CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 56355 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL456-2018 Radicación n.° 56355 Acta 04 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario que fue promovido en su contra por la señora SONIA MENDOZA SANTIAGO.

I.

ANTECEDENTES SONIA MENDOZA SANTIAGO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- hoy Colpensiones, con el fin de que se condenara al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su compañero permanente, Julio Cesar Obeso Marriaga, a partir del 4 de marzo de 2010, en la misma cuantía que devengaba este, con sus incrementos legales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas (f.° 1 a 5, cuaderno n.° 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Obeso Marriaga falleció el 4 de marzo de 2010, quien para dicha fecha disfrutaba de una pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, conforme Resolución n.° 00666 de 1987 y tenía más de treinta años de edad. Afirmó, que convivió en forma continua con el causante durante nueve años, hasta la fecha de su fallecimiento, haciendo « vida marital »; que solicitó al Instituto de Seguros Sociales- ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente, lo cual se negó mediante Resolución n.° 012906 del 11 de agosto de 2010, al no encontrar acreditada la convivencia alegada; que contra dicho acto administrativo presentó el recurso de apelación. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido pensión de vejez al causante, la reclamación elevada por la demandante y la decisión de negar el reconocimiento, porque no logró demostrar, en calidad de compañera permanente, la convivencia con el causante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento.

Respecto de los restantes, dijo que no le constaba y que debía ser objeto de prueba. En su defensa propuso la excepción de carencia del derecho reclamado (f.° 20 a 21, cuaderno n.° 1). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 3 de mayo de 2011 (f.° 98 del cuaderno n.° 1), dispuso: 1º DECLÁRESE no probada la excepción de CARENCIA DE DERECHO RECLAMADO, propuesta por la entidad demandada. 2º En consecuencia, CONDÉNESE al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora SONIA MENDOZA SANTIAGO, en su calidad de compañera permanente de JULIO OBESO MARRIAGA, quien en vida se encontraba pensionado por el mencionado instituto.

Pensión que se concederá a partir del 5 de marzo de 2010, por el valor de $515.000, debiéndose indexar el retroactivo causado desde esa fecha hasta su pago con apoyo al índice de precios al consumidor certificado por el DANE. 3º CONDÉNESE al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a pagar a la señora SONIA MENDOZA SANTIAGO, los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 16 de junio de 2010 hasta que se haga efectivo el pago de la pensión. 4º CONDÉNESE en costas a la demandada.

Fíjese las agencias en derechos en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5º Si no fuere apelada esta sentencia. ARCHIVESE el expediente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia impugnada, confirmó la del a quo y gravó con las costas de la segunda instancia a la impugnante (f.° 7 CD del cuaderno n.° 2).

Indicó, que la inconformidad del demandado se centra en la conclusión del a quo frente al requisito la convivencia y dependencia económica de la actora, pues la demandante era nuera del finado, según la investigación administrativa que realizó para determinar que no tenía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Luego de enunciar lo establecido en los artículos 46 y 47 Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003 y apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C 1094 19 nov. de 2003, consideró como fundamento de su decisión, que no eran punto de discusión de la alzada: i) la fecha de nacimiento de la demandante, acaecida el 1° de agosto de 1956, por lo que a la fecha del fallecimiento del causante, esto es el 4 de marzo de 2010, contaba con más de 30 años de edad; ii) la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y ii) la calidad de pensionado del causante Julio Cesar Obeso Marriaga.

A continuación, analizó la prueba testimonial de los declarantes Josman Alonso Luna Rojas, Yadira Esther Truyol Herrera, Luis Eduardo Vásquez de los Reyes y de Kelvin Enrique Obeso Mendoza. Seguidamente expuso lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS y concluyó, respecto de las declaraciones referidas, que (f.° 7 CD 10:13 y 10:38 minutos, cuaderno n.° 2): […] resultan claros coherentes coincidentes y precisos, al indicar las condiciones de convivencia del causante y la actora, que se mantuvo hasta el momento de la muerte del señor Julio Cesar Obeso Marriaga durante mucho más tiempo de los 5 años que exige el artículo 47 de la ley 100 de 1993, con fundamento en ello, se cumplen las condiciones para que la demandante sea beneficiaria de la pensión reclamada y por ende la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado (f.° 10, cuaderno del n.° 2), concedido por el Tribunal (f.° 15 a 16, cuaderno del n.° 2) y admitido por la Corte, (f.° 48, cuaderno de la Corte) se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda.

En subsidio pidió: […] una vez casada la sentencia impugnada en casación, debe ser anulada la actuación adelantada en el proceso desde el fallo de primera instancia y devolverse al juzgado que la profirió el expediente para que, además de fallar nuevamente el pleito, ordene la consulta establecida por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 e informe "al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior", conforme textualmente lo ordena dicho precepto legal.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación (f.°36 a 41, cuaderno de la Corte), los cuales no fueron replicados y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Presentó la acusación en los siguientes términos: La sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que, en su orden, subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, y por haber infringido directamente los artículos 137 y 138 de la Ley 100 de 1993.

Para la violación final de la ley sustancial sirvió de medio la violación del artículo 35 de la Ley 712 de 2001 (que adicionó con el artículo 66 A el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) que fue aplicado indebidamente y del artículo 14 de la Ley 149 de 2007 (que subrogó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), disposición de procedimiento que fue infringida directamente.

Para la demostración del cargo la censura, luego de realizar precisiones respecto de lo establecido en los artículos 137 y 138 de la Ley 100 de 1993, 14 Ley 1149 de 2007, por medio del cual fue subrogado el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 29 de la Constitución Política, aduce que « cuando el tribunal inferior conoció del recurso de apelación, de oficio ha debido extender su competencia para revisar en el grado jurisdiccional de la consulta la legalidad de las condenas proferidas en la sentencia de primera instancia» en virtud del grado de jurisdiccional de consulta, pues por tratarse la demandada de una entidad descentralizada respecto de la cual la Nación es garante, debe responder de las obligaciones que haya adquirido « para con sus afiliados al régimen de prima media con prestación definida ».

VII. CONSIDERACIONES En cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura ataca la presunta omisión en que incurrió el Tribunal por no conocer la sentencia cuestionada en grado jurisdiccional de consulta, de aquellas materias que no se encontraban dentro del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, por cuanto considera que respecto de esta entidad operaba tal amparo, pues por ser la demandada de una entidad descentralizada respecto de la cual la Nación es garante, debe responder de las obligaciones que haya adquirido, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Surge con meridiana claridad que la Nación sólo es garante del Instituto de Seguros Sociales en dos casos: i), cuando se han reconocido pensiones por esta entidad y ii) cuando se han adquirido obligaciones con los afiliados al régimen de prima media con prestación definida y se han cobrado las cotizaciones conforme a ley, siempre y cuando, en ambos casos, se hayan agotado los ingresos.

Así lo precisó esta Sala en la providencia CSJ STL4126-2013. Para abordar los cuestionamientos contenidos en el cargo, resulta preciso tener presente que, proferida la decisión condenatoria por parte del a quo, la parte demandada interpuso recurso de apelación. En lo que atañe a la entidad demandada, la apoderada, al sustentar el recurso, centró su inconformidad en la aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto, en su criterio, la demandante no cumplía con los requisitos exigidos en dicha norma y, en esa línea, solicitó al Tribunal, revocar la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral de Barranquilla «en todas sus partes, por medio de la cual condenó al Instituto de Seguros Sociales ISS » para lo que enunció las condenas impuestas por el juzgador de instancia. Por su parte, el Tribunal al delimitar su campo de estudio, adujo que el mismo solo versaría sobre las materias apeladas por la parte demandada.

En efecto, para el caso de los procesos del trabajo y de la seguridad social se tiene que, conforme al artículo 69 del CPTSS, que regula el grado jurisdiccional de consulta, en su versión original señala: Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultables con el Tribunal del Trabajo.

Si no fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio. A su turno, el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó la norma antes señalada, reza: Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

Así las cosas, el citado artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 estableció que también serían objeto de consulta las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, caso en el cual se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

No obstante, la mencionada disposición apenas entró a regir de manera «gradual», como toda la normativa que informó la Ley 1149 de 2004, y de manera definitiva para el Distrito Judicial de Barranquilla, apenas el 1º de enero de 2012, conforme al artículo 1º del Acuerdo N° PSAA11-9006-2011 del 15 de diciembre de 2011 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de lo dispuesto por la misma Ley 1149 de 2007 de 13 de julio de 2007, en su artículo 16.

En este orden de ideas, como en este asunto el proceso se inició con la demanda presentada el 11 de febrero de 2011 y la sentencia de primera instancia se profirió el 3 de mayo del mismo año, ninguna influencia se recibió respecto por la citada normativa. Así lo entendió el juzgador de la alzada, al asentar que su ámbito de competencia estaba restringido por los puntos que fueron objeto de apelación, pues las reglas que gobiernan dicho recurso y las que regulan la consonancia, hacían presumir la conformidad con el contenido no cuestionado de la providencia dictada por el a quo.

Ello, en tanto que, siguiendo la redacción original del artículo 69 del CPTSS, norma vigente cuando se dictó la sentencia de primer grado, no era dable considerar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como una de las instituciones o entidades a cuyo favor se debiera surtir este grado jurisdiccional. Así las cosas, ninguna razón asiste al censor en el sentido que era inválido el pronunciamiento del Tribunal sobre la confirmación de la condena impuesta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la actora, por efecto del grado jurisdiccional de consulta, habida cuenta de que ni en la redacción original del artículo 69 procedimental del trabajo ya mencionado, ni en la que le dio la Ley 1149 de 2007, cabía considerar a dicha institución como una de las favorecidas por ese mecanismo procesal, como atinadamente lo asumió el Tribunal.

En efecto, para la fecha de emisión del fallo gravado -3 de mayo de 2011-, el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 aún no había cobrado vigor en el distrito judicial al que pertenece el Tribunal, de suerte que omitir la revisión de las condenas que no fueron objeto de la alzada formulada por el Instituto demandado, no conlleva la infracción directa de la norma comentada.

La Corte al estudiar una situación similar, en sentencia CSJ SL8647-2015, señaló: Y tampoco podía asumir el juez de la alzada el estudio del asunto como si estuviera en frente del grado jurisdiccional de consulta, como infructuosamente lo alega la opositora FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, por ser lo cierto que este mecanismo de control de legalidad de los fallos de un juez por parte de su superior jerárquico funcional obra por ministerio de la ley, esto es, ope legis, cuando median ciertas circunstancias procesales.

En el caso de los procesos del trabajo y de la seguridad social, conforme al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, procede la aludida consulta cuando: 1º) las sentencias de primera instancia fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador –o afiliado o beneficiario, según el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007--, si no fueren apeladas; y 2º) las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio.

Además, el citado artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 estableció que también serían objeto de consulta 3º) las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, caso en el cual se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

No obstante, la menciona disposición apenas entró a regir de manera ‘gradual’, como todo la normativa que informó la Ley 1149 de 2004, y de manera definitiva para el Distrito Judicial de Medellín apenas el 1º de enero de 2012, conforme al artículo 1º del Acuerdo N° PSAA11-9006-2011 del 15 de diciembre de 2011 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de lo dispuesto por la misma Ley 1149 de 2007 de 13 de julio de 2007 en su artículo 16, de modo que la demanda presentada el 17 de abril de 2008 y la sentencia de primera instancia del 29 de octubre de 2010 ninguna influencia recibieron a este respecto por la citada normativa, tal y como le entendió el juzgador de la alzada al asentar que su ámbito de competencia estaba restringido «por los puntos que son objeto de apelación», pues las reglas de sustentación del recurso de apelación y de consonancia de la sentencia del Tribunal hacían presumir que «las partes quedaron conformes con el resto del contenido de la sentencia proferida por el A quo».

Conforme a lo expuesto, el cargo estudiado no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Refiere su reproche en que la sentencia impugnada: […] violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 137, 138 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que, en su orden, subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Para la violación final de la ley sustancial sirvió de medio la violación del artículo 35 de la Ley 712 de 2001 (que adicionó con el artículo 66 A el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 (que subrogó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), disposiciones de procedimiento que fueron aplicadas indebidamente.

Asegura que las violaciones se produjeron a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes presuntos errores de hecho: a) No haber dado por probado, estándolo que las reservas constituidas para el pago de las pensiones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales se agotaron; b) No haber dado por probado, estándolo que los ingresos y las reservas del Instituto de Seguros Sociales se agotaron y que por las circunstancias de este caso ha debido ser consultada la sentencia de primera instancia; c) No haber dado por probado, estándolo, que Sonia Mendoza Santiago, convivió con Julio Obeso Pedroza, hijo de Julio César Obeso Marriaga, con quien tuvo tres hijos; d) No haber dado por probado, estándolo, que Sonia Mendoza Santiago vivía en la misma casa en la que vivió Julio Cesar Obeso Marriaga hasta el día de su fallecimiento por ser la nuera del causante; y e) Haber dado por probado, sin estarlo, que la razón por la cual Sonia Mendoza Santiago compartió con Julio César Obeso Marriaga la misma casa fue la de ser la compañera permanente de éste.

Denuncia como pruebas documentales no apreciadas las correspondientes al documento denominado investigación administrativa por convivencia suscrito por la Coordinadora de pensiones del Seguro Social Seccional Atlántico (f.° 26 y 60, cuaderno n.° 1) y la declaración extra juicio que bajo la gravedad de juramento rindió Sonia Mendoza Santiago, el 26 de julio de 2010 (f.° 61 y 62, ibídem ).

Así mismo, la errónea valoración de la prueba testimonial de Josman Alfonso Luna Rojas, Yadira Truyol Herrera, Luis Eduardo Vásquez de los Reyes y Kelvin Enrique Obeso Mendoza que reposan a folio 36 CD del cuaderno n.° 1. Calificó las declaraciones antes mencionadas de « trajinadores de mentiras » porque « fueron traídos como testigos al juicio fue para que pudieran declarar bajo juramento que era verdadero aquello de lo que en realidad nada sabían y que dijeran haber oído o sabido lo que nunca se dijo ni ocurrió, que vieron lo que jamás existió y que presenciaron hechos que no sucedieron».

Advierte que al haberse edificado la sentencia impugnada en testimonios y no ser dicha prueba controvertible en el recurso extraordinario de casación conforme lo establecido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, se torna incontrovertible. Reitera los argumentos expuestos en la demostración del cargo primero, y concluye que: Si el tribunal inferior no hubiera preterido el documento que resume la investigación administrativa realizada por el Instituto de Seguros Sociales y el documento que contiene la declaración rendida por Sonia Mendoza Santiago el día 26 de julio de 2010 dentro de dicha investigación, hubiera dado por probado que la demandante vivía en la casa en la que vivió el pensionado hasta el día de su muerte no por haber sido la compañera de éste, sino en razón de haber convivido con Julio Obeso Pedroza, hijo de Julio Cesar Obeso Marriaga, y de haber procreado con él tres hijos.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el problema jurídico consistía en determinar si la demandante acreditó los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Encontró acreditado que, a la fecha de óbito de Julio Cesar Obeso, la actora tenía una edad superior a los 30 años; y, que, al verificar el requisito de vida marital durante los últimos 5 años anteriores a su muerte, la prueba testimonial acreditó tal convivencia. Concluyó, que se demostró el requisito establecido en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que citó como la reguladora de la situación planteada, con su modificación contenida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

La censura radica su inconformidad en que no fueron apreciadas las pruebas documentales que corresponden al documento denominado investigación administrativa por convivencia suscrito por la Coordinadora de pensiones del Seguro Social Seccional Atlántico (f.° 26 y 60, cuaderno n.° 1) y la declaración extra juicio que bajo la gravedad de juramento rindió Sonia Mendoza Santiago, el 26 de julio de 2010 (f.° 61 y 62, ibídem ), las que acreditan la inexistencia del requisito de la convivencia alegada.

Así mismo, enunció la errónea valoración de la prueba testimonial de Josman Alfonso Luna Rojas, Yadira Truyol Herrera, Luis Eduardo Vásquez de los Reyes y Kelvin Enrique Obeso Mendoza que reposan a folio 36 CD del cuaderno n.° 1. Debe precisar la Sala antes de asumir el estudio de la cuestión objeto de debate que, en efecto, la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes reclamada, es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, precepto que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en tanto, el fallecimiento del asegurado se produjo el 4 de marzo de 2010, en vigencia de aquella normativa, por lo que se abre paso a determinar si el ad quem incurrió en el desviado juicio hermenéutico que se le endilga.

Ahora bien, ha de recordarse que la convivencia ha sido entendida por la jurisprudencia, a la vida en común de la pareja y a los lazos de amor, solidaridad, colaboración y apoyo mutuo. Esto es, dicha exigencia ha sido ilustrada como la «efectiva comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos » (CSJ, SL, 29 nov. 2011, rad. 40055).

De igual forma, sobre el correcto entendimiento de la convivencia, la Corte ya ha fijado su criterio a ese respecto, al punto de que en la sentencia CSJ SL21019-2017, ha precisado: En la ordenación normativa de la seguridad social cobra relevancia un aspecto material que se pondera para determinar si, en realidad, la ausencia de un ser querido, efectivamente genera una lesión de índole material - pues el espiritual no es posible repararlo a través de aquella - y es la convivencia, entendida esta como la concreción de una familia, cuyas características internas no entra a dilucidar la disciplina jurídica, más allá que para establecer si efectivamente hubo unión, comunidad de vida, de ayuda y de socorro mutuo, caso en el cual procede el reconocimiento de la prestación. Esta Corporación en sentencia CSJ SL12442-2015, del 15 de sep. 2015, radicación, así lo explicó: Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.

Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

Bajo esa orientación jurisprudencial, la Sala procederá a estudiar los diferentes medios de convicción denunciados por la censura, aptos en casación, con miras a establecer si el ad quem se equivocó al concluir que se acreditó la convivencia alegada por la accionante respecto de Julio Cesar Obeso Marriaga. El censor le endilga a la sentencia errores de tipo fáctico al no haber apreciado como prueba las documentales que obran a folio 26 y 60 del cuaderno n.° 1, que contiene un informe suscrito por la Coordinadora de Pensiones del Seguros Social Seccional Atlántico mediante el cual insertó un resumen de la investigación administrativa por convivencia realizada a SONIA MENDOZA SANTIAGO, así como la declaración que realizó la demandante llevada a cabo dentro de la investigación antes mencionada, las que ciertamente no fueron valoradas por el Tribunal y para su estudio se hace necesario transcribir apartes de la mismas, que señalan: […] cuando empezamos a indagar acerca de los otros vínculos que ella pudiera haber tenido, reconoció que ella tuvo vínculos maritales con el Sr. Julio Obeso Pedroza (hijo del causante) con quien tuvo 3 hijos todos mayores de edad.

Manifestó que desde la edad de 18 años ella se fue a vivir a la casa del causante en calidad de mujer de 1 de sus hijos, sin embargo después de varios años éste la abandonó y ella se quedó viviendo en esa casa y sus hijos quedaron a cargo de los abuelos, ella en contraprestación quedó apoyándose y atendiéndolos dado que ambos eran personas de edad avanzada.

Insistió en que después de la muerte de la esposa del causante en el año 2000 fue que inició relación con el causante. Y concluyó que: LA INFORMAICON OBTENIDA Y EL MISMO TESTIMONIO APORTADO POR LA SOLICITANTE VIVIO EN SU CASA POR MUCHOS AÑOS Y CUANDO YA LA RELACION CON EL HIJO DEL CAUSANTE SE TERMINÓ, ELLA SE MANTUVO VIVIENDO ALLI Y DE ALGUNA MANERA ERA LA DAMA DE COMPAÑÍA DEL CAUSANTE Y SU ESPOSA, RAZON POR LO QUE DESPUES DE LA MUERTE DE LA ESPOSA DEL CAUSANTE, ESTE DECIDE EN AGRADECIMIENTO POR LOS AÑOS DE DEDICACION VINCULARLA COMO COMPAÑERA PERMANENTE.

Se hace necesario transcribir la declaración que la demandante realizó dentro de la investigación administrativa que adelantó la demandada, que obra a folio 61 y 62 del cuaderno n.° 1, fundamento documental de la prueba antes referida: ¿QUÉ VÍNCULO O PARENTESCO FAMILIAR TENÍA USTED CON EL SR. JULIO CESAR OBESO MARRIAGA? Yo hacía vida marital con el señor Julio. […] ¿CÓMO SE CONOCIÓ USTED CON EL SR. JULIO CESAR OBESO MARRIAGA? Yo lavaba y planchaba en el pueblo y as nos conocimos.

¿Tenían usted o el sr. Julio Cesar Obeso Marriaga vínculos matrimoniales o maritales anteriores a su unión? Si él fue casado con la Sra Nestar Pedroza Arcón, ella falleció en el año 2000. ¿TUVO USTED ANTES O DURANTE SU VÍNCULO CON EL ASEGURADO RELACIÓN CON OTRAS PERSONAS, TUVO HIJOS? Yo no fui casada, fui madre soltera tuve 3 hijos de 30, 28 y 18 años.

El padre de mis hijos se llama Julio Obeso Pedrosa. ¿EL PADRE DE SUS HIJOS ERA FAMILIAR DEL SR. JULIO OBESO MARRIAGA? Mire, si él era hijo de él, le voy a contar mi historia, yo llegue a esa casa a los 18 años de edad como mujer del hijo de él, pero él me pago mal y se casó con otra señora, de esa relación me quedaron mis 3 hijos que la Sra. Nestar y el Sr. Julio ellos me ayudaron a criar, sin embargo, yo siempre me quede en la casa ayudándolos, yo quede con la Sra (sic) Nestar mientras ella estuvo enferma, Cuando ella falleció fue que comencé mi relación con el Sr. Julio Se advierte de las pruebas antes mencionadas que no se acredita que efectivamente la demandante haya convivido con el causante, haciendo vida en común de pareja y que los haya unido lazos de amor, solidaridad, colaboración y apoyo mutuo, y por esa razón, su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. De lo visto se tiene que el Tribunal erró al concluir que la demandante tenía la calidad de compañera permanente con el señor Julio Cesar obeso Marriaga y como quiera que ello fue acreditado con fundamento en medios probatorios aptos en casación, le corresponde a la Sala estudiar la prueba testimonial acusada, para lo cual habrá de señalarse que tiene razón el impugnante al denunciar su errónea valoración. Además, la entidad accionada, en ningún momento, ha reconocido la condición de beneficiaria de la actora SONIA MENDOZA SANTIAGO, pues ni lo hizo en el trámite administrativo que se adelantó y que terminó con su negativa a otorgar dicha prestación económica, y menos aún, en el escrito de contestación a la demanda, cuando a raíz de la afirmación que se consignó en el hecho décimo tercero de dicha pieza procesal, en que se aludía a la convivencia que sostuvo con el causante, se dijo textualmente: « no es cierto lo manifestado por la parte demandante, ya que la actora no logró demostrar la convivencia afectiva los 5 últimos años anteriores al fallecimiento del causante en calidad de compañera permanente, de acuerdo a la resolución No. 012906 de 2010».

La prueba testimonial de los declarantes Josman Alonso Luna Rojas, Yadira Esther Truyol Herrera, Luis Eduardo Vásquez de los Reyes y de Kelvin Enrique Obeso Mendoza, demuestran la calidad de nuera de la demandante respecto del señor Julio Cesar obeso Marriaga, quien lejos de ser su compañero permanente, si evidencian la relación de abuelo del causante respecto de los hijos de la actora 1.- El deponente Josman Alonso Luna Rojas aseveró que Julio Cesar obeso Marriaga ostentaba la calidad de abuelo de los hijos de la demandante sin acreditar la ayuda mutua con la actora Por su parte, Yadira Esther Truyol Herrera manifestó que la demandante vivía con el causante, « quien lo atendía » sin manifestar claramente la calidad e compañera permanente de la demandante.

A su turno, Luis Eduardo Vásquez de los Reyes adujo que « los veía juntos », sin acreditar fehacientemente que la accionante fuera compañera permanente, pues no definió circunstancias concretas que tendieran a establecer dicha calidad, sino únicamente tener conocimiento que convivían juntos por ayuda mutua. Finalmente, Kelvin Enrique Obeso Mendoza, quien declara en calidad de hijo de la demandante, tampoco establece la calidad de la accionante de compañera permanente del pensionado, porque al referirse a este lo definió como « padre de crianza» y su abuelo.

También adujo que la actora trabajó inicialmente en la casa del causante, para luego manifestar que convivieron juntos. De lo visto, se tiene que la demandante no logró comprobar la calidad de compañera permanente de Julio Obeso Marriaga. La situación que antecede, conlleva a concluir, sin asomo de duda, que si pretendía el reconocimiento del derecho alegando su condición de compañera permanente, estaba en la obligación de probar, además de dicha calidad, la satisfacción de los requisitos de convivencia, de conformidad con la regla onus probandi incumbit actori que recoge los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 167 del Código General del Proceso, aplicable por analogía en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del estatuto procesal laboral y de la seguridad social.

No obstante, dicha carga procesal fue desatendida en el sub judice, por lo que la decisión del sentenciador de segundo grado no resulta ajustada al ordenamiento jurídico. En ese horizonte, los cargos se abren paso y habrá de casarse la sentencia impugnada. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como quiera que el recurso de apelación que presentó la entidad demandada frente a la sentencia condenatoria de primer grado, plantea, en esencia, la falta de prueba de la condición de compañera permanente de la demandante SONIA MENDOZA SANTIAGO, frente al pensionado Julio Cesar Obeso Marriaga, a la Corte le bastan las consideraciones efectuadas en sede del recurso extraordinario, para revocar la sentencia de primer grado proferida el 3 de mayo de 2011 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, absolver a la convocada a juicio de todas las pretensiones elevadas en su contra.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de ambas instancias correrán por cuenta de la demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de mayo de dos mil once (2011), por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SONIA MENDOZA SANTIAGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en LIQUIDACION.

Costas en el recurso extraordinario como se consignó en la parte motiva. En sede de instancia se REVOCA la sentencia dictada por el Juez Trece Laboral del Circuito de Barranquilla el 3 de mayo de 2011 y, en su lugar, se ABSUELVE a la demandada de todas las pretensiones. Costas en sede de instancia, como se consignó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 8 SCLAJPT-10 V.00