CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60040 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4558-2018 Radicación n.° 60040 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILDARDO DE JESÚS ALZATE GAVIRIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el once (11) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y a CITI - COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
I.
ANTECEDENTES GILDARDO DE JESÚS ALZATE GAVIRIA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y a CITI COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, con el fin de que se declarara: i) que era beneficiario del régimen de transición, consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, la pensión de vejez debe reconocerse bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, por tener más de 60 años de edad, haber cotizado 500 semanas, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y cotizar 1000 semanas en toda su vida laboral y ii) la nulidad de su afiliación con el fondo de pensiones CITI COLFONDOS.
Como consecuencia, solicitó que se condenara al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 26 de marzo de 2007, junto con los incrementos de ley, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses por mora y las costas (f.° 6, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que nació el 26 de marzo de 1947, por lo que cumplió 60 años, en el 2007; que, por reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas, presentó reclamación de pensión de vejez ante el ISS, el 25 de abril de 2007; que mediante Resolución n.° 021043 del 31 de julio de 2008, entre otros argumentos, se le respondió: […] de esta manera al no contarse con el tiempo detallado y los valores por cada periodo del tiempo que el afiliado estuvo en la AFP, y teniendo en cuenta que las semanas cotizadas al ISS (940 semanas), no son suficientes para adquirir el derecho; atendiendo el fallo de tutela; se procederá a negar la prestación económica solicitada […].
Aseguró, que por lo manifestado en dicha resolución, le solicitó a CITI COLFONDOS información sobre la devolución de sus aportes; que por medio del Oficio COM-AFI_01-11353.08 del 10 de octubre de 2008, se le informó que su cuenta de ahorro individual fue trasladada al ISS, el 19 de abril de 2004, por un valor de $2.956.678; que lo manifestado por el ISS no tiene razón de ser, por cuanto CITI COLFONDOS, ya le había realizado la devolución de los aportes, desde el año 2004 y no podía perder el régimen de transición, pues le están violando principios constitucionales, como el de proporcionalidad, favorabilidad y el derecho al trabajo, desconociendo las cotizaciones que ha efectuado durante su vida laboral.
Adujo, ser beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley 100 de 1993, debido que para la fecha de entrada en vigencia de dicho régimen, contaba con 47 años; que en la historia laboral, expedida por el ISS el 29 de marzo de 2007, se observa que durante su vida laboral cotizó ante tal entidad; que con anterioridad al 1° de abril de 1994, tenía más de 15 años cotizados; que con el empleador « CONSORCIO PUENTES Y PILOTAJ », poseía unos periodos en mora que no fueron contabilizados al momento de emitirse su resolución y con los cuales superaría los 15 años de cotización al servicio de la entidad, sin que el ISS hubiera realizado ninguna gestión tendiente a obtener su recaudo.
Afirmó, que cotizó un total de 940 semanas, que se reflejan en la historia laboral del ISS y 90 semanas ante la AFP CITI COLFONDOS, entre el año 1998 y 2000, que fueron devueltas al ISS y que ésta no las reflejó en la historia laboral, es decir, que tenía un total de 1030 semanas, de las cuales 778 fueron cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, acreditando los requisitos para acceder a su pensión de vejez, de conformidad al Acuerdo 049 de 1990, por tener más de 60 años de edad, 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y, además, 1000 semanas cotizadas en toda su vida laboral; que su traslado de régimen se efectuó sin tener en cuenta que le faltaban menos de 10 años para pensionarse y que desde el año 2000 no se volvió a vincular laboralmente; que ya tendría su derecho a la pensión, si no fuera por el cambio normativo y por la mala información suministrada por los fondos privados y el ISS, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993; que con la decisión del ISS de no reconocerle el régimen de transición se le están violando principios constitucionales, como el consagrado en el artículo 48 de la Constitución, pues se le está dando de acuerdo con el Decreto 3800 de 2003, una interpretación literal (f.° 1 a 5, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la respuesta dada mediante Resolución n.° 021043 del 31 de julio de 2008 y aclaró que ya se han devuelto aportes, «pero se tramitan en Bogotá, para ser tenidas en cuenta la historia del demandante y en los periodos que esta devolución comporta».
Respecto de lo demás, manifestó no ser ciertos, no constarle o no corresponder a situaciones fácticas. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de reconocer mesadas, buena fe del seguro social, incongruencia jurídica de la condena en costas, imposibilidad de condena por intereses moratorios, prescripción y compensación (f.° 45 a 48, cuaderno principal).
Por su parte, CITI - COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, admitió la edad y fecha de nacimiento del actor, la solicitud que le realizó este y la respuesta dada, a través del Oficio COM-AFI_01-11353.08. Respecto de lo demás, dijo no constarle, no ser ciertos o no corresponder a situaciones fácticas En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada, falta de causa para demandar, inexistencia de la mora y buena fe de la entidad, prescripción, compensación, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, « inexistencia del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para ser beneficiarias (sic) de una pensión de vejez dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad » e imposibilidad de que CITI COLFONDOS S. A. pueda aplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 56 a 62, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de agosto de 2010 (f.° 96 a 114, cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: DECLARESE (sic) que el señor GILDARDO DE JESUS (sic) ALZATE GAVIRIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.398.512, le asiste el derecho a la PENSIÓN DE VEJEZ, a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, representado por la doctora NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO, o por quien haga sus veces, por ser beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENESE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar al señor GILDARDO DE JESUS (sic) ALZATE GAVIRIA la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($35.782.561), por concepto de PENSIÓN VITALICIA DE VEJEZ, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre. Así mismo, el instituto demandado, a partir del mes de septiembre de 2010, reconocerá al demandante, la suma de $794.022 mensuales por concepto de PENSIÓN VITALICIA DE VEJEZ, sin perjuicio de los incrementos previstos en la ley, y las mesadas adicionales de junio y diciembre.
TERCERO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar sobre el valor de la condena anteriormente impuesta LA TASA MÁXIMA DE INTERÉS VIGENTE AL MOMENTO EN QUE SE EFECTUÉ (sic) EL PAGO, ello desde el 26 de julio de 2007, de acuerdo con lo estableado en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: ABSUELVASE (sic) a CITI COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTIAS (sic) representado legalmente por la Doctora CLARA HELENA HERNANDEZ (sic) ORTIZ o por quien haga sus veces de todas y cada una de las pretensiones invocadas por el demandante.
QUINTO: Las EXCEPCIONES se declaran no probadas, por lo tanto, el despacho se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo sobre las mismas.
SEXTO: COSTAS a cargo de la demandada, de conformidad con el artículo 392 del CPC. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 11 de mayo de 2012, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todos los cargos formulados en su contra, impuso costas en ambas instancias a cargo del demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, manifestó que el asunto se contrae a determinar si el actor cumplió con los requisitos para conservar el régimen de transición una vez retornó del RAIS al RPM con prestación definida. Argumentó, que respecto de la recuperación del régimen de transición y de lo observado en el proceso, encontró que el demandante se trasladó del RAIS al RPM con prestación definida, resaltando que cumple con el requisito de trata el inciso 2° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que inicialmente debe considerarse como beneficiario del régimen de transición, por lo que la controversia se fincó en sí al volver al RPM podía pensionarse, de conformidad a la norma que le resultara aplicable con anterioridad a la citada Ley 100.
Procedió a hacer un recuento del tema, citó apartes de lo dicho en las sentencias CC C-789-2002, CC T-1014-2008, la que identifica con radicado 27456 de 2007 de la Corte Suprema de Justicia y el art. 3° del Decreto 3800 de 2003. Afirmó, que el literal b) del art. 3° antes referido, fue suspendido por el Consejo de Estado, mediante auto del 5 de marzo de 2009, restringiéndole sus efectos jurídicos hasta tanto no hubiere pronunciamiento de fondo frente a su procedencia. Plasmó, que el régimen de transición adquiere una protección especial, en atención a la proximidad de la persona a pensionarse, es decir, cuando a 1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso, se cuente con 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas; que, a pesar de ello, no es posible perder de vista los requisitos que se indicaron en sentencia CC C-789-2002.
Conforme a lo antes precisado, indicó que se ha establecido, tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia, que para recuperar el régimen de transición al retornar del RAIS al RPM con prestación definida, se hace necesario, no solo acreditar que se es beneficiario en razón al tiempo de servicio y su equivalente en semanas cotizadas, sino, además, trasladar todo el ahorro que efectuaron al RAIS y que dicho capital no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, o en el evento de ser inferior, que el asegurado cancele dicha diferencia, tal como se extrae de la sentencia CC SU-062-2010.
Indicó, que frente al requisito de tener 15 años de servicios o « semanas cotizadas» al 1° de abril de 1994, se obtuvo de la historia laboral visible a «folios 26 a 32» que el demandante contaba con 696,46 semanas de cotización; que atendiendo la solicitud del demandante y la obligación de la administradora de realizar el cobro de los periodos no cancelados por los empleadores, si se tiene en cuenta la mora del «Consorcio Puentes y Pilotaj» que es de 245 días y equivale a 35 semanas, arrojan un total de 731,46 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
O que, si se toman las semanas aceptadas por el ISS en la Resolución n.° 21043 de 2008, que yace de «folios 18 a 19», es decir, las 713 semanas más el tiempo en mora, dan un total de 748 semanas, con las que no se acreditaron los 15 años de cotización requeridos, a pesar de tener más de 40 años de edad para ese entonces; situación que le hizo perder el derecho al régimen de transición que consagra el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sin que por el hecho de retornar al RPM con prestación definida, diera lugar a la recuperación del mismo.
Adujo, que al interior del proceso no se demostró la existencia o no de una equivalencia respecto del aporte realizado al RAIS y el presentado en el RPM con prestación definida (f.° 139 a 152, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea sobre costas (f.° 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por los opositores y se estudian de manera conjunta, toda vez que denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, […] de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003, 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal estimó que al actor no se le podía aplicar el régimen de transición al no tener 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 y no haber probado la equivalencia respecto de la devolución de los aportes. Asevera que el asunto, […] de la múltiple vinculación y del retorno al régimen de prima media en el entorno de la pérdida y recuperación de la transición giran en alrededor de un tema eminentemente jurídico, cual es, en qué condiciones se conserva o no el citado tránsito de legislación, casos en los cuales, como lo ha dicho hasta la saciedad la jurisprudencia de esa sala no necesita planteamiento previo y, por ende, no constituyen un hecho nuevo, según lo dicho en sentencia CSJ SL, 5 de jun. 2012, rad. 42289.
Manifiesta, que el entendimiento del art. 36 de la Ley 100 de 1993, luego de las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1056-2006, no es el que estrictamente le da el Juez de alzada, porque si bien es cierto es lo dicho por la Corte Constitucional en ellas, también lo es que existen casos en los que la persona conserva la transición, aun cuando no tenga 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 y que no se requiera que exista equivalencia en la devolución de los aportes, como pasa a explicarlo.
Aduce, que el Decreto 3995 de 2008, regló lo concerniente a los conflictos de múltiple vinculación que en últimas significa, la inscripción o registro simultáneo de personas al RAIS y al RPM con prestación definida cuando el traslado se ha efectuado entre uno y otro, sin el cumplimiento del término mínimo de permanencia de 5 años. Señala, que según el citado decreto no sólo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, sino cuando se tiene la edad a esa misma fecha, e incluso cuando se resuelve un conflicto de multiafiliación por medio de un comité, porque hubo un traslado de régimen invalido y si ello es así, es apenas natural que la prestación debe resolverse por el ISS, en acogimiento del tránsito de legislación. Expone, que en el Decreto 1161 de 1994, se ha dado la posibilidad de retractarse para recuperar el régimen de transición probando el perjuicio ocasionado, indagándose sobre qué más perjuicio que no poderse pensionar en unas condiciones más favorables del régimen de prima media; que igual previsión contempló el literal e) del art. 2° de la Ley 797 de 2003.
Agrega, que lo establecido por la ley es un plazo de gracia para aquellas personas que se hubieran cambiado de régimen y se encontraran en el RAIS, para que recuperen la transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, con todas sus garantías, consignándose dos alternativas, una de dos condiciones para acceder a tal beneficio, el tiempo de servicios de 15 años o la edad 35 o 40 años, al 1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso.
Afirma, que el art. 3° del Decreto 3800 de 2003, fue anulado mediante sentencia CE, 6 abr. 2001, rad. 1095. Por ende, desapareció del espectro jurídico. Finalmente, dice que respecto a que el saldo devuelto de un régimen a otro sea equivalente no se puede pedir, porque la norma que lo consagraba fue anulada por el Consejo de Estado y, porque es poner en una situación imposible de cumplir al afiliado, teniendo en cuenta que los fondos privados cobran una comisión superior por la administración de los aportes, en esa medida, es imposible la equivalencia al momento de la devolución de aportes de un régimen a otro (f.° 10 a 18, ibídem ).
RÉPLICA CITI COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, precisa que este cargo no la afecta, toda vez que lo perseguido por el demandante es que se considere que nunca perteneció al RAIS y se condene al ISS al pago de la pensión, como consecuencia de la recuperación del régimen de transición. Sin embargo, se opone porque considera que el Tribunal no incurrió en el yerro que se le endilga.
Señala defectos de orden técnico, al incurrir el censor en ostensible distorsión de los fundamentos fácticos admitidos por el juzgador, en especial la afirmación de que en la sentencia acusada dio por probada la multiafiliación, lo cual se aparta de lo dicho en ella, el Tribunal no dio por esclarecido ese hecho, sino que basó su decisión en otros soportes fácticos; que determinar si se configuró la multiafiliación, es controversia reservada a los hechos del proceso, ajena por completo a la vía escogida; que el fallo de segundo grado centró su análisis en determinar si el accionante cumplió con los requisitos para conservar el régimen de transición una vez retorno del RAIS al RPM con prestación definida.
Respecto del fondo de la acusación, advierte que para la fecha en que el promotor de la litis pretendió hacer efectivo su derecho, bajo el régimen de prima media con prestación definida, el régimen de transición no le resultaba aplicable, pues en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, había decidido cambiarse al RAIS y no cumplía 15 años cotizados al 1° de abril de 1994, resultándole ser aplicable la excepción contenida en el inc. 5° del citado art. 36, que fue declarada exequible mediante sentencia CC C-789-2002 y que si bien es cierto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba 47 años, también lo es y está demostrado en el proceso, que no tenía 15 años o más de servicios cotizados, visible a f.° 3 y 26 a 32 del cuaderno principal.
Aduce, que la interpretación dada al art. 36 referido y la sentencia antes mencionada, es acomodada y desconoce la manera en que aplica para la Corte Constitucional, a saber, - Para hombres que al 1° de abril de 1994 tengan 40 años o más y que no se hayan cambiado de régimen. - Para mujeres que al 1° de abril de 1994 tengan 35 o más años de edad y que no se hayan cambiado de régimen. - Para hombres y mujeres que al 1° de abril de 1994 tuviesen acreditados más de 15 años de servicios cotizados al sistema de seguridad social en pensiones.
Indica, que para esa Corte no fue admisible que si una persona contaba con 15 años o más servicio cotizados al sistema, se le despojara de la posibilidad de acceder al régimen de transición por cambiarse de régimen y, al contrario, aceptó que no fueran reintegrados al régimen de transición, aquellas personas que no tenían acreditados los 15 años de cotización al sistema y que en ejercicio de la autonomía de su voluntad decidían cambiarse de régimen, en esta última hipótesis se ubica la situación del demandante Expone, que el Juez de segundo grado realiza un acertado análisis en materia jurisprudencial sobre la aplicación del régimen de transición, consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y que la precisión realizada respecto del traslado de todo el ahorro que se efectuó al RAIS, como aspecto medular de la exégesis del fallo, no fue desvirtuado por la censura; que el problema jurídico al que se enfrentaron los Jueces en las instancias, consistía en si se aplicaba o no el régimen de transición en este caso, pero no si se está en un escenario de multiafiliación; que al no estar en discusión que no tenía más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, es claro que no le asiste derecho alguno (f.° 64 a 67, cuaderno de la Corte).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, al ejercer su derecho de oposición, lo hace de manera conjunta para los tres cargos y manifiesta que el apoderado judicial de la otra persona jurídica accionada explica suficientemente las razones de los defectos técnicos de que adolecen los cargos planteados en contra de la sentencia del Tribunal, por lo que bien podría remitirse a ello.
Indica, que el recurrente pretende que esta Corporación se ocupe de una cuestión fáctica que es totalmente ajena a este litigio, por no ser cierto que sea un asunto eminentemente jurídico, pues en verdad en los dos primeros cargos se incurre en ostensible distorsión de los fundamentos fácticos admitidos por el juzgador, en especial la temeraria afirmación de que la providencia dio por probada la multiafiliación, pues ello resulta no ser cierto, toda vez que al revisar el pronunciamiento del Juez pluripersonal, no dijo nada que dé pie para así colegirlo, siendo que el único hecho en el que finca su decisión, es el de haberse probado que el actor no tenía 15 años de servicios cotizados, para el 1° de abril de 1994 (f.° 151, cuaderno principal ), con base en las semanas cotizadas que pueden extraerse de las historias laborales, la Resolución n.° 21043 de 2008 expedida por el ISS y la mora (f.° 150 y18 a 19, cuaderno principal), además que no se demostró al interior del proceso, si existió o no una equivalencia de aportes realizados al RAIS y el que se hubiese presentado de permanecer en el RPM con prestación definida (f.° 150 y 151, ibídem ).
CARGO SEGUNDO La sentencia es acusada, por la vía directa, bajo la modalidad de « falta de aplicación» de, […] los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 12, 13 y 14 a 14 (sic) del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2° literal e) de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4 de 1976.
Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, aduce que lo que interesa para sus fines, son las consideraciones a las que arribó el Juez colegiado, respecto a que al actor no le aplica el régimen de transición por no tener 15 años de servicios al 30 de junio de 1995 y haberse traslado de régimen. Indica, que el «Decreto 3995 de 2088» reglamentó los conflictos de múltiple vinculación en los regímenes y que, con el contenido de él, no sólo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, también cuando se tiene la edad necesaria para esa fecha y cuando se ha definido un conflicto de múltiple vinculación, por lo que es claro que el Juez de alzada se rebela contra lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y el citado decreto.
Manifiesta, que el art. 3° del Decreto 3800 de 2003 fue anulado por medio de sentencia CE, 6 abr. 2001, rad. 1095; que no es posible que el saldo devuelto de un régimen a otro sea equivalente, porque, de un lado, la norma que lo consagra fue anulada por el Consejo de Estado y, de otro, es poner en una situación imposible de cumplir al afiliado, teniendo en cuenta que los fondos privados cobran una comisión superior por la administración de los aportes y en esa medida es imposible la equivalencia al momento de la devolución de aporte de un régimen a otro, tal como se extrae de las sentencias CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 36301 y CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 45664 (f.° 18 a 20, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA CITI COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, solicita tener en cuenta los mismos argumentos utilizados en el primer cargo, tanto para los defectos de técnica como para los del fondo de la acusación (f.° 67, ibídem ). CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 9°,10°, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2° literal e) de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4 de 1976.
Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Indica los siguientes errores evidentes de hecho, -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MÚLTIPLE VINCULACIÓN. -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MÚLTIPLE VINCULACIÓN SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL. -NO DAR POR DEMOSTRADO QUE AL DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Señala como pruebas calificadas para el cargo, FOLIOS 18 y 19 (RESOLUCIÓN DEL ISS) ERRÓNEAMENTE APRECIADOS Para la demostración del cargo, afirma que de la lectura de la Resolución n.° 21043 de 2008, se advierte que tuvo un problema de multiafiliación y que el comité de múltiple vinculación resolvió la controversia a favor del ISS, por lo que debía entenderse que nunca hubo cambio de régimen y aplicar la transición; que es así como el Juez pluripersonal yerra en la apreciación del acto administrativo ya conocido y niega la pensión, convirtiéndose ello en un dislate fáctico trascendental.
Indica que sin desviar la discusión del campo fáctico al jurídico el Decreto 3995 de 2008, regló los conflictos de múltiple vinculación de personas en los regímenes de prima media y de ahorro individual, en el que se plasmó que no sólo se recupera la transición, por tener más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, sino también cuando se cuenta con la edad requerida para esa fecha e incluso, cuando se ha definido el conflicto antes referenciado.
(f.° 20 a 22, cuaderno de la Corte). RÉPLICA CITI COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., relaciona defectos de orden técnico, tales como que a pesar de proponerse el cargo por la vía indirecta y manifestar no querer desviar «la discusión del campo fáctico al jurídico», es precisamente lo que consigue, toda vez que la columna vertebral de la acusación es de puro derecho, ya que se finca en la aplicación y alcance del «Decreto 3995 de 2088»; que erróneamente, afirma la censura que el Tribunal cometió el desacierto de «NO DAR POR DEMOSTRADO QUE AL DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN», lo que no es un error de hecho, sino una conclusión de puro derecho, a la cual se podría haber llegado de darse unas situaciones de hecho concretas y que hubiesen resultado probadas en juicio; que lo planteado en este cargo debe desestimarse, por cuanto en él se narran hechos y asunto de derecho que no fueron invocados en la demanda original ni en la apelación, configurándose un hecho nuevo.
Manifiesta, que el problema jurídico de las instancias se centró en sí resultaba o no aplicable el régimen de transición, que contempla el art. 36 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, los errores de hecho endilgados al Tribunal resultan irrelevantes por versar el asunto en un tema distinto a un conflicto entre entidades por multiafiliación. Aduce, que el Juez de segundo grado no apreció erróneamente la prueba de folios 18 y 19 del cuaderno principal, porque al tenerla en cuenta vio que en ella se indica claramente, que al 1° de abril de 1994 el actor no cumplía con 15 años de servicios cotizados, por lo que no se aplicó y no debe aplicarse el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, ni conceder la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990.
Expone, que el Decreto 3995 de 2008, no dispone la recuperación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando un afiliado se encuentre en situación de múltiple afiliación y no podría un decreto contrariar o ampliar los alcances de una ley y su exequibilidad condicionada (f.° 68 a 69, ibídem ). El ISS, expone que el tercer cargo planteado por la vía indirecta, el cual acusa la sentencia del Juez de apelaciones de «no dar por demostrado, estándolo, que en el caso de autos existió múltiple vinculación (folio 20)», es suficiente anotar para confutarlo que la argumentación con la que se pretende demostrar la violación de la ley, es de puro derecho, debido que se apoya en la aplicación y alcance del Decreto 3995 de 2008; que, además, que en él no se identifican los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para construir su decisión; que por ser de naturaleza dispositiva el recurso extraordinario, el Tribunal de casación no está facultado para obrar de oficio y subsanar la eventuales equivocaciones o deficiencias en que haya incurrido la censura (f.° 71 a 73, ibídem ).
CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación, se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.
De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.
Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: El recurrente centra su acusación en casación, en que el Tribunal incurrió en una interpretación errónea de las normas que relaciona en la proposición jurídica de los cargos, especialmente las contenidas en el Decreto 3995 de 2008, pues considera que no solo se recupera el régimen de transición, por tener más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, sino, además, cuando se tiene la edad a esa fecha e incluso, cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que «ocurre cuando una persona, como lo admite el ad quem y no lo cuestiona el ataque se halla multiafiliada» y que cuando se define, como en este caso, un conflicto de multiafiliación, es porque hubo un traslado de régimen invalido y si ello es así, es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS, en acogimiento al tránsito de legislación; estas alegaciones son comunes a los tres cargos formulados, incluso en el tercero que dirige por la vía indirecta, con el cual pretende demostrar que el Juez de alzada se equivocó al apreciar erróneamente la Resolución n.° 21043 de 2008, en la que se advertía que tuvo un problema de múltiple vinculación y que el comité resolvió la controversia a favor del ISS.
Agrega, que el asunto de la múltiple vinculación y del retorno al régimen de prima media, en el entorno de la pérdida y recuperación de la transición, giran alrededor de un tema eminentemente jurídico, cual es en qué condiciones se conserva o no el citado tránsito de legislación, casos en los que no necesita planteamiento previo y, por ende, no constituye un hecho nuevo en casación. Planteadas así las cosas, lo primero que se debe señalar es que el recurrente parte de una premisa falsa, porque dice que el Tribunal admitió que existió una multiafiliación, pues es un tema que ni siquiera fue objeto de estudio por parte del juzgador de segunda instancia, por la sencilla razón que el argumento respecto a que se presentó una múltiple vinculación, solo vino a ser introducido por el impugnante en el recurso extraordinario de casación, altura procesal en la que no le era pertinente variar los hechos y fundamentos de la demanda, lo cual lo convierte en hecho nuevo, que por su alegación extemporánea, no resulta admisible.
Es preciso recordar que los hechos de un proceso son los expresados por las partes en la demanda y su contestación, o en las oportunidades procesales en las que la ley permite modificarlas. De ahí que, una vez culminada la etapa correspondiente, lo expresado en tales piezas no pueden ser variadas por las partes a su arbitrio, pues ello implicaría una flagrante violación al derecho de defensa.
En el sub lite, se tiene que en la demanda se alegó que el actor no había perdido el régimen de transición, pero por razones diferentes a las que ahora aduce, en aquella, asegura que CITI COLFONDOS le realizó la devolución de los aportes, desde el año 2004; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía cumplidos 47 años de edad, requisito suficiente para ser beneficiario del régimen de transición; que en la historia laboral se observa que cotizó al ISS e incluso con anterioridad al 1° de abril de 1994; que tenía más de 15 años de cotización; que, no obstante, se advierte que con el empleador « CONSORCIO PUENTES Y PILOTAJ», posee unos periodos en mora, razón por la cual dicho tiempo no fue contabilizado por el ISS al momento de emitir su resolución, tiempo con el cual superaría los 15 años de cotización al servicio de la entidad; que no se le podían imponer requisitos adicionales, pues el régimen de transición es un derecho adquirido que no puede perderse; que tiene acreditados los requisitos para acceder a su pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990; que se le están desconociendo principios fundamentales y se le está dando una interpretación literal al Decreto 3800 de 2003; que el traslado se realizó sin tener en cuenta que le faltaban menos de 10 años para pensionarse.
Visto el recuento, se advierte que el sustento del recurso de casación indudablemente contiene hechos nuevos, en la medida que el recurrente no planteó en las instancias la discusión acerca de la multiafiliación. Respecto del tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación y su inadmisión, esta Corporación en sentencia CSJ SL14552-2017, expuso: Sobre el particular la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, conllevan al fracaso del recurso.
En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular se sostuvo: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.
Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.
En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.
Ni siquiera el concepto de orden público, que es el sustento de la censura, posibilita la modificación abrupta de los límites dentro de los cuales se desenvuelve un proceso, pues si ese orden público fuera vulnerado o desconocido por un empleador en el desarrollo de un contrato de trabajo que implique el desconocimiento de los derechos subjetivos del trabajador, habrá que ponerse en marcha el aparato jurisdiccional para el restablecimiento o satisfacción de esos derechos, y desde el inicio esos aspectos deben ser puestos en conocimiento del juez, como es obvio.
En ese orden, se repite, el sustento del recurso de casación evidentemente contiene medios nuevos, en la medida que la existencia de un despido colectivo y la sustitución patronal que trae el recurrente a colación, no fueron planteados en la demanda inaugural, razón por la que no fueron temas debatidos en las instancias. En consecuencia, no es posible abordar su estudio, so pena de desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la parte convocada.
Posición que ha sido reiterada en sentencia CSJ SL15573-2017, al señalar que: 1. Además, la argumentación de este cargo constituye un hecho nuevo en casación, ya que en la demanda inicial no está referida en el acápite respectivo de la misma, tanto en las pretensiones como en los hechos que las sustentan, pues así lo ha sostenido la Corte entre otras en la sentencia CSJ SL, 24 Sep. 2014, Rad. 43787 al señalar: […] siempre ha sido una preocupación de esta Sala de Casación Laboral el de velar por el respeto y la observancia del debido proceso y la buena fe en sus distintas expresiones.
Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.
Sin que sea admisible lo expuesto por el recurrente de que por ser un tema eminentemente jurídico no necesita planteamiento previo y, por ende, no constituye un hecho nuevo, por tratarse simplemente de las condiciones en que se conserva o no el citado régimen de transición, « como lo ha sostenido hasta la saciedad la jurisprudencia de esa Sala », porque, en este caso, en el proceso no se discutió ni se dio por establecido en ningún momento, que existiera una multiafiliación; como tampoco esta Sala se ha pronunciado, en el sentido que señala el recurrente.
Por el contrario, en reciente pronunciamiento en sentencia CSJ SL16356-2016, se expuso que: « El tercer cargo del recurrente relativo a que la Sala sentenciadora no dio por demostrado que existió un conflicto de múltiple vinculación, está llamado al fracaso, por cuanto, como lo expuso el Juez colegiado, el conflicto de multiafiliación no fue planteado desde la demanda inicial».
De otro lado, el recurrente señala que erró el Tribunal por cuanto no se puede pedir que el capital devuelto sea equivalente, porque: i) la norma que lo consagra fue anulada por el Consejo de Estado y no se aplica y ii) es poner en una situación imposible de cumplir al afiliado, teniendo en cuenta que los fondos privados cobran una comisión superior por la administración de los aportes y, en esa medida, es imposible la equivalencia al momento de la devolución de los aportes de un régimen a otro.
Al respecto, se observa que le asiste razón al recurrente, pues el Tribunal incurre en una imprecisión cuando señala que no se demostró al interior del proceso, si existía o no una equivalencia respecto al aporte realizado al régimen de ahorro individual con solidaridad y el que se hubiese presentado de permanecer en el régimen de prima media, pues al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL1342-2018, explicó: [….] La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada.
Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al régimen de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.
No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.
Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador (resaltado fuera de texto).
En línea con la doctrina en cita, el requisito de equivalencia del aporte, no es un condicionamiento establecido en la ley para recuperar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que erró el Tribunal al interpretar que se requería que el saldo trasladado al ISS debía guardar equivalencia con lo que el recurrente en casación hubiera cotizado de permanecer en dicho instituto.
No obstante, en el presente caso, esta equivocación no tiene relevancia tal, que conlleve a quebrar el fallo impugnado, pues lo cierto es que el argumento principal que tuvo el Tribunal para negar el derecho es que el actor no acreditó los 15 años de cotización a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, requisito que se considera indispensable para recuperar el régimen de transición, lo cual sirve de soporte para que la sentencia se mantenga incólume.
En consecuencia, los cargos no salen avante. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de GILDARDO DE JESÚS ALZATE GAVIRIA, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.
XIII DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el once (11) de mayo de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILDARDO DE JESÚS ALZATE GAVIRIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y CITI - COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00