiente, por haber suscrito una leyenda pre impresa en el formulario de vinculación a Protección S. A., dando cuenta de que su decisión era libre y voluntaria, así como al suscribir otro documento en el que rubricó la constancia de que se le volvió a asesorar y que su decisión sería trasladarse nuevamente al ISS.

Además, porque era posible proyectar el monto de su pensión a cargo del RPMPD. Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 16 Añadió, que dicha trasgresión también se produjo, al habérsele exigido con error, la carga de «la prueba de la omisión de la información y asesoría, comunicación de ventajas y desventajas al momento del traslado a la AFP en mayo de 1997», así como porque el juzgador confundió los conceptos de selección libre y espontánea con la «decisión informada».

Finalmente, por cuanto desconoció que el régimen de transición era un derecho adquirido, contexto en el cual «la información que debió suministrar la AFP antes del traslado debió ser rigurosa». Memora la Corte los fundamentos de la segunda decisión, en relación con los de la impugnación, con el objeto de exaltar que la última, además de desconocer los requerimientos mínimos del artículo 90 del CPTSS, en relación con sus similares 87 y 91 del mismo estatuto, fue insuficiente y, por tanto, ineficaz en el objetivo de destruir la presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo impugnado.

En efecto, en relación con lo primero, la recurrente acusó al Juez de alzada, entre otras, la falta de aplicación de las normas de la proposición jurídica, pasando por alto que no corresponde a un sub motivo de violación legal, conforme al numeral 1º del artículo 87, ni el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS. Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 17 Con todo, si se pasara por alto lo anterior, entendiendo que la censura increpó la infracción directa, se advierte que entremezcló sub motivos de trasgresión legal incompatibles y excluyentes, en razón a que denunció, respectivamente, «falta de aplicación o interpretación errónea» y la «aplicación indebida y/o falta de aplicación» del compendio normativo citado.

Lo dicho porque, como se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3629-2021, la infracción directa es un yerro de omisión en la aplicación de la norma que regula el caso, mientras que la interpretación errónea y la aplicación indebida, son errores de acción, derivados, respectivamente, de la trasgresión del genuino sentido de la norma o, de su utilización, en tanto se «aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella».

Al hilo de lo previo, censuró la trasgresión de normas procesales, sin aducirlo a través de la violación medio y sin cumplir con la carga demostrativa que correspondía, esto es, señalando cómo su vulneración condujo a la de las normas sustantivas de la proposición jurídica, según se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2434-2018. Así mismo, en contra de la regla explicada, entre otras, en las providencias CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020, la impugnante planteó en ambos cargos críticas tanto de naturaleza jurídica como fáctica, pese a que deben desarrollarse de manera independiente.

Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 18 En efecto, en el primero, dirigido por la vía directa, impropiamente cuestionó la decisión del Tribunal de hallar demostrado el consentimiento informado y, en el segundo, dirigido por la senda de los hechos, cuestionó el razonamiento sobre la carga de la prueba, lo que, según se ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2186-2018, es un error que «no se extrae de los elementos demostrativos sino de la propia ley».

Además, soportó su crítica en un error de comprensión de los conceptos jurídicos de «selección libre y espontánea», «consentimiento informado» y en el desconocimiento del régimen de transición como derecho adquirido. Finalmente, en relación con la insuficiencia de los cargos, la censura omitió confrontar el concerniente con la ausencia de injerencia de Colpensiones en su decisión de traslado al RAIS y su consecuente falta de interés directo en la pretensión de ineficacia por falta de consentimiento informado.

Así se dice, porque, aunque no con la claridad y precisión que se espera, el Tribunal determinó en su proveído que dicha entidad no tenía la carga de demostrar el cumplimiento de esa exigencia legal, por no haber tenido relación sustancial alguna en la migración de la señora Herazo Navarro al RAIS, cuando señaló: […] Aunado a lo anterior y no menos importante, la alegada ausencia de consentimiento informado para la procedencia de nulidad de afiliación, era un supuesto fáctico que incumbía acreditada la parte actora, a la luz de lo dispuesto en el artículo 165 del CGP, aplicado por expresa disposición del artículo 145 Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 19 del CPTSS, máxime cuando la demandada no tuvo injerencia en [la decisión] de la demandante de trasladarse de régimen pensional, por lo que mal podría exigírsele que demuestre tal circunstancia […] (subrayado de la Corte).

De donde, el Juez de la apelación tácitamente se pronunció sobre la legitimación en la causa por pasiva de la convocada, en punto de la pretensión analizada, razonamiento que, al quedar indemne, hace que la sentencia recurrida esté cobijada por la presunción de acierto y legalidad, como lo ha expuesto la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003-2019.

Lo anterior tiene relevancia en el asunto, puesto que, al margen del acierto o desacierto de los demás razonamientos jurídicos y/o fácticos del juzgador de la alzada, el omitido de cuestionamiento en los cargos, además de atinado, tiene la condición de mantener autónomamente su decisión, en tanto constituye una condición de la acción o una exigencia estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, por estar íntimamente ligado con «el interés directo, legítimo y actual del titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico», bien sea por acción o, como en este caso, por omisión, como lo explicó la Sala Civil de la Corte en la sentencia CSJ SC, 13 oct. 2011, rad. 11001-3103-032-2002- 00083-01.

Lo último, si se tiene en cuenta que la legitimación en la causa es una «posición sustancial» en la relación jurídica que da lugar al litigio, bien sea porque por ley o por acuerdo, se tenga la titularidad de los derechos reclamados o la responsabilidad en las cargas, acreencias y/u obligaciones Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 20 que se invocan como incumplidas, que darían lugar al efecto jurídico pretendido, en el caso, la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Así se dice, porque, como lo trató de señalar el Juez de apelación, en Protección S. A. radicaba el deber de información sobre el cual la censura soporta su reclamo de ineficacia en el acto de traslado al RAIS, en tanto era esa entidad y no Colpensiones, se resalta y enfatiza, la responsable de haber brindado ilustración clara, suficiente, comprensible, precisa y previa sobre los efectos jurídicos de la afiliación a ese régimen pensional, a efecto de que dicha decisión cumpliera con las exigencias del literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

En otras palabras, era esa AFP la llamada a responder por los alegados incumplimientos de las exigencias legales para la validez del traslado al RAIS de la afiliada, lo que, se aclara, no es óbice para que, respecto de las demás pretensiones, la última tuviese legitimación en la causa, atendido su carácter consecuencial. Al respecto, huelga precisar, a modo de doctrina, que la línea jurisprudencial que se ha construido en torno a la ineficacia del acto de afiliación al régimen de ahorro individual, no pregona la existencia de una responsabilidad objetiva, esto es, de una sanción que se genere por el simple hecho de la suscripción de un formulario pre impreso a los fondos privados, que pudiera reclamarse ante la jurisdicción, Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 21 de cualquier administrador pensional, como lo entiende la recurrente.

Por el contrario, en respeto a los postulados sobre la dignidad humana, relacionada con la posibilidad de elegir libremente y del debido proceso de quienes están atadas por una relación sustantiva en la que han convenido voluntariamente, se ha trajinado la posibilidad de que en el escenario judicial, litigios como el presente, se definan con la inversión de la carga de la prueba.

Lo anterior, para que la AFP que se señala como infractora del derecho de escoger el régimen libremente, consagrado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, tenga la posibilidad de acreditar que junto con aquel formato pre impreso, sí brindó al afiliado una asesoría completa y suficiente, que desquicie la sanción legal de la ineficacia. En efecto, dadas las consecuencias que la ineficacia acarrea, relacionadas con la devolución de saldos y sus rendimientos, pero también, con la pérdida de los gastos de administración y, en últimas, con la seguridad jurídica, es imprescindible que el sujeto que presuntamente dio lugar a una de las máximas sanciones que están contempladas en el mundo de los negocios jurídicos, cuente con la oportunidad procesal para rebatirla.

Con todo, si se pasara por alto lo anterior y se analizaran los ataques, pero únicamente respecto de las pretensiones a cargo de Colpensiones, los mismos no Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 22 prosperarían, por las siguientes razones: En primer lugar, porque, contrario a lo expuesto por la censura, el régimen de transición no es un derecho adquirido, sino una «situación que equivale a una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, siempre que no se produzcan cambios en el sistema».

En efecto, en reiteradas decisiones, entre otras, en las CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 37581; CSJ SL8989-2016 y CSJ SL1900-2018, la Corte ha destacado que los «derechos adquiridos» en materia pensional, son aquellos que «forman parte del patrimonio de la persona por haber cumplido sus exigencias, aunque estén pendientes de su reconocimiento» y por ello, previo a esto, el afiliado solo goza de un derecho en camino de consolidación o mera expectativa, sujeto a los cambios normativos que disponga el legislador, en uso de la libertad configurativa que le asiste.

Mientras, en relación con el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, explicó que si bien la transición normativa es una figura jurídicamente válida y facultativa del legislador, pues tiene por finalidad proteger a un «grupo de afiliados que por su edad o densidad de cotizaciones, tenían la posibilidad cercana de causar una pensión bajo las reglas de regímenes anteriores», lo cierto es que el cumplimiento de los requisitos allí previstos, «[…] de ninguna manera puede considerarse como un derecho adquirido […]», habida cuenta que «sólo la consolidación del derecho pensional, por el Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 23 cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente».

De esa manera se indicó en los proveídos CSJ SL1347- 2019 y CSJ SL984-2021. De ahí que no estén prohibidas las modificaciones normativas, como tampoco condicionamientos para su permanencia, como las descritas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, al hilo de lo último, porque ante la desestimación de la ineficacia del traslado a cargo de Colpensiones, la convocante no tendría derecho a reclamar la reliquidación de su pensión con base en el Acuerdo 049 de 1993, pues, como con acierto lo leyó el Tribunal, perdió el beneficio de transición con su migración al RAIS, en razón a que, no se discute, no acreditó 15 años de aportes o tiempos de servicio al 1° de abril de 1994.

De tal forma lo tiene pacíficamente adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3006-2020, que reitera la regla del fallo CSJ SL 2223-2019, al señalar: […] el sentenciador de segundo grado no incurrió en ningún desafuero jurídico ni fáctico, al haber concluido que ante la existencia de cambio de régimen pensional por parte del actor al RAIS, y su posterior retorno al administrado por el ISS, sin que hubiese demostrado tener quince (15) años de servicios al 1° de abril de 1994, no conservó las prerrogativas transicionales previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues dicho Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 24 criterio se acompasa con el actual de esta Colegiatura, expuesto en múltiples decisiones, siendo una de ellas en sentencia CSJ SL 2223-2019 […] Así las cosas, por lo inicial, los cargos se desestiman.

Costas bajo responsabilidad de la recurrente porque no prosperó la acusación y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que deberá incluirse en la liquidación de las mismas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró NORMA REGINA HERAZO NAVARRO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 80618 SCLAJPT-10 V.00 25