CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4561-2020 Radicación n.° 74752 Acta 42 Estudiada, discutida y aprobada en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS -PAR ISS-, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso ordinario que le instauró PABLO PONTÓN CERVANTES.

I.

ANTECEDENTES Pablo Pontón Cervantes llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación con el fin de que previa las Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 2 declaraciones de que i) existió un contrato de trabajo con la demandada, el que rigió entre el 24 de noviembre de 1999 y el 30 de junio de 2010, y ii) finalizó en forma injusta e unilateral por parte del empleador, sea condenado, en forma principal, al reintegro y/o reinstalación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, junto con el pago de las prestaciones sociales que sean compatibles con el reintegro y la sanción moratoria por la no consignación al fondo de las cesantías.

En subsidio, pidió la indemnización por despido sin justa causa y la moratoria por el no pago de las prestaciones sociales adeudadas para la data en que culminó el nexo laboral (f.° 5 a 6 del cuaderno del Juzgado). Fundó sus peticiones en los siguientes hechos: que laboró al servicio del demandado entre el 24 de noviembre 1999 al 30 de junio de 2010, ejerciendo el cargo de asesor de cuentas y fiscalizador; que su vinculación fue bajo la modalidad de sendos contratos de prestación de servicios, los que acreditan que el vínculo fue en forma continua e ininterrumpida por más de 10 años; que su labor siempre fue supervisada por la oficina financiera y la gerencia del ISS; que cumplió con un horario de 8:00 a. m. a 12 m. y de 2:00 p. m. a 6 p. m., de lunes a viernes; y que la remuneración se pactó a través de honorarios.

Narró, que las funciones que debía desarrollar en virtud de los contratos de prestación de servicios, eran las Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 3 siguientes: i) investigar y reunir información de los empleadores presuntamente morosos; ii) analizar el registro de pagos del empleador a visitar, para detectar posibles deudas por periodos de cotización pagados; iii) verificar la dirección del empleador a visitar y proyectar el oficio de presentación, para la firma del jefe del departamento financiero y seccional; iv) practicar la visita de asesoría de cuenta y fiscalización a los empleadores que le eran asignados; v) diligenciar en forma completa y de acuerdo con los procedimientos establecidos, el acta de visita al empleador y la totalidad de los anexos correspondientes; vi) suscribir el acta de visita y los demás anexos que así lo requerían; vii) controlar que el empleador visitado cancelara la deuda o suscribiera un convenio de pago dentro de los plazos indicados; viii) proyectar oficios remisorios a la dirección jurídica seccional para el cobro coactivo de los empleadores que no cancelaran la deuda o no suscribieran el convenio de pago; ix) preparar y elaborar los informes que indicaran los procedimientos con destino a las dependencias de la seccional y del nivel Nacional; x) asesorar al empleador en la preparación de los documentos necesarios para la suscripción de convenios de pagos; xi) coordinar las actividades del grupo de asesores de cuenta y fiscalización de la respectiva seccional, cuando se lo solicitara el jefe financiero de la misma; xii) dictar conferencias sobre el programa de asesoría de cuenta y fiscalización a empleadores; xiii) asistir a seminarios de capacitación sobre el programa de asesoría de cuenta y fiscalización de un empleador y sobre la seguridad social en general y, xiv) proyectar oficio remisorio al departamento nacional de Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 4 conciliación sobre las inconsistencias que se debían corregir en la base de datos de auto liquidaciones, de acuerdo con los resultados de las visitas practicadas a los empleadores.

Dijo, que su última remuneración ascendió a $1.750.723,oo; que el ISS accionado no cumplió con el pago de los derechos salariales, prestacionales e indemnizatorios consagrados en las CCT, vigente para la época en que prestó sus servicios; que nunca renunció a los prerrogativas extralegales; que sus cesantías nunca fueron consignadas en un fondo; que el 26 de septiembre de 2011 presentó la reclamación administrativa, sin que haya obtenido respuesta alguna; que el demandado no ha cancelado las vacaciones, primas de vacaciones, de junio y diciembre y de navidad, las cesantías, intereses a las mismas, reajuste salarial, incrementos a los salarios; sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías ni la devolución del 10 % de la retención en la fuente y que el convocado es una empresa industrial y comercial del Estado (f.° 1 a 5 ibídem).

El convocado se opuso a las pretensiones y frente a los hechos admitió el pago de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, la reclamación administrativa que elevó el actor y la naturaleza jurídica del accionado. Sobre los demás señaló no ser ciertos o no constituir un hecho. En su defensa formuló como excepciones de fondo las de prescripción, pago, compensación, buena fe, insuficiencia Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 5 de poder y la genérica e innominada (f.° 163 a 177 y 183 a 184 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Valledupar, mediante fallo del 27 de noviembre de 2013, (f.° 212 a 214 en relación al Cd y acta del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre PABLO PONTON CERVANTES y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN existe un contrato de trabajo a término indefinido desde el 24 de septiembre de 1999.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Instituto de Seguros Sociales REINTEGRAR al demandante al mismo cargo que ocupaba al momento de la terminación del contrato de trabajo, o a otro de igual o categoría superior sin solución de continuidad con el consecuente pago de salarios y prestaciones legales y extralegales causados durante el tiempo que permaneció cesante.

TERCERO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor del demandante, PABLO PONTON CERVANTES, las sumas de dinero que se relacionaran y por los siguientes conceptos: a) dos millones cien mil ochocientos cincuenta y dos pesos ($ 2'100.852) por concepto de vacaciones. b) un millón cuatrocientos cincuenta y ocho mil novecientos treinta y cinco pesos ($1'458.935) por concepto de prima de vacaciones. c) Dieciséis millones ochocientos siete mil doscientos treinta y siete pesos ($16'807.237) por concepto de auxilio de cesantías. d) Doscientos noventa y siete mil doscientos noventa y siete pesos ($297.297) por concepto de intereses a las cesantías. e) Tres millones cuatrocientos treinta y nueve mil ochenta y nueve pesos ($3'439.089) por concepto de prima de servicios.

CUARTO: Se absuelve al demandado de las restantes pretensiones. Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: Costas a cargo de la parte demandada. Proceda la secretaría a liquidar las costas, incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de $3'615.512,oo. (Mayúsculas en el texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en sentencia del 28 de marzo de 2016 (f.° 12 a 16 en lo que hace al acta y Cd del cuaderno del Tribunal), dispuso:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia proferida dentro del trámite de la referencia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el día 27 de agosto de 2013, de conformidad con lo indicado en la parte considerada del presente proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en tanto se declara que el contrato de trabajo que ligó a las partes en disputa finalizó el 30 de junio de 2010.

TERCERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES -HOY LIQUIDADO-, a pagar a favor del demandante PABLO PONTÓN CERVANTES la suma de $58.357 diarios a partir del 11 de noviembre de 2010.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la providencia apelada.

QUINTO: Costas de esta instancia a cargo de la parte demandada pero reducidas en un 30% estímense como agencias en derecho la suma de $2.844.420. (Mayúsculas y resaltado en el texto). En lo que interesa al recurso extraordinario, destacó como aspectos fácticos fuera de controversia los siguientes: i) que entre Pablo Pontón Cervantes y el ISS, se celebraron en forma continua y sucesiva múltiples contrato de prestación de servicios entre el 24 de noviembre 1999 y el 30 Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 7 de junio 2010; ii) que el actor desempeñó funciones de asesoría y fiscalización de las empresas aportantes en los diferentes negocios, determinando el estado de cuentas y verificando si presentaban inconsistencias en el pago de los aportes; iii) que entre el ISS y la organización sindical Sintraseguridadsocial se celebró la CCT para la vigencia 2001-2004, la cual tiene la constancia de depósito, sin que las partes la hubiesen denunciado; iv) que el accionante presentó reclamación administrativa al demandado el 26 de septiembre 2011 y, v) que el demandante no recibió suma alguna por concepto de acreencias laborales legales y extralegales al momento de su desvinculación del ISS.

Precisó, que la naturaleza de la entidad demandada era de empresa industrial y comercial del Estado y, en virtud de ello, por regla general, sus trabajadores son oficiales; se refirió a los artículos 2º, 3º y 20 del Decreto 2127 de 1945 y asentó que le correspondía al actor probar la prestación de servicio y al demandado desvirtuar la presunción de que dicha relación estuvo regida por un contrato laboral, para lo cual se apoyó en la jurisprudencia de esta Sala, de la cual resaltó la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 40352, cuya parte pertinente reprodujo y de la que adujo se reiteró en la providencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 43341.

Analizó los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, de los que dedujo se acreditó que el señor Pontón Cervantes prestó personalmente sus servicios, en forma continua e ininterrumpida, por el período comprendido entre el 24 de noviembre de 1999 y el 30 de Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 8 junio de 2010, ejecutando actividades propias del objeto social de la entidad demandada, labor que fue subordinada, presunción esta, que se robusteció con la prueba testimonial, la que fue contundente y pertinente, en especial, las declaraciones de los señores Fredy Gámez Daza y Doris Ayarza Bastida, quienes laboraron junto con el actor y, al unísono, expusieron que él era el que asesoraba y visitaba las empresas que adeudaban aportes al ISS; que rindió informes a nivel seccional y nacional; que cumplió el horario de trabajo fijado por la accionada; que recibió órdenes del gerente de la seccional; que sus funciones eran previamente asignadas por el gerente del ISS, seccional Cesar, quien mediante oficio enlistaba y autorizaba los empleadores que debían ser visitados, que elaboraba los informes correspondientes los cuales serían revisados por el superior inmediato antes de ser remitidos a la ciudad de Bogotá y que la pasiva era la que suministraba las herramientas con las cuales desempeñó sus funciones, tales como equipos de cómputo e incluso una oficina.

Encontró, que el actor no gozaba de independencia ni de autonomía en el desarrollo de sus funciones, en tanto que la prestación de sus servicios se encontraba supervisada por el personal de planta de la pasiva y estaba sujeto a instrucciones y directrices que le eran impartidas, por lo que halló acertada la determinación del a quo, en cuanto declaró que la vinculación de la activa estuvo regida por un contrato de trabajo.

Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 9 Determinó que en este asunto no se evidenció que tal vínculo culminó a instancia de la demandada, puesto que de la misma prueba testimonial se obtuvo que fue el actor quien adoptó la decisión de no seguir prestando sus servicios, además de que de los documentos aportados se abstuvo de legalizar el último contrato por el periodo 1° de julio al 30 de noviembre de 2010, lo que le permitió revocar la decisión de reintegro del demandante sustentado en la norma convencional que le era aplicable.

En razón a lo anterior, se adentró al estudio de la indemnización moratoria deprecada como subsidiaria. Para tal efecto, citó el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, de cuyo texto se refirió como también advirtió que aquella no era automática, por cuanto era necesario analizar la conducta con la cual actuó el empleador respecto de su trabajador, en aras de ubicarlo en el campo de la buena fe; asimismo, recurrió a lo expuesto en la sentencia CSL SL, 23 jul. 2010, rad. 44457, de la cual copió la parte pertinente.

Examinó la conducta de la empleadora y concluyó que al haber vinculado al demandante en forma ininterrumpida para ejecutar labores propias del objeto social de la empresa, habiéndose desempeñado en el departamento de cartera, sin que tales funciones se trataran de actividades especiales o esporádicas sino más bien continuas y permanentes, las que eran conexas con la actividad de la pasiva, lo cual precisó que no era razonable acudir a la modalidad de un contrato de prestación de servicios, máxime que requirió en forma permanente y durante poco más de 10 años los servicios del Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 10 demandante Pontón Cervantes para desarrollar funciones propias del objeto social de la encartada, circunstancia que estimó suficiente para derruir la presunción de buena fe frente al ISS y profirió condena por la indemnización moratoria, a partir del 11 de noviembre de 2010 y hasta cuando se verifique el pago de las acreencias laborales adeudadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy, Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS –PAR ISS-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del Tribunal y la absuelva de todas las pretensiones (f.° 35 a 36 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se estudiaran en forma conjunta en atención a que los temas y las normativas denunciadas como quebrantadas son análogas, en tanto, persiguen un mismo propósito. Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Acusa, Por la vía directa por aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945 que llevó al juzgador de segunda instancia a inaplicar los artículos 2° y 3° del Decreto 1651 de 1977, los artículos 23 y 32 numeral 2° de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del Decreto 01 de 1984 y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del Código Civil, así como de lo establecido en los artículos 3°, 8°, 21 del Decreto 2013 de 2012.

Para la demostración del cargo sostiene, que el Tribunal erró al aplicar normas que no están relacionadas con los contratos de prestación de servicios y que estos no pueden convertirse automáticamente en un contrato de trabajo, implicando los derechos a sus prerrogativas legales y convencionales. Alega, que tenía la facultad de contratar mediante prestación de servicios, según el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, por lo que no se puede desconocer dichos preceptos y asumir que fue indebido su actuar, pues se hizo bajo el cumplimiento de la ley y la buena fe; además de que sus actuaciones gozan de presunción legal en razón del artículo 66 del Decreto 1° de 1984.

Igualmente menciona que la ejecución de los contratos se hizo de acuerdo a las condiciones establecidas y se declaró entre las partes a paz y salvo de todas las obligaciones derivadas del contrato. En ese orden, resalta que el hecho de cumplir un horario, recibir elementos para realizar la labor contratada o Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 12 ejecutar el objeto en las dependencias del contratante no son por si solas justificaciones para declarar la subordinación; que en el proceso se aportaron debidamente los contratos suscritos con los requisitos legales, entre los cuales se especifica que el demandante podía realizar sus funciones por fuera de las dependencias de la entidad, dado que tenía que visitar a empleadores para confirmar si estaban cumpliendo con los pagos a la seguridad social.

Precisa, que el accionado debía acercarse a las instalaciones de la entidad para poder recibir los documentos relacionados con la labor contratada y que no se habían estipulado limitaciones respecto al tiempo, puesto que quedaba a discernimiento del accionado programar las visitas a los empleadores. Del mismo modo, dice que el ad quem desconoció que el artículo 122 de la CP que establece que el empleo público debe tener las funciones detalladas en la ley o reglamento y los de carácter remunerado, deben estar detallados en el presupuesto correspondiente.

Por lo que mediante la decisión de segunda instancia se estaría creando un nuevo empleo con las implicaciones financieras que eso conlleva, alejado de las competencias asignadas a la justicia ordinaria. Refiere, que es errado afirmar que los contratos de prestación de servicios son de carácter temporal, en razón de que la Ley 80 de 1993 enuncia que dichos contratos se pueden celebrar mientras a juicio de la entidad exista la necesidad del servicio; que en las consideraciones de la Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 13 decisión se desconoció la teoría de los actos propios y que no se tuvo en cuenta la cláusula 15 del contrato de prestación de servicio, en el que se excluye de plano la relación laboral.

Seguidamente, realiza algunas referencias doctrinales sobre la teoría de los actos propios para concluir que el demandante no puede invocar a su favor normas y principio que él ha desconocido, dado que su conducta confusa anula la posibilidad de argumentar la mala fe de la otra parte, para un pronunciamiento a su favor. También plantea que según esa teoría no se puede contradecir la propia conducta en un futuro, ni las manifestaciones de voluntad expresadas válidamente en el pasado, porque la buena fe supone el deber de observar en el futuro la misma conducta que los actos anteriores hacían prever y expone algunos apartes de una sentencia sobre la teoría de los actos propios del Consejo de Estado del 31 de enero de 1991, sin indicar radicado.

Señala, que se cumplieron los supuestos establecidos en el artículo 1502, ya que el demandante era una persona capaz en el momento en que expresó su consentimiento para contratar; que el objeto del contrato era lícito al requerirse una prestación de servicio en el área de ingeniería de sistemas; existía una causa lícita al existir una prestación de servicios a la entidad contratante en temas de apoyo sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores afiliados al ISS y tampoco existió algún vicio del consentimiento.

Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 14 Manifiesta, que el artículo 1604 del CC dispone que el contrato es ley para las partes y no puede ser desconocido, aún más en el sub lite pues existió un consentimiento expreso de las partes. Además que teniendo en cuenta la teoría de los actos propios, se cumplió con la buena fe que consagra el artículo 1603 del CC y que de conformidad con el artículo 1609 del CC no debe haber una condena por mora, pues se dieron todas las obligaciones derivadas del contrato.

Sostiene que no se demostró mala fe en su actuar por parte del demandante, por lo que no es adecuada la condena por indemnización moratoria a la luz del Decreto 707 de 1945. Afirma, que el vínculo contractual con el promotor de la litis estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2010, que el 26 de septiembre de 2011 presentó una reclamación por una supuesta no liquidación del contrato y posteriormente, en marzo del 2012 presentó una demanda ante la justicia ordinaria.

Aclara, que lo anterior puede ser considerado una actuación de mala fe, pues el demandante a pesar de que manifestó en la demanda que siempre tuvo conocimiento de que su relación no era de prestación de servicios sino de trabajo, esperó un tiempo considerable para presentar la reclamación administrativa y luego la demanda. En consecuencia, el fallo recurrido debió exonerarlo de todas las pretensiones y haber condenado en costas al demandante (f.° 36 a 48 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 15 Por ser violatoria de la ley sustancia por la vía directa por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo que lleva a la inaplicación de los artículo 23 y 32, numeral 2° de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del Código Civil, el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012 que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012.

Indica, que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, dado que el contrato celebrado entre las partes era de prestación de servicios y no laboral. Adicionalmente que su actuar fue acorde a lo pactado, tal como se evidencia en las pruebas documentales del pago correspondiente a la liquidación del contrato de prestación de servicios a la finalización del término, y advierte que desde el primer contrato celebrado no se presentaron reclamos sobre las sumas pagadas por liquidación. Resalta, que la condena a la indemnización moratoria no es procedente en la medida en que se puede predicar la mala fe del trabajador, quien manifestó en el momento de la contratación su consentimiento de manera libre y espontánea.

No hizo reclamación durante el tiempo que duro su vinculación a la entidad, sino en la terminación de la relación para pretender obtener el beneficio de la indemnización moratoria. Alude, que dicha condena es errónea al no existir mala fe por parte de la entidad, pues el contrato celebrado con el demandante se dio por falta de personal en el área.

Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 16 En ese orden, añade que la decisión del Tribunal desconoce las formas de contratación establecidas en la ley y con ello la vulneración de los principios orientadores del artículo 23 de la Ley 90 de 1993. De igual manera se desconoce la figura de la presunción desarrollada en el artículo 66 del CC, dado que el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 no contiene alguna presunción que pueda ser desvirtuada.

Menciona, que a pesar de que el demandante tenía la carga de la prueba, no demostró que las actuaciones realizadas fueron de mala fe, según el artículo 177 del CPC. Por lo tanto, se mantiene la presunción de buena fe del artículo 83 de la CN. En el mismo sentido, agrega que el artículo 66 del Decreto 1° de 1984 establece que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y en el presente caso no se dieron acciones en contra de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

Apunta, que el demandante actuó de manera negligente al lucrarse de un contrato de prestación de servicios, esperar hasta la última vinculación y dejar trascurrir el tiempo antes de la prescripción para solicitar una indemnización moratoria; que durante todo el tiempo de vinculación no hizo manifestación alguna de su descontento por la forma de contratación y cumplió con todas sus obligaciones como expedir las pólizas de cumplimiento, efectuar el pago de los aportes a seguridad social y cumplir con las obligaciones contratadas.

Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 17 Precisa, que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece los diferentes tipos de contratos que puede realizar la administración pública, entre las cuales está el contrato de prestación de servicios. Por ende, siguiendo el contenido del artículo aludido no se puede aplicar las sanciones que pretende el actor, al no existir un contrato de trabajo.

Incluso resalta que según el artículo 122 de la CN no puede haber empleo público que no contenga sus funciones detallas en la ley o reglamento, de esta manera la decisión del Juzgador de segundo grado estaría creando un nuevo empleo con implicaciones financieras, ajenas a la competencia de la justicia ordinaria. Asevera, que se desconoce la teoría de los actos propios, debido a que el accionante pretende que se declare como un contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios omitiendo las disposiciones contractuales pactadas bajo su consentimiento, aclarando que dicha teoría establece que en el futuro no es posible contradecir la propia conducta y las manifestaciones de voluntad expresadas válidamente en el pasado, porque la buena fe supone el deber de observar en el devenir la misma conducta, que los actos anteriores hacían prever.

En consecuencia, enfatiza que se debe tener en cuenta la anterior teoría para absolverla de las condenas impuestas (f.° 48 a 56 del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Inculpa la sentencia, Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 18 Por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2° de la Ley 80 de 193, el artículo 66 de Código Civil, el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012 que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012.

Expone que la violación de las anteriores normas condujo al Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación con el señor Pontón fue un contrato de prestación de servicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de prestación de servicios tuvieron la convicción que este era, y no otra, la modalidad de contratación y vinculación entre ellos. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar al señor Pontón siempre actuó de conformidad con las normas legales cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del Decreto 1213 de 2012 de fecha 28 de septiembre de ese año. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo.

Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 19 Los errores de hecho que le atribuye a la sentencia tuvieron origen en las siguientes pruebas no apreciadas, 1. Los contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre el señor Pontón y el ISS que obran a folios 182 a 243. 2. Pagos a la seguridad social hechos por el señor Pontón en cumplimiento de los contratos de prestación de servicio.

Además, como pruebas indebidamente apreciadas, 1. Demanda presentada (folios 2 a 10). 2. Contestación de la demanda (folios 11 a 22). Para la demostración del cargo indica, que de los errores de hechos incurridos por el Tribunal se deriva de la infracción indirecta de la ley, al haber expresado que existió entre las partes un contrato de trabajo y no de prestación de servicios.

Advierte, que no se tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicios firmados pues, en la cláusula 15, se establecía de manera clara la exclusión de la relación laboral, es decir, que existía una manifestación de la voluntad, por lo que ninguna de las partes puede desconocer en este punto tal situación. Arguye, que en el expediente no se encuentra alguna mención o reclamo sobre la modalidad de contratación celebrada, sino que después de un año y medio se solicitó el desconocimiento de aquella.

Dice que durante los 4 años contratados por prestación de servicio, el demandante presentó las pólizas de cumplimiento, el pago de la seguridad Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 20 social como trabajador independiente y las demás obligaciones. Expresa, que el ad quem realizó la sola mención del cumplimiento del horario y la repartición de labores al contratista; que lo anterior no permite la demostración de la subordinación, puesto que las labores de supervisión son propias en los contratos de prestación de servicio; que por haber existido un acuerdo de voluntades entre las partes para la suscripción del contrato, no puede llegarse a la presunción de la mala fe, aún más cuando el artículo 83 de la CN preceptúa la presunción de buena fe en los actos de los servidores públicos.

Considera, que la sentencia es injusta debido a que se pretende convertir en contrato de trabajo a un contrato de prestación de servicios, el cual cuenta con reglamentación especifica en el sector público. Agrega, que los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945 no son aplicables al sub lite dado que el contrato celebrado se rige bajo lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, según el artículo 66 del Decreto 1° de 1984 y a la fecha no se habían adelantado acciones contra los contratos suscritos, los cuales fueron ejecutados de acuerdo a las condiciones establecidas y declaradas por las partes a paz y salvo de las obligaciones pactadas.

Plantea, que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra los tipos de contratos que puede realizar la administración pública, entre esas el contrato de prestación Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 21 de servicios y añade algunos apartes de la sentencia CC C154-1997. Resalta, que en el contrato se especificó que las labores se podían realizar en el tiempo que el demandante considerara prudente, sin limitaciones.

No obstante, su labor debía hacerse dentro del horario en que se encontraba abierta las instalaciones de la entidad, pues ahí se encontraba la información de los usuarios, necesaria para el cumplimiento de la obligación. Aduce, que el Tribunal contraría el artículo 122 de la CN, dado que con su decisión está creando un nuevo empleo con las implicaciones financieras que eso conlleva.

Así mismo, que en la decisión se desconoció la teoría de los actos propios y que a partir de esta se entiende que el demandante no puede invocar a su favor normas o principios que él ha desconocido, es decir, que no puede contradecir en el futuro una conducta realizada bajo la manifestación de su voluntad. Sostiene, que al momento de celebrar los contratos se cumplieron con los requisitos del artículo 1502 del CC, respecto a la capacidad, consentimiento libre de vicios, causa y objeto lícito.

Por tanto, dicho contrato es ley para las partes, según el artículo 1602 del CC, y no puede desconocerse esa implicación. Adiciona, que no es pertinente la condena por mora, al existir un incumplimiento del demandante de respetar el contrato que fue firmado y la no demostración de la mala fe en las actuaciones como entidad. Resalta, que el demandante presentó la reclamación administrativa 15 meses posteriores a la terminación del Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 22 contrato y después de 6 meses más, la demanda ante la justicia ordinaria.

Sin embargo, el manifestó en la demanda que siempre tuvo conocimiento de que su vinculación no era por prestación de servicios sino de trabajo; que a pesar de eso, nunca se presentó alguna reclamación durante la vigencia de los contratos, permitiendo inferir la mala fe del recurrido. Añade que que desde el mes de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 2013 de 2012 estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de septiembre de 2012, momento en el cual la perdió toda capacidad de manejo de sus recursos, de acuerdo a lo establecido en los artículos 3°, 8° y 21 de la mencionada norma, situación que hace que la condena impuesta por indemnización moratoria se convierta en una situación de desmejora al resto de acreedores de la entidad, por lo que procede la revocatoria de la condena a indemnización moratoria y la prosperidad del cargo (f.° 56 a 68 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES A prima facie observa la Sala que el alcance de la impugnación exterioriza la imprecisión de solicitar la casación del fallo impugnado y, a continuación, pretender que esta Corporación en sede de instancia revoque la decisión del Tribunal, lo que constituye un imposible jurídico, por cuanto no se puede revocar una providencia que ha sido previamente casada o, lo que es igual, anulada.

Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 23 Pese a lo anterior, para la Sala es posible adentrarse al estudio del recurso, toda vez que del contenido de las acusaciones se puede deducir el petitum de la demanda extraordinaria, en tanto requiere la casación del fallo atacado y, en sede de instancia, persigue se revoque las condenas impuestas en contra de la entidad, para que en su lugar sea absuelta íntegramente de ellas.

Superado el inconveniente precedente, encuentra la Sala que en razón a la argumentación vertida en los cargos, los temas a examinar se contraen a verificar: 1) si entre las partes antagónicas de la litis se verificó un verdadero contrato de trabajo o en realidad uno de prestación de servicios gobernado por Ley 80 de 1993; 2) la teoría de los actos propios frente al desconocimiento del actor de lo que acordó válidamente con la demandada y, 3) si hay lugar a la sanción moratoria. 1) De la existencia entre las contendientes de un verdadero contrato de trabajo o de uno de prestación de servicios regido por Ley 80 de 1993.

Este aspecto la censura lo construye sobre la base de que el ad quem soslayó que la entidad demandada se encontraba facultada para celebrar contratos de prestación de servicios, sin más impedimentos que la necesidad del servicio; que aceptar lo contrario, conlleva la creación de empleos a través de decisiones judiciales, así como habilitar al señor Pablo Pontón Cervantes para que desconozca sus propios actos, siendo que lo pertinente es honrar el acuerdo Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 24 de voluntades, que es ley para ellas, lo cual por demás quedó claramente establecido en la cláusula 15 de los contratos administrativos, donde las partes fueron claras en excluir cualquier relación subordinada, prueba única sobre la cual, hace énfasis la censura en el desarrollo del tercer cargo dirigido por la senda de los hechos.

En aras de definir lo precedente, cumple rememorar lo dicho por esta Corporación sobre la posibilidad de que el entonces ISS, celebrara contratos de prestación de servicios como el que ocupa la atención de la Sala. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, se señaló: En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.

En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor, de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.

Esta postura se ha mantenido al definir similares situaciones a la presente. A manera de ejemplo, en la providencia CSJ SL981-2019, se precisó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 25 demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.

A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. Lo anteriormente expuesto permite deducir que el Colegiado no se equivocó en la forma reprochada por la censura, pues de cara a los argumentos exhibidos por el instituto, direccionados a sostener que celebró contratos de prestación de servicios cobijados por la Ley 80 de 1993, le incumbía demostrar de que se trataba de vínculos encaminados a suplir una necesidad específica de personal, completamente temporal y excepcional desde la óptica del objeto de la entidad; como no encontró acreditados esos supuestos y, en cambio, le resultó evidente la subordinación laboral a la que se vio sometido el señor Pontón Cervantes, Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 26 confirmó la decisión del Juez singular en punto a la declaratoria del contrato realidad de trabajo,.

En efecto, para el Juez de apelaciones, a pesar de la formalidad contractual acogida por el Instituto, la relación de trabajo surgió, ante la acreditación de la prestación personal del servicio por parte del demandante, de manera continua e ininterrumpida, por más de 10 años, la cual fue subordinada, pues así dieron cuentas las pruebas, afianzada en el desarrollo de funciones atinentes al objeto del accionado.

Por ello, ningún menospreció le dio a la postura de la demandada, solo que no halló de los medios de convicción, respaldo a la independencia de los servicios prestados. Ahora bien, la circunstancia de que en los contratos de prestación de servicios se incluyó una cláusula de exclusión (f.° 82 a 139), en modo alguno le quita el carácter subordinado al nexo que unió a los contendientes, ya que con acierto lo asentó el Tribunal, la naturaleza real del vínculo se dio por la forma como interactuaron las partes en desarrollo de la relación. Al respecto, en sentencia CSJ, 24 abr. 2012, rad. 39600, esta Sala explicó: En este caso el Juez debe proceder al análisis probatorio teniendo en cuenta, como lo ha dicho de antaño la jurisprudencia, “…que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 27 relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales (…)” Lo precedente, lleva a la Sala a concluir que el ad quem, no incurrió en ningún traspié jurídico o fáctico al colegir que entre las partes se forjó un verdadero contrato de trabajo y no uno de prestación de servicios independiente. 2) la teoría de los actos propios frente al desconocimiento del actor de lo que acordó válidamente con la demandada Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 28 La entidad recurrente estima que el colegiado erró al solucionar el asunto al amparo de normas que rigen a los trabajadores oficiales, siendo que se trató de una contratación administrativa, en los términos de la Ley 80 de 1993.

Que el demandante se acogió libre y espontáneamente, al punto que se introdujo una cláusula de exclusión laboral, de lo que fluye con claridad que el actor ha procedido en contra de sus propios actos. Rememoró la teoría de los actos propios, según la cual en el futuro no es posible contradecir su propia conducta y las manifestaciones expresadas válidamente en el pasado, porque la buena fe supone el deber de observar en el devenir la misma conducta que los actos anteriores hacían prever.

Trajo a colación lo dicho al respecto por el Consejo de Estado, en la sentencia de 31 de enero de 1991, de la cual no indicó radicado. Frente a este cuestionamiento, la Corte ya tuvo la oportunidad de abordarlo en la sentencia CSJ SL4537-2019, en un caso de similares contornos, en donde la accionada es la misma, cuyas consideraciones son predicables a este asunto, a los cuales se remite la Sala para dar respuesta al mismo.

Así se expresó: 3º) La teoría de los actos propios - «venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 29 presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. […] En el asunto bajo examen la Sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral.

Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». […] Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.

En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 30 especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.

No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.

Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».

En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74).

También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 31 efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256).

Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.

(Resaltado en el texto). 3) De la sanción moratoria 3.1 Si la conducta de la demandada esta revestida de buena fe al haber vinculado al actor a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios. A efecto, bien viene recordar que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral y amparado en ciertas normativas, en este asunto, la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerarse de la indemnización prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 32 Sobre el tema, en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL1920-2019, se rememoró la CSJ SL1012-2015, en la que se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.

No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Bajo este derrotero, resulta patente, que no existe razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que encuentra esta Sala desde ya que el Colegiado no erró desde el punto de vista jurídico ni fáctico en imponer dicha condena. Así pues, en contraste con lo argüido por el demandado, desde la contestación de la demanda y en sede casacional de Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 33 que con el accionante se suscribió sendos contratos de prestaciones de servicios, sujetos a la Ley 80 de 1993, lo que realmente se patentizó fue la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, que no logró desvirtuar y que dio lugar a la causación de acreencias laborales insolutas; deducciones que develan es que la recurrente no probó haber actuado bajo los postulados de la buena fe, sino que acudió en forma indiscriminada a esa esa modalidad contractual, que en apariencia legitima, pero con el propósito de negar la condición laboral de los servicios prestados por el actor, en franco detrimento de los derechos legales y constitucionales de éste último, lo que resulta reprochable y censurable, cayendo en el campo de la mala fe con la que actuó Tampoco resulta atendible afirmar que la ausencia de reclamación o inconformidad del demandante durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, son situaciones constitutivas de buena fe, pues como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala Laboral, […] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.

Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo. (Sentencia CSJ SL15498-2017).

Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 34 3.2. El estado de liquidación definitiva de la entidad marca un punto de inflexión en las consecuencias derivadas del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. En efecto, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL986- 2019, dijo: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 35 En este orden de ideas y sin más disquisiciones jurídicas que las contenidas en la sentencia que se acaba de transcribir, procede la casación parcial del fallo de segundo grado, en cuanto se equivocó al proferir condena al pago de la indemnización moratoria hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales insolutas, cuando la condena por este concepto concurre solo hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS, que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, y no hasta el 28 de septiembre de 2012 cuando se expide el Decreto 2013 de ese año «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», tal como lo sugiere el embate, y menos, dicha condena, se insiste, puede sobrepasar el límite temporal de la liquidación definitiva del ISS.

Por ello, prospera parcialmente el cargo y así se casará la decisión recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a lo anterior. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia bastan las consideraciones expuestas en la esfera casacional y en razón a que el único aspecto que encontró prosperidad fue la forma como se impuso la condena por la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a esta suplica se circunscribirá la decisión de instancia, así: Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 36 Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del actor terminó el 30 de junio de 2010, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019), día tras día, término que se cumplió el 28 de septiembre de 2010.

Por lo anterior, se condenará al demandado a pagarle al actor la suma diaria de $58.357,43, en atención a que su último salario ascendió a la suma de $1.750.723,oo, no controvertido en las instancias, desde el 29 de septiembre de 2010 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $94.714.108,89. De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real (SL194- 2019), por ende, dicho monto deberá actualizarse desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.

Las costas de las instancias correrán a cargo de la parte demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso ordinario Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 37 laboral que instauró PABLO PONTÓN CERVANTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS -PAR ISS- en cuanto condenó a la demandada al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949, una vez cumplido el término legal de 90 días previsto para el pago a partir del 11 de noviembre de 2010 y hasta la fecha en que se produzca el pago de las condenas impuestas.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Valledupar, el 27 de noviembre de 2013, en cuanto absolvió a la entidad demandada de pagar al demandante la indemnización moratoria. En su lugar, se CONDENA a la llamada a juicio a pagar al actor por tal concepto, la suma de $94.714.108,89, causada desde el 29 de septiembre de 2010 hasta el 31 de marzo de 2015, la que deberá indexarse desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales insolutas.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 74752 SCLAJPT-10 V.00 38