CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4558-2020 Radicación n.° 72892 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que le instauró NATIVIDAD SÁNCHEZ NORIEGA, al que fueron llamados como litisconsorte necesario EDDER MAURICIO SILVA SÁNCHEZ y EVIANY SILVA SÁNCHEZ.

Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Natividad Sánchez Noriega llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge de Onel Silva Alvear, a partir del 17 de junio de 1999; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplicados sobre el retroactivo pensional; la indexación y costas (f.° 1 a 9 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que el 13 de febrero de 1979 contrajo matrimonio con Onel Silva Alvear; que compartió techo, lecho y mesa con el hasta el momento de su fallecimiento, esto es, el 17 de junio de 1999; que como producto de dicha unión nacieron Edder Mauricio Silva Sánchez y Eviany Silva Sánchez, los cuales eran mayores de edad para la calenda de la presentación de la demanda; que el fallecido para el momento de su deceso había cotizado ante el ISS un total de 461 semanas y que el mismo se trasladó de fondo de pensiones, siendo la última entidad a la que estuvo vinculado Protección S. A. Planteó, que la accionada resolvió negativamente su solicitud de reconocimiento pensional, argumentando que al estudiar el caso a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, encontró que su cónyuge no se encontraba cotizando al momento de su fallecimiento y no cotizó 26 semanas en el año anterior y que la accionada desconoció que le era Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 3 aplicable el principio de la condición más beneficiosa, como quiera que el causante cotizó más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 de las 461 semanas que aportó en total durante toda su vida laboral.

Concluyó, que el afiliado había dejado consolidado el derecho a la pensión de sobrevivientes para el momento de su deceso, de conformidad con los preceptos normativos que regían para la época, es decir, la Ley 100 de 1993 en su texto original, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de deceso del afiliado; que éste cotizó 461,14 semanas; la calenda en que el mismo contrajo matrimonio con la actora; la existencia de los hijos, los cuales eran mayores de edad para el momento en que se presentó la demanda; que el fallecido, mediante Solicitud de Afiliación n.° 111677 del 12 de julio de 1994, se trasladó a Protección S. A., siendo ésta la última entidad a la que estuvo afiliado y que negó la petición de reconocimiento pensional elevada el 20 de noviembre de 2011 por la actora y sus hijos, sin embargo, aclaró que el hecho no contenía todos los soportes jurídicos que fundamentaron la decisión. Manifestó, que Edder Mauricio y Eviany Silva Sánchez eran menores de edad para la fecha de la muerte del afiliado, por lo que presentaron requerimiento de pensión de sobrevivientes en calidad de posibles beneficiarios; que el Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliado no era cotizante del SSSI para el momento de su expiración, puesto que ni una de las 461.14 semanas que reunió fue efectuada a dicha AFP, ahí que no contaba con semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la data de su deceso.

Indicó, que la defunción del causante era el hecho generador del eventual derecho pensional de sobrevivientes que pudiese amparar a su grupo familiar, el cual en el presente caso se produjo el 17 de junio de 1999, fecha para la cual para acceder a la referida pensión se requería el cumplimiento de los requisitos contemplados por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, los cuales eran que el afiliado se encontrara cotizando al sistema y contara con 26 semanas efectuadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de su muerte, presupuestos que no se alcanzaron por parte del fallecido.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de obligaciones, prescripción, compensación y la genérica (f.° 33 a 41 ibídem). Mediante proveído del 30 de abril de 2012, el Juzgador de primer grado ordenó integrar como litisconsorte necesario a Edder Mauricio Silva Sánchez y Eviany Silva Sánchez (f.° 75 del cuaderno principal), quienes luego de la notificación, presentaron un escrito manifestando que nacieron el 5 de octubre de 1985 y el 10 de diciembre de 1990, respectivamente, por lo que para la fecha de deceso de su Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 5 padre tenían cumplidos 14 y 9 años de edad, ostentando así la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Aseveró, que para ese momento Eviany Silva tenía 22 años y entre los años 2009 y 2012 aprobó niveles de inglés en la Universidad del Atlántico; que Edder Silva para esa data tenía 27 años de edad y entre los años 2004 y 2006 aprobó 5° semestres de técnico profesional en administración y finanzas en la Corporación Universitaria Latinoamericana, en el 2008 cursó dos semestres del programa de administración de empresas en la CUC y en el 2009 aprobó dos niveles de inglés en Multidiomas y que Protección S. A., mediante la Resolución n.° 2002-3793 les negó la pensión de sobrevivientes, la cual debía serles reconocida a partir del 17 de junio de 1999 junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año (f.° 76 y 77 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante providencia del 28 de marzo de 2014 (f.° 210 al 216 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la demandada PROTECCIÓN S. A.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada PROTECCIÓN S. A. de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas por cuanto se causaron (sic). Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de fallo del 30 de septiembre de 2014 (f.° 230 a 240 del cuaderno principal), decidió: 1.- Revocar la sentencia apelada, por las razones expuestas. 2.- Condenar a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A.- a reconocer y pagar a favor de la señora NATIVIDAD SÁNCHEZ NORIEGA, en calidad Cónyuge Supérstite del finado Onel Silva Alvear, Pensión de Sobrevivientes, a partir del 17 de junio de 1999, en cuantía del salario mínimo legal mensual, junto con las mesadas ordinarias y adicionales causadas desde el 24 de octubre de 2008 hasta la fecha, las cuales arrojan la suma de $42.541.099,98. 3.- Condenar a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PROTECCIÓN S.A.- a reconocer y pagar a favor de la señora NATIVIDAD SÁNCHEZ NORIEGA, en calidad Cónyuge Supérstite del finado Onel Silva Alvear, intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de octubre de 2008 y hasta que se cumpla el pago total de la obligación. 4.- Autorizar a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PROTECCIÓN S.A.- a descontar de la condena impuesta, la suma de $12.020.357,oo; cancelada a la actora por concepto de devolución de saldos, mediante Resolución n.° 2002-3793 del 8 de febrero de 2002. 5.- Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada. 6.- Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada […].

En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico a determinar si el fallecido Onel Silva Alvear dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante en su calidad de cónyuge supérstite. Así mismo, indicó que no era materia de Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 7 discusión que el causante estuvo afiliado al ISS para los riesgos IVM del 4 de noviembre de 1973 al 4 de septiembre de 1982, cotizando en total 461 semanas, como se evidenciaba a f.º 203 vto. del expediente; que falleció el 17 de junio de 1999 de acuerdo al f.º 14, ibídem y la calidad de beneficiaria de su cónyuge.

Afirmó, que el afiliado se trasladó a Protección S. A. el 1º de agosto de 1994 conforme a la copia de liquidación del bono pensional emanada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a f.º 153, ib., la cual detalla además las cotizaciones efectuadas al ISS, sin que hubiera diferentes a las aportadas en dicho instituto y que debido al prenombrado traslado, era la demandada quien tenía la obligación de reconocer las prestaciones económicas a que hubiera lugar según el RAIS.

Aseveró, que en virtud del artículo 73 de la Ley 100 de 1993, en el caso concreto eran aplicables los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, como quiera que el afiliado falleció el 17 de junio de 1999 y, que la última cotización efectuada por éste fue para el ciclo de septiembre de 1982, lo que quería decir que para la data de su deceso no se encontraba cotizando, por tanto, debía haber reunido por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de su muerte, es decir, entre el 17 de junio de 1998 y el mismo día del año 1999, lapso en el cual no cotizó semana alguna.

Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostuvo, que de acuerdo a lo enseñado por sentencias como la CSJ SL, 19 nov. 2008, rad. 34891, era procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa en casos de afiliados al RAIS, por lo que recurriría a los artículos 6º, 25º y 26º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que el fallecido cotizó un total de 461 semanas, por lo que alcanzó a reunir 300 en toda la vida laboral.

Indicó, que liquidaría la pensión de sobrevivientes conforme a lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y que al no encontrar probados los salarios que mes a mes devengaba el asegurado, condenaría a Protección S. A. a reconocer y pagar la deprecada prestación en cuantía del salario mínimo legal vigente mensual, esto es, $236.438 a partir del 17 de junio de 1999, por lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 19 de la Ley 100 de 1993; y, que la excepción de prescripción propuesta por la accionada debía estudiarse de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Planteó, que la actora tenía derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes desde el 17 de junio de 1999 y solicitó su reconocimiento el 20 de noviembre de 2001 de acuerdo al f.° 11 del expediente, esto es, dentro del término trienal establecido por la ley, siéndole notificada el 13 de febrero de 2002 la respuesta negativa por parte de la accionada a través de la Resolución n.° 2002-3793 del 8 de febrero de 2002, como se evidenciaba a f.° 12 y 13, ibídem, de ahí que la actora podía acudir a la jurisdicción ordinaria Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 9 laboral hasta el 12 de febrero de 2005, sin embargo, según el f.° 9, ib. solo impetró la demanda hasta el 24 de octubre de 2011, por lo que había que declararse parcialmente probada la excepción de prescripción con respecto a las mesadas causadas con anterioridad al 24 de octubre de 2008.

Arguyó, que con base al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003 y CC C-601-2000, era posible concluir que los intereses moratorios procedían únicamente en caso del no pago oportuno de mesadas pensionales, es decir, que se causaban a partir de la fecha en que habiendo el beneficiario reunido los requisitos establecidos en la norma que regulaba la obligación pensional, solicitaba su reconocimiento a la respectiva entidad, la cual, estando obligada a definir el derecho reclamado y cancelar de manera oportuna las mesadas correspondientes, no lo hacía dentro del lapso consagrado por la respectiva norma.

Concluyó, que al analizar si Protección S. A. incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales, encontró que ésta tramitó la solicitud de reconocimiento pensional dentro de los cuatro meses estipulados por la ley, los cuales vencían el 20 de marzo de 2002, no obstante, eran procedentes los intereses moratorios a partir de la mencionada calenda por haber negado la solicitud, sin embargo, teniendo en cuenta la declaratoria de prescripción de las mesadas pensionales, se condenaría al pago de dichos intereses desde el 24 de octubre de 2008 hasta el pago total de la obligación, descontando de la condena impuesta, la suma cancelada a Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 10 la actora mediante la Resolución n.º 2002-3793 del 8 de febrero de 2002 a f.° 11 y 12, ibídem por concepto de devolución de saldos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Menciona, En subsidio, se busca con este recurso que la H. Sala case parcialmente la determinación del juzgador ad quem en cuanto ordenó el reconocimiento de intereses moratorios desde el 24 de octubre de 2008.

Luego, se pide que confirme en forma parcial la providencia del Juez de primer grado en cuanto absolvió del pago de intereses de mora y, por tanto, se libre a Protección S. A. de todo lo reclamado por la señora Sánchez Noriega en materia de intereses moratorios. También en subsidio, se demanda que case parcialmente el fallo del Juez colegiado en cuanto no autorizó a la Administradora a descontar de todas las mesadas pensionales los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión; después, se solicita que revoque la sentencia del Juez a quo y, en sede de instancia, imponga a Protección S.A. la obligación de realizar los descuentos pertinentes y después trasladar esos recursos a la EPS a la que esté afiliada la señora Sánchez Noriega (f.° 8 a 9 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa, Por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 6° literal b) y 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año), ll, 13 literal f) y 33 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política y por la infracción directa de los artículos 13 literales c), d), g) y h), 73 y 46 numeral 2° literal b) de la Ley 100 de 1993, 27, 31 y 1609 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil (hoy 164 y 167 del Código General del Proceso), 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna.

Para la demostración del cargo, menciona que debido a la vía escogida no son materia de discusión las conclusiones fácticas a las que allegó el ad quem con base en el acervo probatorio, tales como los extremos temporales dentro de los cuales el causante estuvo afiliado al ISS para los riesgos IVM, el número de semanas cotizadas ante dicho instituto, la fecha de traslado de aquel a Protección S. A., que el mismo no efectuó cotizaciones diferentes a las reflejadas en el ISS hoy Colpensiones y que a Protección le correspondía reconocer las prestaciones económicas a las que había lugar, por ser la última entidad a la que el asegurado estuvo afiliado.

Arguye, que el fallador de segundo grado admitió que si bien el causante se trasladó del ISS a Protección S. A., no efectuó cotización alguna en la administradora del RAIS, Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 12 circunstancia suficiente para haber negado el otorgamiento de la prestación, por lo que erró el Juzgador al concederla virtud del principio de la condición más beneficiosa y los artículos 6° literal b) y 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990.

A continuación, transcribe in extenso un pasaje de la sentencia CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26692, que a su entender se ajusta a cabalidad con lo debatido en este juicio, al advertir que no es procedente el reconocimiento de la aludida prestación, cuando pese a existir un traslado del RPM al RAIS no se efectúa cotización alguna en el segundo, puesto que «[…] no resulta lógico ni válido bajo esta óptica, que se obligue al fondo de pensiones a asumir el riesgo cuando en puridad de verdad la afiliación del trabajador para efectos del traslado no surtió efectos, al presentar cero (0) cotizaciones» (f.º 9 a 14 del cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES La recurrente, para sustentar su inconformidad, cita la sentencia de casación CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26692, la cual sostuvo que para acceder a un derecho pensional no solo se requiere la afiliación sino también la cotización, toda vez que para efectos del traslado de régimen, la afiliación no surte efectos si se efectúan cero cotizaciones.

Entonces a la Sala le corresponde determinar, si el Tribunal erró al revocar la decisión de primer grado y condenar a la accionada al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante, cuando debió restarle Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 13 validez a la afiliación al RAIS al no acompañarla con alguna cotización. Encuentra la Corporación, dada la vía del pleno derecho por la que se endereza el cargo y como se indicó al inicio de su demostración, entre los supuestos fácticos que no son objeto de debate, se encuentra que el causante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad el 1º de agosto de 1994.

Asimismo, no se discute que el fallecimiento del señor Onel Silva Alvear ocurrió el 17 de junio de 1999; que éste cotizó 461 semanas durante el período 1973 – 1982, de las cuales ninguna se efectuó en el RAIS y que la actora fue la cónyuge del causante desde el 13 de febrero de 1979. Por otra parte, el argumento de la censura presenta modificaciones sustanciales respecto de lo expresado en la contestación de la demanda, puesto que al pronunciarse sobre el hecho quinto, de que el actor «se trasladó de fondo de pensiones, siendo la última entidad Protección S. A.», dijo que: «5°.

Es cierto y preciso que el señor Onel Silva Alvear se afilió al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección el día 12 de Julio de 1994, mediante solicitud de afiliación N° 111677», lo cual también fue aceptado en la apelación (f.°34 del cuaderno principal), de ahí que lo alegado, en cuanto a que la afiliación no surte efectos si se efectúan cero cotizaciones, constituye un hecho nuevo inadmisible en casación, dado que no fue objeto de debate en las instancias.

Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 14 En la sentencia CSJ SL, 11 may. 2016, rad. 36556, al respecto, se expuso: Bastante se ha dicho por la Corte que la sede casacional no es un estadio más del proceso donde las partes puedan libremente plantear sus alegaciones, sino que, por el contrario, están sujetas a lo ocurrido en las instancias, habida cuenta de que ello es lo que le permite a ésta verificar si el Tribunal al dictar su fallo violó o no la ley ya sea de manera directa o a través de la apreciación de los medios de prueba.

Permitirse a las partes que introduzcan en la sede casacional hechos no conocidos ni controvertidos en las instancias, además de desnaturalizar el recurso extraordinario conforme a lo que ya se ha dicho, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contra quien se exhibe tal situación como una novedad, por resultar sorpresiva e inconsulta, alterando al paso el marco fáctico del proceso.

Por consiguiente, no es debatible la validez del traslado del causante del RPM al RAIS por falta de cotización en el mismo. No obstante, si en gracia de discusión se tuviera en cuenta lo argumentado por la censura en el ataque, en sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37758, la Corte al resolver en proceso similar, señaló: Ciertamente, mirando en su contexto la sentencia impugnada, la Colegiatura parte del supuesto indiscutido consistente en que el difunto afiliado cambió de régimen, al trasladarse de prima media al de ahorro individual, y sin desconocer que en el último año de vida estando aquél afiliado al RAIS no cotizó ninguna semana, concluyó que pese a no satisfacer la densidad de semanas señalada en la Ley 100 de 1993, el fallecido dejó causado el derecho pensional pretendido a través de esta acción, al tener cotizado 739,4287 semanas antes del 1° de abril de 1994, en virtud de la aplicación de la denominada beneficiosa>, pues supera ampliamente el requisito que traía la legislación anterior de las 300 semanas aportadas en cualquier tiempo, donde no resulta dable dejar de lado las cotizaciones realizadas en el régimen de pensiones del ISS, en la medida que en su criterio tales aportes continúan produciendo “efectos legales”, como sería “la posibilidad de acudir al principio de la Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 15 condición más benéfica”.

De ahí que, el ad quem apreció correctamente las piezas procesales y las pruebas denunciadas, sin que haya necesidad de entrar a analizarlas por separado, toda vez que lo perseguido por el recurrente con ellas, según quedó visto se dio por sentado dentro de la decisión censurada. Lo que sucede, es que la alzada al verificar las cotización> del occiso, encontró un número considerable aportado con antelación a la entrada en vigor de la nueva ley de seguridad social, y al imprimirle validez a las mismas, le dio cabida desde el punto de vista jurídico a la aplicación de la, a fin de que la administradora de pensiones convocada al proceso por ser “la última entidad que tuvo afiliado al causante”, quedara a cargo de la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge e hija menor del asegurado, que es aquello que en la primera acusación se está cuestionando.

Así las cosas, pasando al plano meramente jurídico expresado en el primer cargo, se tiene que conforme a la parte motiva de la sentencia recurrida, el Tribunal sustentó la aplicación del principio de la, principalmente en las consideraciones de que: (I) El sistema de pensiones es uno solo, que las cotizaciones efectuadas por el asegurado, deben surtir igual efecto en cualquiera de los subregímenes pensionales o frente a las entidades que lo administran, las que representan “ciertas expectativas legítimas”;

(II) El artículo 13 literal g) de la Ley 100 de 1993 permite la suma de semanas cotizadas en uno u otro régimen, mandato que se reitera en el parágrafo 1° del artículo 33 ibídem, lo cual está acorde con los principios de integridad y universalidad del sistema de seguridad social; (III) A la luz de la Constitución Política y bajo el principio de la favorabilidad, es procedente “aplicar al afiliado o a sus causahabientes las normas que más le convengan para la concreción de su derecho pensional”, pudiéndose por tanto acudir a la legislación anterior que para este asunto sería el Acuerdo 049 de 1990; y (IV) El derecho a la pensión de sobrevivientes no se puede afectar o enervar por el “cambio de régimen que efectuó el causante”, ni por la falta del “traslado del bono pensional respectivo a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías”.

De conformidad con lo planteado, le asiste entera razón al Tribunal, en cuanto a que no obstante de ocurrir el fallecimiento del afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la presente causa tiene plena aplicación la llamada condición más beneficiosa contemplada en el artículo 53 de la Constitución Política, al poseer éste más de 300 semanas cotizadas al ISS para el momento de entrada en vigor de la nueva Ley de Seguridad Social.

Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 16 Además, que el derecho de sus beneficiarios a gozar de la pensión no se pierde por la circunstancia de que dicho asegurado se hubiere traslado del régimen de prima media con prestación definida (ISS) al de ahorro individual (BBVA HORIZONTE), puesto que lo primordial en estos eventos es el cumplimiento de las exigencias que antecedían a la Ley 100 de 1993 en lo que atañe a la densidad de semanas, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en muchos casos análogos, como por ejemplo en la sentencia del 22 de noviembre de 2004 con radicación 23387, reiterada en decisiones del 14 de julio de 2005, 18 de mayo de 2006 y 10 de mayo de 2007, radicados 25090, 26692 y 28197 respectivamente, proferidas dentro de procesos seguidos contra fondos de pensiones privados.

De otro lado, esta Corporación y a partir de la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 42787, fijó la regla según la cual el simple diligenciamiento del formulario de vinculación produce el efecto de la afiliación o traslado de régimen o entidad administradora, así no existan cotizaciones al sistema. Para una mejor comprensión de lo dicho, en aquella sentencia, se indicó: 1.- La jurisprudencia tradicional de la Corte ha entendido que tanto en el caso del régimen de prima media, como en el de ahorro individual, para que la afiliación tenga validez, y surta plenos efectos, es menester que vaya acompañada de al menos una cotización, pues de lo contrario el acto jurídico de la afiliación no pasa de ser una mera formalidad y debe ser asimilado a una falta de afiliación. En sentencia de 9 de marzo de 2004, rad.

N° 21541, en un proceso contra el Instituto de Seguros Sociales precisó la Corporación: “Debemos indicar que si bien es cierto en el año de 1971 la demandada inscribió al trabajador al seguro social se trató de un acto simplemente formal, en cuanto no estuvo acompañado de cotización alguna, lo cual se ha de asimilar a una falta de afiliación; así se ha de entender que el actor sólo (sic) fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en 1997, para cuando se hizo una inscripción acompañada de cotizaciones”.

En sentencia de 18 de mayo de 2006, rad. N° 26692, se reiteró dicho criterio en los siguientes términos: Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 17 “Aunque la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, para el caso al régimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar…”.

Más tarde en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad. N° 33137, volvió a invocar dicha postura y asentó textualmente: “Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar”.

No obstante lo anterior, en los últimos tiempos, la Corporación ha dado pasos hacia la morigeración de esta tesis, y es así como en sentencia de 17 de julio de 2012, rad. N° 44242, se le dio validez a la afiliación y se concedió la pensión de invalidez, estructurada un mes y once días después de iniciada la relación laboral y surtida la afiliación, sin que se hubiera efectuado pago alguno, pues este se hizo en forma extemporánea; y en sentencia de 20 de junio de 2012, rad.

N° 34132, se les dio validez a sendas afiliaciones realizadas por los dos últimos empleadores del pensionado que con las respectivas cotizaciones impagadas pretendía el reajuste de su pensión de jubilación. Esta situación ha llevado a la Corte a un replanteamiento del tema, en el sentido de considerar que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.

Y eso es así porque de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario. Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al Instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía: “El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora, desde el día en el cual ésta reciba el correspondiente formulario…”.

Posteriormente el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 que derogó el Decreto 326 de 1996, prevé: “Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 18 diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes”.

Ahora bien, las normas que regulan la afiliación a la seguridad social en pensiones brindan los mecanismos a las administradoras, para cuestionar ese acto si encuentran alguna irregularidad, como lo contempla el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, que dice: “Art. 12.- Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Por lo tanto, si la administradora una vez surtida la afiliación guarda silencio y no formula ningún reparo en los términos de la norma precedente, hay que entender que produce plenos efectos. La consecuencia es que ante una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. […] En los términos anteriores se corrige el criterio sobre la validez de la afiliación a la seguridad social en pensiones, cuando no va acompañada de cotizaciones.

Y en la sentencia CSJ SL16364-2014, se expresó: Ahora bien, y no obstante que la cuenta individual de la señora Cadavid Cardona no registra saldo a su favor en tanto no se hicieron cotizaciones, este hecho, como atinadamente lo expuso el Tribunal, no le resta validez a la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni tampoco impide que el acto voluntario de afiliarse a este régimen pensional produzca todos los efectos legales y jurídicos, puesto que si, como está dicho, la afiliación es válida, los aportes insolutos pueden y deben hacerse efectivos a través del respectivo cobro por la entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliada la persona, para lo cual, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 17 y Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 19 siguientes del Decreto 2633 de 1994, las dotó de las herramientas necesarias para hacer efectivo este recaudo.

Sobre la validez del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, aun cuando no se hubieren efectuado cotizaciones en la respectiva cuenta, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 42787, dijo: «(…) que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.» Así las cosas, de presentarse el traslado válido de un afiliado del régimen de prima media con prestación definida, guardando las condiciones enunciadas, será posible perseguir el reconocimiento de la prestación de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, aún más cuando una vez verificada la afiliación, no se formuló reparo alguno en su contra por parte de la accionada, con lo que se derrumba el soporte del cargo y su procedencia. Por lo anterior, el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Endilga a la sentencia, Por la vía directa, por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8° de la Ley 153 de 1887. Para la demostración del cargo, alude que el Tribunal erró al condenarla al pago de intereses moratorios a partir del 24 de octubre de 2008, ya que para negar la pensión Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 20 reclamada se ajustó a las normas vigentes para la época del deceso del causante, toda vez que éste no cumplía con las exigencias previstas en la ley para que su cónyuge pudiera favorecerse con la aludida prestación, como fue admitido expresamente por el Juzgador a f.º 234 y 235 del cuaderno de instancia y, por ello, fue que procedió a otorgar la pensión aplicando el principio de la condición más beneficiosa.

Indica, que no son procedentes los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por lo expuesto por esta Sala en sentencias como la CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26692, toda vez que el causante no aportó ni siquiera una semana mientras estuvo afiliado a Protección S. A., incumpliendo así la obligación contemplada en el artículo 13 literal d) de la Ley 100 de 1993 y, por ende, nada podía reclamarle la actora de acuerdo con lo previsto por el artículo 1609 del CC.

Asevera, que conforme a lo previsto por los artículos 73 y 46 numeral 2º literal b) de la Ley 100 de 1993 y el 1608 del CC a la accionante no le asistía derecho a la referida pensión, como quiera que su cónyuge no se encontraba cotizando en el SSSI en pensiones a la fecha de su deceso y no contaba con un solo día cotizado dentro del año que precedió a su muerte, como lo halló probado el Tribunal, por tanto, al no tener la obligación de reconocer la pensión, menos aún le correspondía sufragar intereses de mora de un deber que en ese tiempo no existía, pues solo surgió con las condenas impuestas y, cualquier solución distinta, transgrede lo establecido por el artículo 80 de la Ley 153 de 1887 y lo Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 21 enseñado por la Corte con relación al enriquecimiento sin causa.

Concluye, que esta Corporación ha indicado que la imposición de los mencionados intereses no es inexorable y, en el caso concreto no son procedentes, pues el hipotético retardo sólo se produciría a raíz de unas decisiones judiciales fundadas en la aplicación de un principio que la administradora no tenía por qué tener en cuenta al momento de pronunciarse con respecto a la petición de la accionante, por tratarse de consideraciones jurisprudenciales que encajan dentro de las labores propias de los jueces y no de las administradoras de pensiones, por lo que se debía revisar lo consignado en las providencias CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602 y CSJ SL, 4 may. 2016, rad. 69458 (f.° 14 a 19 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES La controversia planteada se circunscribe en establecer si erró el Tribunal condenar al pago de intereses moratorios sobre la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la accionante, con ocasión al deceso del causante, quien fuera su cónyuge, aspectos fácticos sobre los cuales no existe discusión, dada la vía escogida.

Pues bien, para resolver el cuestionamiento que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con decir que la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral, ha señalado en forma insistente, Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 22 que con respecto a la imposición de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los mismos no son procedentes cuando el actuar de las administradoras, a efectos de negar las prestaciones que tienen a su cargo, encuentren justificación en la norma con la que se debía resolver el derecho, pues su proceder no se puede calificar de arbitrario o caprichoso.

Es así como en sentencia CSJ SL, 31 en. 2018, rad. 66940, en la que se recordó lo considerado en la CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 40868, se anotó: El Tribunal, contrario a lo manifestado por la censura, no basó su decisión en la existencia o no de buena fe de la demandada en la negativa de reconocer la pensión de invalidez, sino en la insatisfacción del actor en el lleno de los requisitos legales para acceder a esta prestación conforme a la norma aplicable en el mes de julio de 2000, data en la cual se estructuró la invalidez, y en esa medida no era procedente la condena por intereses moratorios, pues en verdad, en casos como el presente, no se presenta una mora en el reconocimiento pensional, ya que la entidad actuó bajo el convencimiento de que no le asistía el derecho reclamado en los términos de la ley vigente.

Así lo ha estimado esta Sala, en muchas de sus sentencias, y así, a manera de ejemplo, en la sentencia SL3087-2014, rad. 44526, en la que se reiteró ese criterio, se dijo: Por el contrario, cuestionó la entidad demandada en la apelación lo atinente a la condena a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Al efecto, cabe aquí el criterio sostenido por la Sala en la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602, donde dijo textualmente: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la doctrina tradicional de la Corte desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, rad. N° 18512, ha sido que deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trataba simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que producía al acreedor la mora Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 23 del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.

Es decir, tenían carácter resarcitorio y no sancionatorio. En sentencia de 13 de junio de 2012, rad. N° 42783, la Corte trajo a colación la del 29 de mayo de 2003, rad. N° 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512). La Sala como consecuencia de su nueva integración ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir.

Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta no estuvo guiada por el capricho o la arbitrariedad, sino por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia (Resaltado no es de su texto original).

Teniendo en cuenta este precedente, en el caso en estudio no era procedente condenar a la accionada al pago de los intereses moratorios consagrados en el precitado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en atención a que la Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 24 pensión de sobrevivientes se reconoció con sujeción al principio de la condición más beneficiosa y, además, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., en sede administrativa, para negar el derecho pretendido, se sometió a la norma vigente para la fecha del deceso del afiliado, señor Onel Silva Alvear.

En tal sentido, actuó bajo el amparo de una disposición en pleno vigor. Por lo visto el cargo prospera. En consecuencia, se casará la sentencia recurrida en lo tocante con los intereses moratorios. X. CARGO TERCERO Atribuye a la sentencia, la violación de la ley, «Por la vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 (modificado por el 10º de la Ley 1122 de 2007) de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998».

Para la demostración del cargo, alude que el Tribunal pasó por alto la obligación legal de la administradora de efectuar sobre las mesadas pensionales los descuentos relacionados con aportes al régimen de seguridad social en salud y a cargo de la beneficiaria de la pensión, puesto que de conformidad con el artículo 143 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y, según lo consagrado en Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 25 el artículo 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones deberán efectuar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al fondo de solidaridad y garantía en salud, si hubiere lugar a ello.

Señala, que de acuerdo con lo previsto en la ley, los aportes por concepto de salud son administrados únicamente por las EPS, de manera que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, tales como las AFP, no pueden manejar tales recursos a su arbitrio porque según lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU-480- 1997, una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones propias de esa condición. Concluye, que el otorgamiento de la pensión está ineludiblemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, por tanto, deben ser ordenados de manera simultánea con la condena judicial a pagar dicha prestación, facultando al ente al que le corresponda sufragarla para que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS a la que esté vinculado el beneficiario de la pensión y, sobre ello se pronunció la Corte en el fallo CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 (f.° 20 a 22 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 26 XI. CONSIDERACIONES Sobre el tema planteado, para la Corte el hecho de que el Juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos a los que se refiere la censura en su ataque, no se puede traducir, en manera alguna, en su negación o en que «pasó por alto la obligación», como lo aseveró la recurrente, toda vez que en providencias como la CSJ SL2347-2020, en la que se recordó lo expuesto en las CSJ SL4571-2019;

CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 55905; CSJ SL4989-2018 y CSJ SL2170-2019, entre otras, se dijo: El tema del reproche formulado por el censor ha sido motivo de pronunciamiento por parte de esta colegiatura en múltiples decisiones, en las que se ha enseñado, reiteradamente, que el asunto relacionado con los descuentos por salud de los pensionados opera por ministerio de la ley, por tanto, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización y transferirla a la E.P.S. a la cual esté afiliado el pensionado.

Aunado, a que las cotizaciones destinadas a financiar el sistema de seguridad social en salud están a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en que adquieren dicho status, lo anterior, en armonía a lo regulado en los artículos 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994 y 143 de la Ley 100 de 1993. Es así como la Sala, en sentencia CSJ SL4571- 2019, consideró: En diversas oportunidades, esta Sala ha sostenido que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (CSJ SL 55905, 20 feb. 2013, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL2170-2019 entre otras).

En esa dirección, recuérdese que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado. Así deriva Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 27 expresamente del mandato contenido en el inciso 3. ° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometiera el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la omisión denunciada por la censura al no instituir expresamente una autorización a la entidad accionada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social, junto con la condena al pago de pensión. Por lo visto el cargo no prospera. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las razones expuestas al resolver el recurso extraordinario, son suficientes para confirmar la sentencia de primera que absolvió a la accionada del pago de los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de tal modo que procede la indexación como mecanismo de actualización, calculado entre la fecha de causación de cada mesada y aquella en la que se produzca el pago, de acuerdo con la siguiente fórmula, tal y como se expone a continuación: Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 28 VA= VH x IPC Final/IPC Inicial Donde: VA= Valor actualizado VH= Valor histórico correspondiente a la mesada pensional IPC Final= Índice de precios al consumidor del mes anterior en que se efectuará el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes anterior al de causación de la mesada pensional. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante el cargo. Tampoco en la alzada, pero las de primer grado estarán a cargo de la parte accionada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NATIVIDAD SÁNCHEZ NORIEGA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., en donde fueron llamados como litisconsorte necesario EDDER MAURICIO SILVA SÁNCHEZ y EVIANY SILVA SÁNCHEZ, en cuanto, en su cláusula tercera, condenó a la accionada al pago de intereses moratorios.

Radicación n.° 72892 SCLAJPT-10 V.00 29 En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada del pago a la demandante de los intereses moratorios y, en su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a que reconozca y pague la indexación de las mesadas pensionales pendientes de pago, desde la causación de cada mesada y hasta su pago definitivo, conforme se expresó en la considerativa.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.