CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4560-2021 Radicación n.° 84740 Acta 34 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DELY CRISTINA MONSALVE COLINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
AUTO Se reconoce personería al Dr. César Leonardo Blanco Ardila, portador de la T.P. n.° 236.533 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial de f.° 150 del expediente digital de la Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 2 Corte. I.
ANTECEDENTES Dely Cristina Monsalve Colina llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que el traslado al régimen de ahorro individual es nulo por vicios en su consentimiento y que, por ende, su afiliación al de prima media con prestación definida siempre estuvo vigente. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a: i) Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los aportes realizados, junto con sus rendimientos e intereses; ii) la segunda demandada a activar aquella, aceptar y recibir sus cotizaciones y, iii) a ambas a pagarle los perjuicios morales, las costas y lo que resulte probado.
Narró que nació el 5 de marzo de 1960; que aportó al régimen de prima media del 29 de febrero de 1988 al 31 de mayo de 2003, 419.57 semanas; que se vinculó laboralmente a la Secretaria Distrital de Integración Social desde el 11 de enero de 1990 hasta la fecha, como profesional especializado código 222 grado 23; que, para el 30 de junio de 1995, tenía más de 35 años de edad; que, por tanto, era beneficiaria del régimen de transición, por su condición de empleada pública.
Contó que el 4 de abril de 2003, se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S. A., según Formulario n.° 01835789, pero que fue víctima de un engaño por parte de los asesores de esa sociedad, «[ ] pues bajo Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 3 promesas fraudulentas y ofrecimiento de falsos beneficios, se le persuadió» para el efecto.
Adujó que se le indicó que podía adquirir la pensión a la edad que escogiera; así como también, que recibiría el monto prestacional que quisiera; que, sin embargo, no se le señalaron las condiciones bajo las cuales lograría esos cometidos y no se le explicó que la cuantía de la mesada dependía del total de capital que acumulara. Señaló que también se le manifestó, que podía solicitar la devolución de sus aportes y regresar a la administradora pensional a la que perteneció; que, no obstante, no se le expresaron las condiciones del regreso; que se le intimidó, porque se le aseguró que el ISS quebraría y que perdería sus aportes; que solo se le comunicaron las posibles ventajas del régimen de ahorro individual.
Exaltó que la información que se le ofreció no fue imparcial y que no se le otorgó «[ ] ninguna herramienta documental, informativa o comparativa donde se le explicaran las consecuencias graves que acarrearía su afiliación al régimen de ahorro individual». Expuso que no supo que en el régimen de prima media la pensión dependía del tiempo acumulado y el salario base de cotización; que el monto de su mesada no estaría sujeto al comportamiento de la economía; que al trasladarse perdía el beneficio de la transición y que podía retractarse de su decisión en los términos de la Ley 797 de 2003.
Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 4 Anotó que el 9 de diciembre de 2010 solicitó el regreso al régimen de prima media; que, a través de Respuesta del 22 de marzo de 2012, el ISS lo negó, porque no cumplía los requisitos de la jurisprudencia; que pidió a Porvenir S. A. un simulacro pensional; que el 17 de enero de 2017 ésta lo contestó, afirmándole que percibiría una mesada de $852.700 a los 60 años; que, de haber permanecido en el fondo anterior, recibiría una de $3.043.400.
Manifestó que el 27 de marzo de aquel año, enterada del engaño que sufrió, solicitó anular el traslado que realizó; que Porvenir S. A., a través de Correo del 11 de abril de 2017, informó que no cumplía con las condiciones de la sentencia CC T168-2009 y que la asesoría que se le brindó no había sido documentada, pero que sus empleados estaban capacitados para ofrecer la información necesaria y pertinentes para garantizar la afiliación. Aseguró que Colpensiones, en Comunicación del 28 de marzo de 2017, adujo que la doble asesoría tenía efectos a partir del 1° de octubre de 2016, por lo que la aceptación del traslado estaba exclusivamente en cabeza de ella.
Agregó que la mesada pensional que recibiría del RAIS es seis veces inferior a su remuneración actual; que, por tanto, esa cifra no garantizaría el cubrimiento de sus necesidades básicas, afectando su mínimo vital; que las señoras Myriam del Pilar Castro Zuluaga y Sandra Lucrecia Tenjo Díaz, conocieron y declararon extrajudicialmente de la Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 5 publicidad y promesas engañosas de las que fue objeto (f.° 1 a 20, cuaderno principal).
Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual el 4 de abril de 2003, el cual tuvo efectos a partir del 1° de junio de esa anualidad y la solicitud que presentó la demandante el 9 de diciembre de 2010. Dijo que no le constaban las circunstancias descritas respecto de Colpensiones o de la existencia del vínculo laboral al que se refirió la señora Monsalve Colina.
Negó que la accionante fuera beneficiaria del régimen de transición; que no hubiera cumplido con otorgar una información adecuada que garantizara la elección del régimen; que tampoco le comunicara sobre la posibilidad del retracto; que le realizara proyección pensional alguna, pues necesitaba conocer el pago del bono pensional. Afirmó que puso en conocimiento de la reclamante las características del RAIS y sus diferencias con el RPM; que tal circunstancia la ratificó con la suscripción del formulario en el que dejó constancia de haber tomado la decisión libre, voluntariamente y sin presiones; que sus asesores, contrario a lo señalado, estaban capacitados para entregar los datos necesarios que permitan tomar una elección consciente y que, en ese contexto, suministró las referencias necesarias sobre la transición. Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 6 Señaló que la demandante pretende hacer comparaciones «[ ] que no vienen al caso», porque son diferentes los métodos financieros establecidos en la ley para hallar el monto de la mesada pensional; que los terceros que suscribieron la declaración extraprocesal, no fueron testigos presenciales ni de oídas de la asesoría que otorgó. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, inexistencia de la obligación a cargo de mi representada, cobro de lo no debido, buena fe y compensación (f.° 76 a 95, ibidem).
Colpensiones se resistió a las peticiones de la demanda. Afirmó que eran verídicos: i) la data del nacimiento de la actora; ii) la aportación al régimen de prima media entre 1988 y 2003; iii) la pertenencia a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por su condición de empleada pública y los 35 años al 30 de junio de 1995; iv) la afiliación al RAIS en el 2003; v) la solicitud del regreso al régimen que administra y su negativa; vi) la realización del simulacro pensional; vii) el requerimiento de la anulación del traslado y, viii) las contestaciones que emitieron los fondos.
Refirió que los demás hechos no le constaban, pero que, en todo caso, debía tenerse en cuenta que la accionante era una persona estudiada, que tenía la posibilidad de investigar y evitar su negligencia; que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; que las declaraciones extraprocesales tenían que ser Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 7 ratificadas y que ninguna vulneración del mínimo vital podría predicarse, en tanto que la prestación sería superior al salario legal.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 125 a 134, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá el 12 de junio de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante DELI (sic) CRISTINA MONSALVE COLINA [ ] al régimen de ahorro individual realizado el 4 de abril de 2003, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante [ ] y que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES [ ] a reactivar la afiliación a la demandante [ ] en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.
QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la parte accionada Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 8 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A. en las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
SEXTO: En caso de no ser apelada esta sentencia, CONSÚLTESE con el superior (f.° 168 y 169, en relación con CD f.° 167, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión mayoritaria, el 18 de septiembre de 2018, al resolver la apelación de las demandadas, dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia [ ] para en su lugar ABSOLVER a las entidades demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. Dijo que determinaría si era procedente declarar nulo el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S. A. Expuso que se encontraba acreditado: i) que la demandante nació el 5 de marzo de 1960 (f.° 23 y 24, cuaderno del Juzgado); ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 29 de febrero de 1988; iii) que allí efectuó cotizaciones hasta el 31 de julio de 2003 por un total de 419,43 semanas (f.°135- 137, ibidem) y, iv) que el 1° de junio del año 2003 se trasladó a Porvenir S. A. (f.°122, ib).
Señaló que el cambio de régimen pensional está Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 9 regulado en el artículo 2° de la Ley 797 del 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que conforme ese precepto, la actora no podía regresar a Colpensiones, como quiera que presentó esa solicitud el 9 de diciembre de 2010, cuando le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho pensional (f.° 23 y 40, ibidem).
Exaltó que, además, para esos efectos, tampoco «[ ] conservó el régimen de transición, pues no acreditó los requisitos previstos en la sentencia CC SU-062-2010 y CC SU- 130-2013 [porque] al 1° de abril de 1994, no contaba con 15 años de servicio» (f.° 35, ib). Anotó que, en consecuencia, para lograr su cometido, aludió que el fondo privado no suministró la información clara y precisa sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el régimen de prima media con prestación definida.
Señaló respecto de esa alegación, que se debía tener presente, que la jurisprudencia, entre otras, en las «sentencias 31989, 33083 y la 31314», indicó que las administradoras requerían proporcionar aquellos datos de forma completa, comprensible, concisa y veraz, para salvaguardar la simetría entre un experto y un afiliado lego en las materias de alta complejidad, so pena de incurrir en engaño que conlleve a la anulación del traslado.
Puntualizó que, sin embargo, esa línea Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 10 [ ] estableció y resaltó una serie de condiciones o expectativas pensionales de cada uno de los trabajadores demandantes al momento de que se efectuó el traslado [ ] las cuales, de resultar vulneradas [ ] puede llevar a la ineficacia del mismo y se materializa en que el afiliado ya cuente con un derecho debidamente consolidado, [ ] que le genere una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida.
Explicó que, aunque la demandante, para el 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en favor de los empleados del Distrito capital, tenía 35 años, no contaba con una expectativa legítima de adquirir la pensión, pues solo había aportado «419.71 semanas» (f.° 135, ibidem), como para colegir válidamente que la vinculación al RAIS cercenó ese derecho.
Agregó que la actora, en su interrogatorio de parte manifestó que, al momento de la afiliación, los asesores de Porvenir S. A., le indicaron que se podía pensionar a la edad que quisiera y solicitar la devolución de sus aportes; que, según eso, se le «suministró una información [ ] que no resulta errada», porque no contar con una edad mínima y la devolución de saldos, son características legales del RAIS.
Precisó que, «[ ] si bien es cierto que en el presente caso el fondo demandado no logró demostrar que le brindó a la actora la información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando», ello no era suficiente para los fines perseguidos por la reclamante, porque requería además, «[ ] demostrar que ese [acto] le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional».
Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 11 Cimentó lo último, en que la jurisprudencia ha encaminado el amparo peticionado para evitar «[ ] que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida», situación en la que no se encontraba la peticionaria al momento en que cambió de régimen (f.° 177 a 180, en relación con CD f.° 176, ib) IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 129, expediente digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Porvenir S. A., los cuales serán estudiados conjuntamente, porque a pesar de que se dirigen por vías de ataque distintas, persiguen igual objetivo y se sirven de semejantes argumentos de estimación. VI.
CARGO PRIMERO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa, por infracción directa de: Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 12 el literal b) del artículo 13, 36, 151, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4°, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994; el literal f) del artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del artículo 3° y literal a) y c) del artículo 5° de la Ley 1328 de 2009; artículo 13 y 19 del CST, articulo 48 y 53 de la CP; artículo 145 del CPTSS; artículos 1604, 1740, 1741, 1742, 1746, 1502, 1508 y 1603 del CC; artículo 167 del CGP.
Dice que el Tribunal se equivocó al considerar que, para acceder a la solicitud del gestor, debía demostrar un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, pese a que dio por acreditado que la convocada no acreditó la información clara, pertinente, suficiente y precisa para obtener el traslado de régimen. Refiere que, en efecto, en sentencias como las radicadas «31989, 33083 y la 31314», citadas por el colegiado y en las CSJ SL1688-2019 y CSJ SL2030-2019, esta Corporación ha adoctrinado que la obligación de brindar una asesoría completa y detallada, procede con independencia de si el afiliado es beneficiario del régimen de transición, si tiene un derecho consolidado o si está próximo a pensionarse.
Sostiene que, por lo anterior, al no haberse probado el suministro de aquella asesoría, debido a que no se le dieron a conocer las ventajas y desventajas del RAIS, las consecuencias de su decisión, los beneficios que perdía al abandonar Colpensiones y las características de ambos regímenes, el sentenciador infringió el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en aquel escenario era forzoso negar efectos al acto de traslado.
Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 13 Afirma que el Tribunal también desconoció los preceptos que protegen los derechos del consumidor financiero, que consagran obligaciones en cabeza de las entidades, con independencia de los derechos o expectativas que acredite aquél; que, ciertamente, conforme el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; así como también los literales f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003; a) y c) del artículo 3°; a) y c) del artículo 5° de la Ley 1328 de 2009, los fondos administradores de pensiones deben entregar información «[ ] clara, oportuna, cierta y suficiente para lograr la mayor transparencia en las operaciones».
Puntualiza que ese deber tiene especial relevancia en temas tan trascendentales como el de la pensión, su monto y expectativa de recibirla para satisfacer el mínimo vital; que según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen pensional debe ser libre y voluntaria; que esa decisión requiere estar desprovista de vicios, engaños y maniobras de obtención; que cualquier vulneración a esa garantía supone la ineficacia del acto de afiliación; que abstenerse de aplicar la consecuencia normativa, perpetúa la trasgresión a esa prerrogativa.
Sostiene que el Juez de la apelación vulneró los artículos 13 del CST, 48 y 53 de la CP, «[ ] al no proteger el mínimo de derechos y garantías consagrados en [su] favor [ ]», como el de la seguridad social y la pertenencia al régimen de transición; que, adicionalmente, al exigirle la Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 14 acreditación de un perjuicio, infringió el artículo 1502 del CC, pues la prueba de diligencia o cuidado incumbía a Porvenir S. A. Asegura que el colegiado también quebrantó el artículo 167 del CGP, sobre la distribución de la carga de la prueba, por cuanto era el fondo quien estaba en mejor posición de acreditar sus dichos; el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, que prohíbe invertir esa repartición de obligaciones procesales; los artículos 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, que fijaron la fecha para la cual entró en vigencia esa normativa para los trabajadores del Distrito Capital.
Anota que, para el 4 de abril de 2003, cuando se realizó el traslado, no se hallaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que la expectativa de obtener su mesada con fundamento en el régimen de transición aún se hallaba en rigor; que, por tanto, debió ser informada de ello, «[ ] situación que tampoco ocurrió y que, [para ese momento] evidentemente le generó [ ] un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional» (f.° 129 a 132, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona por la vía directa la aplicación indebida del «[ ] artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 ocasionando la infracción directa del literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993» Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 15 Memora que el Tribunal afirmó que después de un año de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el afiliado no podía trasladarse de régimen si le faltaban 10 o menos años para obtener la pensión; que, por consiguiente, para el 9 de diciembre de 2010, no podía obtener el mismo, en especial, porque no tenía 15 años de servicio al 1° de abril de 1994.
Exalta que, sin embargo, no solicitó el cambió del RAIS al RPMPD en los términos del artículo 2° de aquella normativa, pues no discute que no cumple con sus requisitos; así como tampoco, con las condiciones decantadas en las sentencias CC SU062-3010 y CC SU130- 2013, para que se acceda al regreso a Colpensiones sin perder el régimen de transición. Precisa que, en ese contexto, la aplicación de esos preceptos condujo al quebrantamiento de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que exigían verificar si la elección de régimen fue libre y voluntaria, pues, al haberse demostrado que el fondo de pensiones no suministró la información a la que estaba obligado, debieron desatarse las consecuencias jurídicas de esos preceptos (f.° 132 a 133, ib).
VIII. CARGO TERCERO Afirma que la sentencia infringe la ley por el sendero fáctico por aplicación indebida de los artículos 167 del CGP; 145 del CPTSS «en relación con» los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 13 y 19 del CST; 48 y 53 de la CP. Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 16 Resalta que el juzgador incurrió en los siguientes defectos de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. ocasionó un perjuicio a la señora DELY CRISTINA MONSALVE COLINA al ofrecer y aceptar su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 2. No dar por demostrado, estándolo que, con el traslado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., este fondo provocó la renuncia a un derecho a la seguridad social que por sus especiales características es irrenunciable e imprescriptible. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad le generó a la señora DELY CRISTINA MONSALVE COLINA un perjuicio, cierto y real. Señala que el Juez de la alzada arribó a esas equivocaciones, tras valorar con error: 1. Escrito de demanda presentada por la señora DELY CRISTINA MONSALVE COLINA (folios del 1 al 20). 2.
Copia autentica del registro civil de nacimiento de la demandante (folio 24). 3. Fotocopia del formulario de traslado de la señora DELY CRISTINA MONSALVE COLINA al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad con Porvenir S. A. (folio 25). 4. Reporte de Historia laboral emitido por Colpensiones el 29 de noviembre de 2016 (folio del 28 al 30). 5.
Certificado laboral y salarial de la demandante, expedido por la Secretaría Distrital de Integración Social el 12 de abril de 2017 (folio 31). 6. Historia laboral consolidada emitida por Porvenir S. A. el 17 de enero de 2017 (folios del 32 al 38). 7. Simulacro de pensión emitido por Porvenir S. A. el 17 de enero de 2017 (folios del 41 al 44).
Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 17 Plantea que las pruebas relacionadas enseñan, en contraposición a lo que concluyó el colegiado, que no obtuvo ningún beneficio al trasladarse del RAIS al RPMPD, porque perdió el régimen de transición, que entró en vigencia para los servidores públicos el 30 de junio de 1995, por cuanto para esa fecha, tenía 35 años, según lo acredita su registro civil de nacimiento.
Insiste que la expectativa de pensionarse conforme el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaba vigente para la fecha en que se trasladó de régimen, porque para el 4 de abril de 2003, no había sido proferido el Acto Legislativo 01 de 2005, que limitó aquella prerrogativa para junio de 2010. Expone que al vincularla al RAIS se le indujo en error y se le ocasionaron perjuicios en el monto de la mesada, por cuanto como lo enseña el simulacro de Porvenir S. A. (f.° 41 a 44, cuaderno principal), su historia laboral (f.° 32 a 38, ibidem) y la certificación emitida por el empleador (f.° 31, ib), a pesar de realizar aportes sobre un IBC igual a 7.2 veces el salario legal, recibiría una prestación equivalente a ese monto, afectando su mínimo vital y el derecho irrenunciable a la seguridad social, en los términos de los artículos 48 y 53 de la CP; 13 y 19 del CST (f.° 133 a 135, ibidem).
IX. RÉPLICA Colpensiones se opone conjuntamente a los ataques, asegurando que todos ellos presentan falencias técnicas que Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 18 los hacen inestimables, porque i) parecen proponer la interpretación errónea de las normas, pero no cumplen con las condiciones para tener por planteado el cuestionamiento en ese sub motivo y, ii) plantean sus cuestionamientos como si se trataran de unos alegatos de instancia. Añade que, bajo cualquier circunstancia, no se puede calificar la sentencia de ilegal, pues el Tribunal se atuvo a los criterios jurisprudenciales reiterados en la materia, por cuanto, la recurrente no demostró, como debía, la existencia de «[ ] vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad del traslado que efectuó en el año 2003», motivo por el cual, no era viable la declaratoria pretendida.
Denota que a la promotora del recurso no se le han vulnerado los derechos constitucionales del artículo 48 de la CP, porque no está en peligro el alcance a la pensión de vejez; que para el momento del traslado no tenía una expectativa legítima de obtenerla; que no cumplió con la carga de demostrar la trasgresión del derecho del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; así como tampoco, acreditó los requisitos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, para regresar al régimen que administra (f.° 145 a 149, ib).
Porvenir S. A. de igual forma, frente a los tres cargos, expresa que la promotora del recurso obvió que el juicio extraordinario no es una oportunidad adicional para desatar una tercera instancia; que si ésta no se retractó de la elección del RAIS, no puede resultar válido, que faltándole menos de diez años para cumplir requisitos pensionales, aduzca que Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 19 fue engañada para acceder al traslado de régimen.
Arguye que la acusación desconoce los artículos 899, 1509, 1510, 1740, 1741 y 1750 del CC, sobre la nulidad relativa y absoluta, la imposibilidad de declararlas por la ocurrencia de un error de derecho, al tenor de lo explicado en la sentencia CC C993-2006 y los requisitos para que se configure el yerro de hecho. Estima que, en efecto, no están acreditados ninguno de los motivos para tener por viciado el contrato de vinculación celebrado con la impugnante, a tal punto que ésta reconoció haberlo realizado de forma libre, espontánea y sin presiones.
Sintetiza que, [ ] como quiera que la [ ] recurrente censura la decisión [ ] que [ ] dio plena validez al acto jurídico de traslado inicial celebrado en 2003, pues al estar de acuerdo la actora que fue informada de la pensión anticipada y de la devolución de saldos, no es posible aceptar que 17 años después pueda alegarse la falta de información integral por el simple hecho que lo diga una de las partes del acto jurídico, ya que no puede anularse de manera unilateral, cuando una de las partes desee revocarlo, en especial, porque luego de que se ha ejecutado no le interesan los lineamientos propios del régimen de ahorro individual, aunque el conocimiento y la información se pusieron de presente desde el momento precontractual, por lo que no caben a estas alturas reclamar la nulidad del acto primigenio (f.° 224 a 230, ibidem).
X. CONSIDERACIONES Los replicantes se equivocan al alertar, que la impugnación se asemeja a un alegato de instancia, pues, en contraposición a ello, la censura, como debía, cuestionó la Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 20 legalidad del pronunciamiento emitido por el Tribunal, no la posición litigiosa de sus contrapartes. En efecto, la promotora del recurso, en acatamiento de los requisitos de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, tras realizar el ejercicio dialéctico que le imponía la interposición de la casación, identificando las consideraciones jurídicas y fácticas de la sentencia atacada, confrontó aquellas premisas por la vía directa, mientras las últimas por el sendero de los hechos y adjudicó la infracción de los preceptos sustantivos de orden nacional que contienen el derecho que reivindica.
Tampoco es cierto, de la forma en que lo señala Colpensiones, que la recurrente hubiere querido cuestionar la interpretación errónea de la normativa a la que aludió, en especial, de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP. Así se dice, porque a pesar de que la impugnación acudió a criterios jurisprudenciales para sustentar los cargos, lo hizo para advertir el motivo por el cual esos preceptos eran los aplicables y en qué forma impactaba la resolución del asunto, no para señalar un equívoco en el alcance otorgado a esos preceptos en la sentencia objetada.
Además, aunque el Tribunal dijo acudir a las pautas hermenéuticas sentadas en las «sentencias 31989, 33083 y la 31314», refiriéndose a las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314, es necesario exaltar que estas providencias, no Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 21 analizan el caso desde aquellas normativas.
Aclarado lo anterior, precisa la Sala que por razones metodológicas, centrará su análisis en los cuestionamientos dirigidos por el sendero jurídico, por cuanto ellos buscan derruir los cimentos nodales de la decisión impugnada y, de ser necesario estimará el último cargo. Para el efecto, se impone memorar que el Tribunal consideró que no era posible permitir a la recurrente el regreso del régimen de ahorro individual, administrado por Porvenir S. A. al de prima media con prestación definida a cargo de Colpensiones, porque: 1) no cumplió con los requisitos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ni los de las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013 y, 2) para acceder a la ineficacia del acto de vinculación al RAIS, al tenor de lo decantado en la jurisprudencia, requería demostrar la falta de información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado; así como también, la afectación o el perjuicio generado en el derecho prestacional.
Estimó que a pesar que los fondos administradores de pensiones eran responsables de proporcionar la ilustración completa, concisa y verás, para obtener la afiliación, so pena de «incurrir en engaño que conllevara a la anulación», con esos fines, la reclamante debía acreditar que contaba con una prerrogativa pensional debidamente consolidada o que tenía Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 22 una expectativa legítima de adquirirla, bajo las previsiones del régimen de prima media.
En ese contexto, la Corte se ocupará de establecer si el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y sí infringió directamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, conforme se le adjudica en los cargos segundo y primero, respectivamente. Lo anterior, teniendo en cuenta que no son objeto de discusión, por el sendero escogido: i) que la recurrente nació el 5 de marzo de 1960; ii) que dada su condición de empleada pública del Distrito Capital para el 30 de junio de 1995 y los 35 años de edad que contaba para esa fecha, era beneficiaria del régimen de transición; iii) que aportó al ISS hoy Colpensiones entre el 29 de febrero de 1988 y el 31 de julio de 2003; iv) que el 1° de junio migró al RAIS administrado por Porvenir S. A., v) que este fondo «[ ] no logró demostrar que le bridó […] información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando».
Adicionalmente, vi) que la impugnante para el 9 de diciembre de 2010, cuando solicitó el regreso al RPMPD, le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho pensional; vii) que para el 1° de abril de 1994, no tenía 15 años de aportes y/o servicios; viii) que para la época de traslado de régimen no contaba con una expectativa pensional, porque pese a su pertenencia a la transición, solo había aportado «419.71 semanas»; ix) que la promotora del recurso no demostró que la variación del RPMPD al RAIS le Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 23 hubiera ocasionado un perjuicio cierto y real, frente a su derecho pensional y, x) que en el gestor solicitó tener en cuenta que el fondo administrador no le brindó la asesoría necesaria, que le permitiera tomar una decisión libre.
Al respecto, debe advertir la Corporación que le asiste razón a la censura, en punto de la aplicación indebida del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo decantado en las sentencias CC C1024-2004 y CC C789- 2002, en lo atinente con la prohibición de regresar del RAIS al RPMPD, cuando al afiliado le faltaren diez o menos años para acceder a la pensión o a la posibilidad de retornar a él sin perder el beneficio de la transición, si al 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios y/o aportes.
Lo precisado, por cuanto no hay dubitación en que la recurrente sometió a discusión la «nulidad» o en términos más precisos, la ineficacia del traslado al RAIS, lo cual trae de suyo la imposibilidad de aplicar los presupuestos de aquellas fuentes normativas, que implican, necesariamente, la validez de ese acto. De donde, al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347;
CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512; CSJ SL14091- 2016 y CSJ SL1913-2019, el Juez de la apelación incurrió en la infracción normativa que se le adjudicó, por cuanto desató los efectos de una norma que no regulaba las hipótesis de hecho sometidas a su consideración. Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora, se impone puntualizar que, en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no necesariamente la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento, o la ocurrencia de un perjuicio presente o futuro para el afiliado.
En efecto, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y rango constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.
Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 25 estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».
Desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación».
Mientras que, de otra, la normativa en reflexión busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 26 derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las providencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (negritas fuera del original).
Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 27 cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo».
Además, en la providencia CSJ SL1688-2019, explicó que la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, corresponde a la AFP «[ ] dado que es quien está en posición de hacerlo», por lo que opera una inversión de la carga en esa materia, en favor del extremo reclamante.
Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Rememora la Sala lo previo, porque al tenor de las reglas jurídicas descritas, el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con las garantías contempladas en los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en los derechos y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 28 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, por cuanto solventó el asunto como si se tratara de una simple nulidad o la resolución de un contrato, en perspectiva del perjuicio generado, pasando por alto la institución de la ineficacia sobre la que se aludió. En efecto, si se tiene en cuenta que, conforme a las incontrovertidas conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia, Porvenir S. A. «no logró demostrar que le brindó a la actora la información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando», era imprescindible, en acatamiento de aquellas disposiciones de orden público, negar los efectos jurídicos del acto de vinculación al régimen de ahorro individual, sin reparar en la existencia de un derecho pensional consolidado o en una expectativa legítima.
En los términos anteriores, los dos cargos iniciales prosperan y es innecesario pronunciarse sobre el último, que buscaba controvertir la premisa fáctica del colegiado, según la cual no se causó un perjuicio cierto y real a la recurrente, por cuanto, se insiste, tal no es una condición necesaria, para acceder a lo reclamado por la impugnación. Sin costas en sede extraordinaria por la prosperidad del recurso.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Juez de primer grado consideró que la demandante no podía regresarse al régimen de prima media desde el de Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 29 ahorro individual, en los términos de la sentencia CC C789- 2002; que, sin embargo, era necesario declarar la nulidad del traslado al RAIS que surtió sus efectos el 1° de junio de 2003, junto con las consecuencias que ello acarreaba, esto es, ordenar la devolución de los aportes y sus rendimientos, sin deducir los gastos de administración. Afirmó, que en el interrogatorio de parte, aquélla dio a conocer que el traslado estuvo motivado en el temor que sintió porque Colpensiones, según le dijeron, se iba a acabar; que la testigo Olga Berenice Ibáñez Pedraza, aludió sobre las reuniones que realizaron los asesores de Porvenir S. A. en el lugar donde trabajaban ella y la demandante, asegurando que se les manifestó que podían pensionarse con menos años y una mesada superior a la que recibirían en el régimen de prima media; que, a su turno, Jannette del Rosario Quintero García ratificó el supuesto riesgo sobre el que las alertaron de que sus cotizaciones se perderían.
Consideró que, en ese contexto, Porvenir S. A. no demostró con cualquier medio de prueba, teniendo la carga de hacerlo, el cumplimiento del deber de suministrar la información sobre las desventajas del RAIS, menos aún, sobre las consecuencias de dicho cambio o respecto de las condiciones para acceder a la prestación, tales como, la determinación del capital que debía ahorrar para cumplir con sus expectativas y, en últimas, no desanimó a la recurrente a tomar una opción que le perjudicaba, pues, evidentemente, como amparada por el régimen de transición, le era más Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 30 benéfico permanecer en el RPMPD.
Añadió que la reclamación judicialmente elevada por la señora Monsalve Colina era imprescriptible, motivo por el cual, no accedería a la prosperidad de ese medio de defensa. Porvenir S. A. impugnó la decisión advirtiendo: i) que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición; ii) que se valoró indebidamente la testimonial y el interrogatorio de parte de la actora, porque tanto los terceros como la reclamante, manifestaron haber recibido asesorías de parte de los fondos privados, en múltiples oportunidades y, iii) que no había obligación de extender documentalmente o por escrito el cálculo o proyección pensional.
Afirmó que, en todo caso, iv) el «Oficio de marzo 22 de 2013 (sic)», dirigido a la reclamante acredita que sí conocía las características del RAIS; v) que la petición de nulidad se hallaba prescrita, contando el término desde el 9 de diciembre de 2010, cuando solicitó el regreso al RPMPD o a partir del 2012 que se le negó y, vi) que es contrario a la ley ordenar la devolución de los aportes junto con los gastos de administración según el artículo 60 de la Ley 100 de 1993.
Colpensiones sustentó la alzada refiriendo que la demandante estaba inmersa en la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en armonía con la sentencia CC C1024-2004, dispuesta para evitar la descapitalización del régimen de ahorro individual y con ello el riesgo que correría el reconocimiento pensional de los demás afiliados, por Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 31 cuanto le faltaban menos de diez años para acceder a su derecho.
Refirió que permitir que la reclamante, próxima a pensionarse, resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, atenta contra los principios de equidad y eficiencia pensional. Indicó que la proyección echada de menos por la juzgadora, según el Decreto 2071 de 2015, tan solo es una estimación de una eventual futura prestación; que para el momento en que se efectuó el traslado, ni siquiera se tenían presente todos los elementos para realizarla, como los aportes que efectuaría la demandante de allí en adelante y que, en todo caso, la misma se le proporcionó, por lo que no puede asegurarse que no se cumplió con el suministro de la información suficiente.
Así las cosas, procede la Sala a desatar las apelaciones interpuestas, con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 del CPTSS y, de ser el caso, el grado jurisdiccional de consulta que debe surtirse en favor de Colpensiones. Para lo primero, importa remitirse a las consideraciones expuestas en sede de casación, por cuanto en perspectiva de estas, es claro que el litigio está enmarcado en el plano de la ineficacia, esto es, de la sanción jurídica por el desconocimiento de normas de orden público de imperativo acatamiento y no de las nulidades por vicios del consentimiento, motivo por el cual, no es necesario que la Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 32 reclamante demostrara la ocurrencia del error, la fuerza y el dolo, pero tampoco de un perjuicio real, en perspectiva de su derecho a pensionarse.
Por el contrario, de la forma en que quedó explicado a profundidad, no se equivocó la primera Juzgadora, al invertir la carga de la prueba frente a la negación indefinida de la petente, de no haber recibido la asesoría suficiente que requería para escoger libremente el régimen al que se trasladó, en abril de 2003, según el formulario de afiliación de folio 25 del expediente.
Ciertamente, según lo explicado por la Sala, al tenor de los artículos 1604 del CC, 11 de Ley 1328 de 2009 y 167 del CGP, el fondo administrador es a quien le compete la obligación de demostrar su diligencia, por ser quien la alega y por hallarse en una posición privilegiada que le permite desvirtuar el incumplimiento que se le adjudica. Ahora, en ese escenario, se impone exaltar que lo que debía acreditar Porvenir S. A., según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, era haber: 1) entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 33 públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 2) suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.
Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 34 vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Por ende, aunque es cierto, de la forma en que lo resaltan los impugnantes, esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Bajo esos derroteros es posible advertir, que en contraposición a lo planteado por las apelantes, ni del formulario de solicitud de vinculación o traslado (f.° 25, cuaderno principal), del Oficio del 22 de marzo de 2012, por medio del cual se rechazó el regreso al régimen de prima media (f.° 40, ib), la simulación pensional de enero de 2017 (f.° 40 a 44, ibidem), los testimonios de Olga Berenice Ibáñez Pedraza y Jannette del Rosario Quintero García y el interrogatorio de parte de la actora, es posible deducir que ésta recibió información clara, precisa y oportuna respecto a su situación actual y futura, comparada con la que tendría en el régimen de prima media con prestación de definida ni de las ventajas del régimen de transición que la cobijaba.
Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 35 Ciertamente, la solicitud de vinculación a Porvenir S. A. solo describe la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales de la señora Monsalve Colina, así como una fórmula preimpresa en la casilla destinada a la firma, según la cual, ese acto se realizaba de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la «ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».
Ahora, aunque esa prueba también referencia que la actora i) recibió «[ ] Asesoría amplia y suficiente» y, ii) conocía «las implicaciones legales» que tenía su vinculación al RAIS «particularmente en lo que tiene que ver con el régimen de transición», entendiendo que este beneficio le daba derecho a quienes no se hubieran trasladado a fondos privados, «a pensionarse en las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de pensión que se les aplicaba con anterioridad [ ]», advierte la Sala que tales manifestaciones, no dan cuenta del correspondiente ejercicio comparativo, que permita asegurar que aquella sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen.
Sobre el particular, huelga puntualizar, a propósito de las alegaciones de Porvenir S. A., que por lo acotado previamente al resolver el recurso extraordinario, no incidía en el resultado de la decisión, si la demandante estaba amparada por las prerrogativas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 36 Sin embargo, es cierto que, para el 30 de junio de 1995, fecha máxima a partir de la cual empezaba a regir el sistema de seguridad social de los servidores públicos de nivel departamental, distrital y municipal, según se ha explicado en las sentencias CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 48031;
CSJ SL10176-2015; CSJ SL2831-2017 y CSJ SL2224-2019, en perspectiva de los artículos 36 y 151 ibidem, por su vinculación legal y reglamentaria a la Secretaría Distrital de Integración Social del Distrito Capital de Bogotá, según la certificación de f.° 31, ibidem y, dado que tenía 35 años de edad, sí era beneficiaria de la transición en comento.
De otra parte, en el Oficio del 22 de marzo de 2012, se le señala a la accionante «que revisadas las bases de datos, figura una intención de traslado al ISS, radicada el 9 de diciembre de 2010, la cual fue rechazada el 5 de febrero del 2011 por no cumplir el 1er requisito de la sentencia 1024 de 2004», empero esa aseveración no acredita, como lo sustenta en la alzada Porvenir S. A., que aquella conoció las características del régimen de ahorro individual.
Dicha conclusión se extiende a la simulación pensional, pues además de que tiene fecha de enero de 2017, muy posterior a la época en que tuvo efectos el traslado, que fue el 1° de junio de 2003, no contrasta las circunstancias financieras respectivas del régimen de ahorro individual con las del de prima media. Sobre el particular, se destaca, que aunque es cierto Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 37 que para la fecha de la migración pensional, no existía obligación de realizar la correspondiente proyección, no lo es afirmar, en los términos que propone Colpensiones, que tal deber fuera imposible de cumplir por la carencia de datos sobre las cotizaciones futuras, por cuanto un estudio de esta índole, en cualquier ámbito, compromete variables ciertas y otras pronosticables que permiten precisamente una aproximación a un panorama futuro, como es de recurrente suceso en los campos económico, financiero y de aseguramiento, en los que se hacen prospecciones de la realidad para la toma de decisiones.
Finalmente, en lo que toca con las declaraciones de terceros y la de la propia demandante, ellas lo único que ratifican, inclusive, valoradas en su contexto, es que empece a que la actora y sus compañeras de trabajo, recibieron varias asesorías grupales de personas vinculados a los fondos privados de pensiones, relacionadas con las posibilidades que les brindaba el régimen de ahorro individual, como la de pensionarse anticipadamente o la de devolución de saldos, ninguna de las interrogadas refirió que se hubieren contrastado esos beneficios con los del régimen público.
Por tanto, puede asegurarse que lo único que obtuvieron, fueron datos del RAIS, lo cual, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021 «[ ] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno». Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 38 Así las cosas, no se equivocó la primera Juez, al concluir que Porvenir S. A. no demostró haber satisfecho el deber de información a su cargo, en razón a que, como se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL3349-2021, al momento de motivar la migración de régimen pensional de la convocante, no le comunicó sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras.
Tampoco hubo equívoco en la decisión impugnada, al no declarar la excepción de prescripción, porque la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social».
En igual norte, advierte la Corporación que no hubo error en la decisión de impactar con la declaratoria de ineficacia, los rubros que percibió sobre gastos de administración, por cuanto, de la forma en que se reseñó en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta es una sanción contemplada por el legislador «[ ] para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 39 evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos [que] excluye todo efecto al acto».
En ese contexto, la declaratoria en referencia se trata de «[ ] una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración», que impone en los términos de la CSJ SL2877-2020 «[…] el restablecimiento de la legalidad [y por ende] la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, [ ] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (negritas fuera de texto).
Por tanto, la devolución que se realiza, como consecuencia de este instituto, es de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo «[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima».
Sobre el particular, puntualizó la Corte recientemente en la sentencia CSJ SL1475-2021, con referencia en la CSJ SL 2877-2020: [ ] Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado y a la inconformidad de Protección S.A., de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 40 de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Finalmente, en lo que atañe con la impugnación de Colpensiones, según la cual no es posible acceder a la ineficacia del traslado, en razón a que a la actora le faltaban menos de diez años para adquirir su derecho pensional, memora la Corte que la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo razonado en casación, no impacta las resultas del asunto, porque la misma está contemplada para aquellos eventos en los que no se desconoce la validez de la afiliación a determinado régimen.
Por demás, necesario es acotar que la jurisprudencia de la Corporación, únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989».
En síntesis, acertó la primera Juez al no tener por válido el traslado analizado; así como también, al no declarar prósperas las excepciones formuladas, las cuales tenían su Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 41 fundamento en la prescripción de la acción, la legalidad del acto de vinculación al RAIS, la ausencia de vicios del consentimiento y la imposibilidad de lograr el regreso al régimen de prima media.
Sin embargo, en el grado jurisdiccional de consulta la Corte modificará esa decisión, en cuando dispuso la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 4 de abril de 2003 (f.° 25, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido.
Así, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se modificará el ordinal primero de la sentencia, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima».
Se confirma en lo demás la sentencia apelada y consultada. Costas de segunda instancia a cargo de los recurrentes. Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 42 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró DELI CRISTINA MONSALVE COLINA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018), el cual quedará así: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de DELY CRISTINA MONSALVE COLINA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S. A., suscrita el 4 de abril de 2003, por los motivos expuestos.
En consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. Por lo cual PORVENIR S. A. debe devolver a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 84740 SCLAJPT-10 V.00 43 COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el saldo de su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración, estos dos últimos debidamente indexados, durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.