SL456-2021 — Corte Suprema

SL456-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al reconocer la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 desde el 15 de mayo de 2013, pese a que no se había producido la desafiliación del sistema requerida en la norma , pues el trabajador continuó realizando aportes y solo se retiró efectivamente del Sistema el 8 de enero de 2014 Tesis: «1. De la causación y el disfrute de la pensión de vejez, según los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 Frente a este punto, ha sido coherente y reiterado el precedente de esta Corporación, el cual ha fijado que la pensión de vejez otorgada con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está supeditada para efectos de su disfrute, a la desafiliación o el retiro del Sistema, según los postulados de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Así fue previsto en la sentencia CSJ SL4542-2018, donde en un caso de idénticos contornos, se razonó en los siguientes términos: "Pues bien, en primer lugar debe recordarse que el sentenciador de segundo grado determinó que la prestación debía reconocerse desde el 1.º de agosto de 2010, fecha en la que cumplió las semanas de cotización requeridas, no obstante, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que cuando se trata de una prestación concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, tal como lo estableció esta Sala en la sentencia CSJ SL15496-2017 […] […] En ese orden, es evidente y surge nítido del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación el pensionado no puede recibir el importe de la mesada". De tal manera, se tiene que fue desacertado el razonamiento efectuado por el Tribunal al momento de conceder la pensión de vejez, toda vez que no tuvo en cuenta la distinción hecha entre los conceptos de causación y disfrute de la prestación. Lo anterior, pues si bien el señor Serna Hoyos acreditó las exigencias para obtener el derecho pensional el 15 de mayo de 2013 y de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que continuó realizando aportes y solo se retiró efectivamente del Sistema el 8 de enero de 2014, momento en el que hizo su última cotización (folios 86 a 94 del primer cuaderno)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 es necesaria la desafiliación del sistema ya que mientras esta no exista, el pensionado no puede recibir el valor de la mesada -la condición simultánea de pensionado y de afiliado son incompatibles, cuando de una u otra se pretende la misma prestación de vejez- PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado a éste, tales como la negativa de Colpensiones frente a la solicitud de la prestación Tesis: «2. De los mecanismos para acreditar el retiro del Sistema General de Pensiones Una vez sustentado que la desafiliación es necesaria para acceder al goce de la pensión, resulta conveniente traer a colación la postura que actualmente tiene la Sala referente a las formas en las que el afiliado puede probar la desafiliación del Sistema. Al respecto, no existe prueba solemne para demostrar el retiro y, por el contrario, tal situación se puede dilucidar a través de la intención inequívoca de la persona de querer desafiliarse, a través de comportamientos tales como la suspensión de aportes o la manifestación expresa ante la respectiva administradora de pensiones. Lo anterior, fue desarrollado por esta Corporación en la providencia CSJ SL5603-2016, en donde bajo el concepto de desafiliación tácita dispuso lo siguiente: "Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó "teoría de la desafiliación tácita del sistema", cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido". En ese orden de ideas, puede decirse que, si bien la regla general para acreditar la desvinculación del Sistema es la novedad de retiro en la historia laboral, este no es el único mecanismo y, por lo tanto, el operador judicial está en la obligación de examinar en cada caso las situaciones especiales que permitan entrever la verdadera intención del afiliado. Por lo tanto, en el caso concreto no se evidencia con claridad un comportamiento irrefutable del señor Serna Hoyos de querer desafiliarse del Sistema. Incluso, a pesar de que Colpensiones le negó el reconocimiento a la pensión de vejez a través de la Resolución n.º GNR 308433 del 19 de noviembre de 2013 (folios 20 a 23 del primer cuaderno), y que, por tal motivo, se registraron aparentemente cotizaciones adicionales hasta enero de 2014, debe advertirse que tal situación no obedeció precisamente a un actuar negligente de la entidad, sino que, por el contrario, correspondió a unas contradicciones en la historia laboral que requerían para su corrección la participación de los empleadores del accionante y que solo se definió durante este proceso en sede de Tribunal». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado a éste, tales como dejar de cotizar y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - En los asuntos donde se discute la desafiliación del sistema de pensiones para otorgar el reconocimiento de una pensión de vejez, el juez está en la obligación de examinar en cada caso las situaciones especiales que permitan entrever la verdadera intención del afiliado de no querer seguir cotizando PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - La condena por intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 opera de manera automática cuando, a partir del momento de la solicitud, la prestación no se otorga dentro de los plazos establecidos en las disposiciones legales Tesis: «3. Procedencia en el pago de los intereses moratorios Al respecto, la censura acusó que no debía condenarse al pago de los intereses moratorios a partir de la fecha en que se causó la pensión de vejez, si no 4 meses después de que se hiciera exigible la obligación con ocasión del retiro del Sistema, es decir, el 8 de mayo de 2014. En ese orden de ideas, es procedente ratificar la posición jurisprudencial conforme a la cual, los intereses se causan de manera automática en el evento en el que la entidad a cuyo cargo corra el reconocimiento de la pensión se demore más del mencionado término -según lo consagra el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, entratándose de pensiones de vejez, bajo la Ley 100 de 1993, incluyendo aquellas concedidas en virtud del artículo 36 de la misma disposición, salvo las excepciones establecidas como es el caso de la aplicación de principios como el de la condición más beneficiosa. En efecto, en sentencia CSJ SL3325-2019, citando la CSJ SL2994-2019, se dispuso que, "Frente a este asunto, advierte la Corte que le asiste razón a la censura, puesto que de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha adoctrinado que la condena por intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 opera de manera automática cuando, a partir del momento de la solicitud -previa acreditación de los requisitos exigidos-, la prestación no se otorga dentro de los plazos establecidos en las disposiciones legales (CSJ SL400-2013)". Así pues, ciertamente erró el Tribunal al ordenar la condena de los intereses moratorios desde el momento en que el accionante reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, omitiendo que dicha fecha no coincide con el momento en que se hizo exigible la obligación y desde el cual se deben contar los 4 meses que prevé el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, los cargos prosperan». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990 a partir del momento en que se produjo el retiro del sistema, es decir, desde el 8 de enero de 2014 y la condena por concepto de intereses moratorios procede Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; no sin antes precisar que, al darse una casación parcial del fallo de segunda instancia, se mantendrá incólume lo relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez resuelta por el Tribunal y que derivó de la resolución del recurso de apelación presentado por el demandante. Sin embargo, en lo atinente a la fecha a partir de la cual debe concederse la prestación, se insiste, será desde el momento en que se hizo exigible, es decir el retiro del Sistema (8 de enero de 2014). De igual modo, la condena por concepto de intereses moratorios procede y solo correrá a partir del 8 de mayo de 2014 y hasta el momento en que se haga efectivo su pago». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Proceden los intereses moratorios desde la fecha de retiro del sistema y hasta que se hace efectivo su pago

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL456-2021 Radicación n.° 76985 Acta 002 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 27 de septiembre de 2016, dentro del proceso que adelantó en su contra LUIS SERNA HOYOS.

ANTECEDENTES Luis Serna Hoyos demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, se condenara al Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de febrero de 2014.

Solicitó además el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 15 de mayo de 1953, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994.

Así mismo, dijo que trabajó al servicio de distintos empleadores tal y como se relaciona a continuación: 1. En Francisco Gómez & Cía. Ltda., desde febrero de 1976 hasta diciembre de 1976. 2. Para Listos Ltda. entre el 9 de mayo de 1990 y el 13 de junio de 1998; así como en octubre de 2003 y marzo de 2004. 3. En la Casa Editorial El Tiempo entre septiembre de 1999 y octubre de 1999 y desde abril del 2000 hasta noviembre del mismo año. 4.

En Tercerizar S.A. desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 3 de febrero de 2004. Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 3 5. Para El Globo S.A. entre el 12 de diciembre de 2003 y el 11 de enero de 2004; del 15 de abril de 2004 al 14 de agosto de 2004 y desde el 4 hasta el 13 de enero de 2005. Sostuvo que reunió con suficiencia los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a saber, más de 1000 semanas cotizadas en toda su vida laboral y 60 años, los cuales cumplió el 15 de mayo de 2013.

Precisó que acreditaba más de 750 semanas al 25 de julio de 2005, por lo que el beneficio de la transición se extendió hasta diciembre de 2014, de conformidad con el parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. Por último, refirió que la entidad accionada le negó el derecho pensional mediante la Resolución n.º GNR 308433 del 19 de noviembre de 2013, de manera que se tenía por agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del actor, su condición de beneficiario inicial de la transición y el agotamiento de la reclamación administrativa. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Argumentó que el señor Serna Hoyos no reunía las 750 semanas que prevé el Acto Legislativo 01 de 2005 para hacer Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 4 extensible la transición hasta el 2014.

En consecuencia, explicó que no era posible conceder el derecho pensional en los términos en que fue pretendido. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, «Imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 8 de febrero de 2016, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali a través de providencia del 27 de septiembre de 2016, revocó la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor LUIS SERNA HOYOS la pensión de vejez a partir del 15 de octubre de 2013 en cuantía de $782.980,09, cuya mesada para el año 2016 asciende a la suma de $847.571.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor LUIS SERNA HOYOS la suma de $34.492.386 por concepto de retroactivo pensional causando (sic) hasta el momento efectivo de su pago.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES pagar al señor LUIS SERNA HOYOS los intereses moratorios del artículo 141 de la Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 5 Ley 100 de 1993 a partir del 8 de octubre de 2013 y hasta el momento efectivo del pago de la pensión aquí reconocida. Para fundamentar su decisión, hizo un análisis de la historia laboral del señor Serna Hoyos, así como de las certificaciones laborales aportadas dentro del expediente, con el fin de concluir que, si bien hubo períodos que fueron trabajados para diferentes empleadores de forma simultánea, lo cierto es que estos no podían ser contabilizados como dobles para efectos de determinar la densidad total de semanas cotizadas.

Sobre este punto, adujo: Es de señalar, de acuerdo al argumento expuesto por el recurrente, que con la demanda se aportan sendas certificaciones expedidas por las sociedades LISTOS S.A., TERCERIZAR S.A.S., y EL GLOBO S.A. (fs. 24 a 26), que dan cuenta de la prestación del servicio del señor LUIS SERNA HOYOS en cada una de ellas, durante periodos que en efecto ya se encuentran registrados en la Historia Laboral, no obstante en los mismos se encuentran periodos simultáneos entre 1990 y 1995 y de 2003 a 2005, es decir, que el actor durante un mismo interregno prestó servicios para varios empleadores.

Hay que anotar, que cuando un trabajador se encuentre afiliado al sistema por parte de varios empleadores, y sobre cada uno de ellos se efectúen cotizaciones, ello no se traduce en que las cotizaciones simultáneas se puedan ser sumadas como tiempos dobles, pues los efectos de las cotizaciones simultáneas en estos casos, incide únicamente en el monto del IBL, más no en la densidad de semanas cotizadas por el afiliado, tal como lo ha señalado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia del 5 de junio de 2012, radicado 42299.

Por otra parte, en lo concerniente con los tiempos laborados en Listos S.A. y sobre los que no figuran cotizaciones, aseguró que no era posible ordenar el pago del cálculo actuarial dado que dicha empresa no se registraba como parte dentro del proceso. Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo atinente a la negligencia de Colpensiones por no iniciar las acciones de cobro respectivas, dijo que ésta no le era imputable ya que obraban en la historia laboral las novedades de retiro reportadas equivocadamente por el empleador, motivo por el que debía estimarse que no existió omisión alguna.

En ese sentido, argumentó que, […] resulta imperioso señalar que si bien en la certificación expedida por la sociedad LISTOS S.A., se hace constar que el aquí demandante laboró para dicha empresa entre 9 de mayo de 1990 y 13 de junio de 1998, y que sobre ese periodo se efectuaron todos los aportes al sistema pensional con el número patronal 04018204499 (f.24), revisada la historia laboral militante en la carpeta administrativa aportada en medio magnético al proceso (cd, f. 69), se observa que dicho patronal presentó novedad de retiro el 31 de julio de 1991, y nuevamente se presentan cotizaciones entre febrero y junio de 1998, pero esta vez con el número patronal 890311341, y se vuelve a presentar novedad de retiro.

Bajo esa óptica, no es posible para la Sala tener en cuenta dichos periodos que no obran en la historia laboral, pues lo cierto es que existiendo la novedad de retiro no podría imputársele a la entidad de seguridad social alguna negilgencia en ejercer las acciones de cobro respectivas, por lo que correspondería al afiliado reclamar las cotizaciones no efectuadas por su empleador por el tiempo certificado por este para que traslade el respectivo cálculo actuarial al Fondo Administrador de Pensiones, lo cual no puede ordenar la Sala en el presente asunto como quiera que la sociedad LISTOS S.A. no es parte dentro del proceso.

Ahora bien, respecto del beneficio de la transición estimó que éste sí continuaba cobijando al actor, comoquiera que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años y para el 29 de julio de 2005 acreditaba 751 semanas cotizadas. Con lo cual, argumentó que era posible que causara su derecho a la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 hasta Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 7 el 31 de diciembre de 2014, contrario a lo que equivocadamente dedujo el juzgado.

Frente a este aspecto, explicó que, […] el actor si (sic) es beneficiario del régimen de transición, pues para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 40 años de edad, toda vez que nació el 15 de mayo de 1953, así lo permite inferir la copia del documento de identidad visible a folio 10 del cuaderno de instancia. De ahí que se concluya que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, pese a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, el demandante conservó el régimen de transición, toda vez que de conformidad con la historia laboral se concluye que el demandante al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del referido Acto Legislativo, contaba con 751 semanas, hecho que adquiere relevante importancia, pues encuadra la situación jurídica en la excepción prevista en el parágrafo 4 del pluricitado acto legislativo 001 de 2005, es decir, que el demandante conservó el referido régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, debiéndose anotar que erradamente la A quo determinó que el señor LUIS SERNA HOYOS había estado afiliado al RAIS por existir 5 meses de aportes devueltos a COLPENSIONES por parte de dicho régimen, pero lo cierto es que no existen elementos de juicio en el plenario para llegar a una conclusión como a la que arribó la Jueza de instancia. Así las cosas, concluyó que, por tener cotizadas 1146 semanas en toda su vida laboral, el señor Serna Hoyos tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez según los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 15 de octubre de 2013 -fecha en la que contaba con 60 años y más de 1000 semanas de aportes-.

Respecto de la liquidación, advirtió que el IBL debía calcularse con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, tal y como lo consagra el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, dijo que la Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 8 tasa de reemplazo sería del 81%, arrojando un valor de la primera mesada equivalente a $782.980.

Finalmente, en cuanto a las condenas por concepto del retroactivo e intereses moratorios, dispuso: Una vez efectuada la liquidación tenemos que la mesada pensional del aquí demandante corresponde a $782.989 para mayo de 2013, dejando sentado que ninguna mesada se encuentra afectada por la excepción de prescripción, pues el actor presentó reclamación administrativa ante COLPENSIONES el 7 de junio de 2013, la cual fue resuelta negativamente mediante Resolución No. 308433 del 19 de noviembre de 2013 (fs. 20 a 23), y la demanda fue presentada el 14 de octubre de 2015 (f. 8), es decir, sin que transcurrieran los 3 años indicados en el artículo 151 del C.P.T. y S.S., razón por la cual el señor LUIS SERNA HOYOS tiene derecho a la pensión de vejez a partir del cumplimiento de la edad, esto es, 15 de mayo de 2013.

El número de mesadas, serán 13 conforme lo dispone el Acto legislativo 01 de 2005, debido a que la pensión se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011. El retroactivo pensional liquidado a 31 de agosto de 2016, asciende a la suma de $34.492.386, el cual se seguirá causando al momento de su pago. La mesada pensional para el año 2016 equivale a $847.571.

En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, estos se generan una vez vence el plazo que tiene la entidad de seguridad social para resolver la solicitud del afiliado, que para el caso de la pensión de vejez corresponde a 4 meses según prescribe el artículo 33 de la misma norma. En esos términos, teniendo en cuenta que el aquí demandante elevó la solicitud el 7 de junio de 2013, COLPENSIONES tenía hasta el 7 de octubre del mismo año para reconocerle la pensión de vejez, pero como quiera que así no lo hizo, los intereses moratorios se causaran a partir del 8 de octubre de 2013 y hasta que se haga efectivo el pago de la prestación aquí reconocida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 9 términos planteados y bajo los supuestos del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE» la sentencia del Tribunal, para que, una vez constituida en sede de instancia, «REVOQUE» la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, […] condene al reconocimiento del derecho pensional del actor, pero única y exclusivamente a partir de la acreditación del retiro efectivo del Sistema de Seguridad Social en Pensiones del señor LUIS SERNA HOYOS y de igual forma se proceda condenar a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pero a partir del 8 de mayo de 2014.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicado y serán resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar «[…] por la vía directa, por interpretación errónea los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 748 (sic) de esa misma anualidad, interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo y dada la vía de ataque escogida, recuerda que no eran objeto de controversia las conclusiones de orden fáctico a las que había arribado el Tribunal, a saber, (i) que el accionante conservó el beneficio de la transición por cumplir con las 750 semanas antes del 25 de julio de 2005 que ordena el Acto Legislativo 01 de 2005; y (ii) que reunía los requisitos para causar el derecho a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, 60 años y 1000 semanas de aportes en toda su vida laboral.

A su juicio, los desatinos jurídicos en los que incurrió el fallo atacado tuvieron que ver con lo siguiente: (i) que se ordenó el reconocimiento de la prestación económica a partir del 15 de mayo de 2013, sin observar la fecha en la que realmente el señor Serna Hoyos se retiró del Sistema General de Pensiones; y (ii) el momento desde el cual se condenó a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (8 de octubre de 2013).

Lo anterior, toda vez que no fueron tenidos en cuenta las reglas contenidas en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, las cuales consagran que la desafiliación del Sistema es imprescindible para efectos de definir la fecha del disfrute de la pensión de vejez. Así pues, luego de transcribir las normas en comento, al igual que citar textualmente extractos de la sentencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 38776, concluye que el Tribunal debió ordenar el pago de la pensión desde el Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 11 momento en que se reportó la novedad de retiro y no cuando se acreditaron los requisitos de edad y tiempo de servicios que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En ese sentido, razona así: De manera, que es claro, que de conformidad con los artículos anteriormente referenciados, el reporte de la dasafiliación del sistema por parte del afiliado es un requisito indispensable, para el disfrute de la pensión de vejez, por ende en este caso solamente es dable hacer el reconocimiento prestacional a partir de la fecha en que el accionante acredite la mencionada desafiliación. […] Es indiscutible entonces, que el colegiado incurrió en interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, puesto que confundió la figura de la causación de la pensión, con la del disfrute de la misma.

Al determinar en su fallo, que en el presente asunto la prestación de vejez del accionante, se debía disfrutar desde el momento en el cual cumplió con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para acceder a la misma. Si el fallador de segunda instancia hubiese interpretado adecuadamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, concluiría inevitablemente que en materia pensional existen dos momentos fundamentales, el de la causación y el del disfrute, y en ese sentido hubiera determinado que este (el disfrute) de la pensión del señor LUIS SERNA HOYOS, solamente se podía dar a partir del momento en el cual se acreditara la desafiliación del sistema y no como equivocadamente se efectuó a partir del cumplimiento por parte del accionante de la edad (tal y como lo reconoce que (sic) propio colegiado en su fallo).

Por último, manifiesta que la condena de los intereses moratorios no debió fijarse a partir del 8 de octubre de 2013, sino 4 meses después de que se produjo la desafiliación del Sistema. Concretamente, indica que, […] respecto al punto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta que el Tribunal interpretó equivocadamente dicha norma, en la medida en que Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 12 estimó que COLPENSIONES se configuró en mora en el reconocimiento pensional a partir del 8 de octubre de 2013, sin observar si para dicha data ya el derecho pensional efectivamente podía ser disfrutado por el señor SERNA HOYOS. […] Así las cosas, debe expresarse con claridad que si el fallador de segundo grado hubiese interpretado acertadamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, necesariamente hubiese concluido que el reconocimiento de los intereses de mora en el presente asunto solamente se podia dar 4 meses después de que el afiliado hubiese acreditado su retiro del sistema.

VII. SEGUNDO CARGO Señala que la sentencia atacada vulnera «[…] por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos: 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 748 (sic) de esa misma anualidad y 141 de la Ley 100 de 1993». Enumera la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo que el señor LUIS SERNA HOYOS acreditó su retiro del sistema el 15 de mayo de 2013. 2.

No dar por demostrado, estándolo que el señor LUIS SERNA HOYOS con posterioridad al 15 de mayo de 2013, continúo (sic) libre y voluntariamente haciendo aportes al Sistema de Pensiones hasta el 8 de enero de 2014. Lo anterior, producto de la equivocada valoración de la «Historia Laboral del señor LUIS SERNA HOYOS (folio 86 a 94 C.1)». En la demostración del cargo, cuestiona la errónea apreciación que hizo el Tribunal de la historia laboral, toda vez que no se percató de que si bien el accionante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez el 15 de Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 13 mayo de 2013, continuó efectuando aportes de manera libre y voluntaria hasta el 8 de enero de 2014, fecha en la que se debió entender que se retiró del Sistema.

Con lo cual, afirma que desde esa última fecha fue que se debió ordenar el disfrute de la prestación y no a partir del 15 de mayo de 2013. En consecuencia, El Tribunal se equivoca al valorar dicho documento, pues de allí colige que después del cumplimiento de la edad por parte del actor el 15 de mayo de 2013, el accionante continuó efectuando cotizaciones al sistema y que solamente se retiró del mismo se insiste, el 8 de enero de 2014, por lo que no es posible el reconocimiento pensional como lo realizó el Tribunal a partir del 15 de mayo de 2013, pues se insiste para dicha data el actor continuaba cotizando al sistema.

Así entonces, si el ad quem hubiese valorado acertadamente la historia laboral del accionante, hubiera concluido sin lugar a dudas, que la prestación de vejez del actor no se podía reconocer por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, hasta tanto el actor acreditara el retiro efectivo del sistema de pensiones, es decir, a partir del 8 de enero de 2014.

Finalmente, hizo énfasis en los intereses moratorios y expuso que su condena debía imponerse a partir del 8 de mayo de 2014, es decir, 4 meses después de la fecha de retiro del Sistema, y no desde el 8 de octubre de 2013 como erróneamente lo dispuso el juez de segunda instancia. VIII. RÉPLICA Se fundamenta en que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que le fueron atribuidos y que, en tal sentido, había de mantenerse incólume la decisión proferida.

Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 14 Por el contrario, asegura que, efectivamente, la pensión de vejez debió concederse desde que acreditó los requisitos para causar el derecho y no a partir del momento en que se retiró del servicio, pues las cotizaciones adicionales fueron producto de la negligencia de Colpensiones de conceder la prestación aduciendo que no reunía las exigencias mínimas de semanas.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con el segundo cargo, argumenta su oposición así: La apreciación de los errores de hecho en que funda el segundo cargo, tienen que su fundamento en el material probatorio arrimado a la demanda, sin embargo desconoce la discrecionalidad que tienen los jueces al impartir justicia, en donde algunas lagunas que quedan a donde la Ley no puede llegar, son espacios donde el fallador haciendo uso de sus cualidades y calidades, sin apartarse de los preceptos Constitucionales realiza la función más importante para la sociedad, cual es la de impartir justicia. Considero que el fundamento del presente recurso es infundado y no se encuentra acorde con el desarrollo jurisprudencial Constitucional y Legislativo que las altas Cortes han venido desarrollando en los últimos años, con lo cual garantizan los derechos de los asociados y acercándonos a la realidad de los problemas de los ciudadanos. IX.

CONSIDERACIONES Habiendo sido dirigidos por vías de ataque diferentes los dos cargos presentados, entiende la Sala que los problemas jurídicos a resolver en el presente caso son los siguientes: (i) determinar si para el disfrute de la pensión en los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, es necesaria la desvinculación del afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones;

(ii) establecer si hubo por Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 15 parte del demandante alguna acción o intención de desafiliarse tácitamente; y (iii) fijar la fecha a partir de la cual debe ordenarse la condena de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1. De la causación y el disfrute de la pensión de vejez, según los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 Frente a este punto, ha sido coherente y reiterado el precedente de esta Corporación, el cual ha fijado que la pensión de vejez otorgada con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está supeditada para efectos de su disfrute, a la desafiliación o el retiro del Sistema, según los postulados de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Así fue previsto en la sentencia CSJ SL4542-2018, donde en un caso de idénticos contornos, se razonó en los siguientes términos: Pues bien, en primer lugar debe recordarse que el sentenciador de segundo grado determinó que la prestación debía reconocerse desde el 1.º de agosto de 2010, fecha en la que cumplió las semanas de cotización requeridas, no obstante, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que cuando se trata de una prestación concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, tal como lo estableció esta Sala en la sentencia CSJ SL15496-2017 […] […] En ese orden, es evidente y surge nítido del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 16 necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

De tal manera, se tiene que fue desacertado el razonamiento efectuado por el Tribunal al momento de conceder la pensión de vejez, toda vez que no tuvo en cuenta la distinción hecha entre los conceptos de causación y disfrute de la prestación. Lo anterior, pues si bien el señor Serna Hoyos acreditó las exigencias para obtener el derecho pensional el 15 de mayo de 2013 y de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que continuó realizando aportes y solo se retiró efectivamente del Sistema el 8 de enero de 2014, momento en el que hizo su última cotización (folios 86 a 94 del primer cuaderno). 2.

De los mecanismos para acreditar el retiro del Sistema General de Pensiones Una vez sustentado que la desafiliación es necesaria para acceder al goce de la pensión, resulta conveniente traer a colación la postura que actualmente tiene la Sala referente a las formas en las que el afiliado puede probar la desafiliación del Sistema. Al respecto, no existe prueba solemne para demostrar el retiro y, por el contrario, tal situación se puede dilucidar a través de la intención inequívoca de la persona de querer desafiliarse, a través de comportamientos tales como la Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 17 suspensión de aportes o la manifestación expresa ante la respectiva administradora de pensiones.

Lo anterior, fue desarrollado por esta Corporación en la providencia CSJ SL5603-2016, en donde bajo el concepto de desafiliación tácita dispuso lo siguiente: Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 18 cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido (Subrayas fuera del texto).

En ese orden de ideas, puede decirse que, si bien la regla general para acreditar la desvinculación del Sistema es la novedad de retiro en la historia laboral, este no es el único mecanismo y, por lo tanto, el operador judicial está en la obligación de examinar en cada caso las situaciones especiales que permitan entrever la verdadera intención del afiliado.

Por lo tanto, en el caso concreto no se evidencia con claridad un comportamiento irrefutable del señor Serna Hoyos de querer desafiliarse del Sistema. Incluso, a pesar de que Colpensiones le negó el reconocimiento a la pensión de vejez a través de la Resolución n.º GNR 308433 del 19 de noviembre de 2013 (folios 20 a 23 del primer cuaderno), y que, por tal motivo, se registraron aparentemente cotizaciones adicionales hasta enero de 2014, debe advertirse que tal situación no obedeció precisamente a un actuar negligente de la entidad, sino que, por el contrario, correspondió a unas contradicciones en la historia laboral que requerían para su corrección la participación de los empleadores del accionante y que solo se definió durante este proceso en sede de Tribunal. 3.

Procedencia en el pago de los intereses Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 19 moratorios Al respecto, la censura acusó que no debía condenarse al pago de los intereses moratorios a partir de la fecha en que se causó la pensión de vejez, si no 4 meses después de que se hiciera exigible la obligación con ocasión del retiro del Sistema, es decir, el 8 de mayo de 2014.

En ese orden de ideas, es procedente ratificar la posición jurisprudencial conforme a la cual, los intereses se causan de manera automática en el evento en el que la entidad a cuyo cargo corra el reconocimiento de la pensión se demore más del mencionado término -según lo consagra el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, entratándose de pensiones de vejez, bajo la Ley 100 de 1993, incluyendo aquellas concedidas en virtud del artículo 36 de la misma disposición, salvo las excepciones establecidas como es el caso de la aplicación de principios como el de la condición más beneficiosa.

En efecto, en sentencia CSJ SL3325-2019, citando la CSJ SL2994-2019, se dispuso que, Frente a este asunto, advierte la Corte que le asiste razón a la censura, puesto que de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha adoctrinado que la condena por intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 opera de manera automática cuando, a partir del momento de la solicitud –previa acreditación de los requisitos exigidos–, la prestación no se otorga dentro de los plazos establecidos en las disposiciones legales (CSJ SL400-2013).

Así pues, ciertamente erró el Tribunal al ordenar la condena de los intereses moratorios desde el momento en Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 20 que el accionante reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, omitiendo que dicha fecha no coincide con el momento en que se hizo exigible la obligación y desde el cual se deben contar los 4 meses que prevé el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, los cargos prosperan. Sin costas dada la prosperidad del recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; no sin antes precisar que, al darse una casación parcial del fallo de segunda instancia, se mantendrá incólume lo relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez resuelta por el Tribunal y que derivó de la resolución del recurso de apelación presentado por el demandante.

Sin embargo, en lo atinente a la fecha a partir de la cual debe concederse la prestación, se insiste, será desde el momento en que se hizo exigible, es decir el retiro del Sistema (8 de enero de 2014). De igual modo, la condena por concepto de intereses moratorios procede y solo correrá a partir del 8 de mayo de 2014 y hasta el momento en que se haga efectivo su pago.

Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 21 Costas en las instancias a cargo de Colpensiones. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUIS SERNA HOYOS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia se resuelve REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el 8 de febrero de 2016, y en su lugar se ordena:

PRIMERO: El reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor LUIS SERNA HOYOS se MODIFICA y se hará a partir del 8 de enero de 2014.

SEGUNDO: El pago del retroactivo al señor LUIS SERNA HOYOS por concepto de las mesadas causadas y no canceladas se MODIFICA y se establece a partir del 8 de enero de 2014.

TERCERO: El pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en favor del señor LUIS Radicación n.° 76985 SCLAJPT-10 V.00 22 SERNA HOYOS a partir del 8 de mayo de 2014, hasta el momento efectivo del pago de la pensión aquí reconocida.

CUARTO: Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ