SL4557-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4557-2020 Radicación n.° 64728 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que le instauró a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE -ELECTRICARIBE S. A ESP- y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Se reconoce personería a la abogada Manuela Palacio Jaramillo para representar judicialmente a la llamada a Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 2 juicio Colpensiones, conforme al poder obrante a folios 105 a 109 del cuaderno de la Corte. Así mismo se tiene en cuenta la renuncia de la misma abogada al mandato que le fue otorgado, como consta a folios 115 a 117 del mismo legajo.

ANTECEDENTES Alcides Adolfo Aguirre Avendaño llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe S. A. ESP y al Instituto de Seguros Sociales - ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión legal de vejez, sin que ello afecte la pensión extralegal otorgada en 1976 por la extinta Electrificadora del Magdalena S. A., asumida por la primera de las electrificadoras; que se declarara la compatibilidad de las dos pensiones; intereses moratorios; indexación y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la extinta Electrificadora del Magdalena S. A. durante más de 20 años, desde 1954; que fue afiliado al ISS el 10 de enero de 1967; que fue pensionado por aquella a partir del 16 de enero de 1976, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo del 22 de noviembre de 1974 que suscribió la electrificadora extinta, pues cumplió los requisitos establecidos en ella.

Expresó, que al cumplir los 60 años, solicitó la pensión legal de vejez ante el ISS, por contar con más de 1000 semanas de cotización, la cual fue negada por Resolución n.° Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 3 2912 de enero 26 de 1988, en la que se le reconoció indemnización sustitutiva en la suma de $257.602 pesos; que tenía derecho a la prestación legal por haber sido pensionado convencionalmente en el año 1976, esto es, antes de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, que consagraba la compartibilidad.

Afirmó, que en 1995 la extinta Electrificadora del Magdalena S. A., reinició el pago de los aportes por concepto de pensión, en lugar de aplicar la retroactividad, es decir, pagando los aportes debidos desde su vinculación laboral, los cuales se cancelaron de manera irregular como consta en el formato de semanas cotizadas expedidas por el ISS; que el 19 de marzo de 1998, Electromagdalena declaró la liquidación forzosa, por lo que sus activos y pasivos se transfirieron a la Electrificadora del Caribe S. A. ESP, finalizada en el mes de mayo del 2006.

Agregó, que, en consecuencia, Electricaribe S. A. ESP, comenzó a cotizar para pensión en favor del demandante el 2 de febrero de 1999, sin tener en cuenta la obligación contraída de la extinta Electromagdalena; que el 31 de agosto de 2009, solicitó de nuevo la pensión legal de vejez ante el ISS hoy Colpensiones, siendo negada por Resolución n.° 26860 del 29 de diciembre de 2009, argumentando que no reunió con el número de semanas requeridas.

Adujo, que la vía gubernativa se encontraba agotada conforme con el escrito de contestación de Electricaribe S. A. ESP del 25 de septiembre de 2009, cuyo contenido era Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 4 impreciso como consta en su ordinal 3°, a sabiendas de que debía asumir la carga de la pensión legal a la que tenía derecho, por ser pensionado desde 1976 y, como empleador sustitutivo no cumplió con la obligación de aportar al ISS, debiendo asumir el reconocimiento y pago de la prestación económica, con su respectiva retroactividad desde el momento en que hizo exigible, según las leyes laborales, cuando el empleador no cumplía sus compromisos, en la máxima cuantía que otorgaría el ISS, al contar con 60 años y 1500 semanas de aportes.

Adicionó, que como se constata de la historia laboral, fue objeto de dos sustituciones de empleadores, siendo Electricaribe S. A. ESP el último, quienes vulneraron su derecho a la pensión legal de vejez considerada por la Corte Constitucional como fundamental, al no cumplir con la obligación de pagar los aportes ante el ISS, siendo afiliado tardíamente después de cumplir 60 años de edad, razón por la cual, le correspondía asumir esta obligación hasta tanto el ISS asumiera, sin afectar la pensión convencional o extralegal reconocida por la extinta Electrificadora del Magdalena, es decir, que debía continuar cancelando sus mesadas (f.° 1 a 6 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta, la Electrificadora del Caribe S. A. ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que, para 1954 la Electrificadora del Magdalena no existía; que según el escrito del 5 de enero de 1976 le fue reconocida una prestación pensional que integró los tiempos laborados a la misma y la compañía Colombiana de Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 5 Electricidad; que los aportes fueron cancelados en debida forma; que las obligaciones asumidas por Electricaribe S. A. ESP fueron las originadas desde 1988 en adelante; que el demandante se ha beneficiado con la pensión convencional desde 1976; que la prestación por vejez reconocida por el ISS libera al empleador de la carga pensional, de forma que, el planteamiento del accionante no tenía fundamento porque pretendía que la empresa le pague dos pensiones En su defensa, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación y la genérica (f.° 63 a 67, ibídem).

El ISS hoy Colpensiones vinculado al proceso como demandado a través de la reforma a la demanda (f.° 87 y 88 del cuaderno del Juzgado), se negó a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó no haber reconocido la pensión de vejez solicitada. Como excepciones de mérito invocó la prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y la genérica (f.° 89 a 94, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, por sentencia del 17 de septiembre de 2012 (f.° 203 a 212 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES propuestas por las demandadas. Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL "ISS" a reconocer y pagar la Pensión por vejez al señor ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO, en cuantía de UN MILLÓN NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS M/L ($1.099.288.28), mensuales más los reajustes de Ley, a partir del 1º abril de 2008.

El valor de la mesada pensional para el año 2012 es de $1.349.748.08, suma en la que se encuentra incluido el incremento establecido por el gobierno del 5.8%. Inclúyase en nómina.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL "ISS" a pagar a favor del demandante ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO, la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS CON DOS CENTAVOS M/L ($77.194.280.2) por concepto de mesadas causadas entre el 1º de abril de 2008 hasta el mes de septiembre de 2012, incluida la mesada adicional de junio.

CUARTO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL "ISS" el descuento de la suma de $257.602, por concepto de la Indemnización Sustitutiva reconocida al demandante ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO, a través de la Resolución No. 2912 del 22 julio de 1988, siempre y cuando dicho valor haya sido cancelado.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL "ISS" a pagar a favor del demandante ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO el valor que resulte de los INTERESES MORATORIOS sobre las mesadas causadas a partir del día 10 enero de 2010, de conformidad con la fórmula expresada en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR la COMPATIBILIDAD entre la pensión Convencional otorgada al señor ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO por la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S. A. el 16 de enero de 1976 y la Pensión de Vejez reconocida en el presente asunto a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aclarando que deben ser asumidas plena e independientemente por cada una de las entidades mencionadas.

SÉPTIMO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar las costas causadas en el proceso […]

OCTAVO: ABSOLVER a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P. de las demás pretensiones […]. Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Electricaribe S. A. ESP, el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 28 de mayo de 2013 (f.° 35 a 53 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR LA SENTENCIA DE FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2012 PROFERIDA POR EL JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA, EN EL PROCESO ORDINARIO LABORAL DE ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO C.C. […] CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y ELECTRICARIBE S. A. ESP, DE CONFORMIDAD CON LAS CONSIDERACIONES EXPRESADAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y ELECTRICARIBE S. A. ESP DE LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR EL SEÑOR ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO C.C. […], DE CONFORMIDAD CON LA PARTE MOTIVA DE ESTA SENTENCIA.

TERCERO: SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA ANTE SU NO CAUSACIÓN. […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, tuvo como probados los siguientes hechos: i) que el accionante nació el 26 de noviembre de 1925 (f.° 11 y 12 del cuaderno del Juzgado); ii) que entre la Electrificadora del Magdalena S. A. y su sindicato se suscribió el día 22 de noviembre de 1974 una convención colectiva de trabajo (f.° 14 a 16 ibídem); iii) que la Electrificadora del Magdalena S. A. y Electricaribe S. A. ESP suscribieron un convenio de sustitución patronal, el 4 de agosto de 1998 (f.° 17 a 29 ibídem); iv) que Electricaribe S. A. ESP, el 13 de agosto del 2009 certificó que el demandante se encontraba pensionado convencionalmente a Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 8 partir del 16 de enero de 1976 por la Electrificadora del Magdalena y, en virtud de la sustitución patronal, el 16 de agosto de 1998, pasó a ser pensionado de Electricaribe (f.° 30 ejesdum); v) que el 25 de septiembre del 2009 le comunicó al actor que la afiliación al ISS se produjo desde el 10 de enero de 1967, fecha en que se inició la cobertura en Santa Marta, no existiendo para ese entonces obligación de aportar, por ser el empleador quién debía asumir el pago de las prestaciones económicas, como lo hizo al reconocerle la pensión de jubilación el 15 de febrero de 1976 (f.° 31 ibídem).

Adujo, vi) que el ISS mediante Resolución n.° 22912 del 22 de julio de 1988, reconoció Alcides Adolfo Aguirre Avendaño una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, en cuantía de $257.602, por no cumplir con el número de semanas necesario (f.° 32 ibídem); vii) que el ISS a través de la Resolución n.° 26860 del 29 de diciembre del 2009, confirmó la Resolución 2912 del 22 de julio de 1988, mediante la cual, le fue concedida una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al demandante (f.° 33 a 35 y 100 a 102); viii) que el día 22 de marzo de 2011, Sintraelecol hacía constar que el demandante se encuentra afiliado a la organización sindical (f.° 46); ix) que el ISS, mediante Resolución n.° 00117 del 26 de enero de 1988, negó la solicitud de pensión del demandante, toda vez, que solamente cotizó 476 semanas, cuando se requerían 500 y que ante el ISS, al demandante, le aparecen reportadas 338,184 semanas cotizadas a pensión (f.° 48 a 51 y 76 a 79); x) que posteriormente para el 12 de diciembre del 2011, al Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante le aparecieron reportadas 921 semanas cotizadas en pensiones (f.° 175 y 193 ibídem).

Consideró, que teniendo en cuenta que Electricaribe en su apelación solicitó la revocatoria del numeral sexto de la providencia de primera instancia relacionado con la compatibilidad entre la pensión convencional otorgada al demandante y la de vejez del ISS, bajo el análisis que no obstante habérsele reconocido la extralegal, se le continuó cotizando a la administradora de pensiones para liberarse de una parte de la carga pensional, pues de lo contrario no tendría sentido el pago de los aportes, el Tribunal restringió el alcance de la alzada a ese preciso ámbito, teniendo en cuenta el principio de consonancia y las facultades extra petita de la primera instancia. Explicó, que la pensión convencional conferida al demandante no tenía la virtud de ser compartida con la legal de vejez que pudiera obtener del ISS, en razón a que aquella fue otorgada a partir del 16 de enero de 1976, época en la cual el ISS no tenía la obligación de subrogar a los empleadores en el pago de las pensiones convencionales o voluntarias concedidas a sus trabajadores.

Afirmó, que esta posibilidad solo surgió a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 del 17 de octubre, norma que fue reproducida en el artículo 173 del Acuerdo 049 de 1990. Sostuvo, que la pensión de vejez solo le fue concedida a Alcides Adolfo Aguirre Avendaño en la sentencia de primera instancia, ya que el a quo estudió su procedencia y la Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 10 concedió en uso de la facultad extra petita; atribución esta que, […] en sus distintas acepciones presenta, para los jueces laborales de primera instancia, la posibilidad de que “… desborden lo pedido en la demanda, a condición de que "los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados”, toda vez que las facultades extra o ultra petita en el juicio laboral han sido reconocidas por la jurisprudencia como una atenuación de aquel rigor para las sentencias de los jueces del trabajo, explicable en todo caso por la naturaleza del derecho laboral y el interés social implícito en él. En consecuencia, el Juez laboral en primera instancia está facultado para imponer cargas al demandado más allá y fuera de lo pretendido por el trabajador que ha efectuado la demanda, siempre y cuando encuentre su apoyo en la normatividad vigente.

Ello se justifica además porque las disposiciones laborales que consagran los mínimos son de orden público y de carácter irrenunciable tal como lo dispone el artículo 14 del CST. Por esto, si el Juez observa y encuentra demostrado que el trabajador tiene derecho a prestaciones, salarios e indemnizaciones o a derechos superiores, no pedidos en la demanda podrá declararlos.

Este poder superior del Juez laboral tiene asiento en la normatividad contenida en el artículo 50 del C.P.L. De tal manera, que son requisitos determinantes de los fallos extra y ultra petita los siguientes: - Que los fallos los dicte el Juez laboral en procesos ordinarios. - Que los hechos que los originan hayan sido discutidos en el proceso. - Que los hechos que los causan están debidamente probados. - Que aparezca que las sumas demandadas son inferiores a las que corresponden al trabajador; y - Que dichas cantidades no hayan sido pagadas.

Consideró, que la aplicación del principio extra petita fue desacertada, pues en el presente caso no se cumplieron los requisitos señalados, dado que se satisficieron solo los dos primeros, en el sentido que se trató de un proceso ordinario y el asunto fue debatido por el ISS al contestar la demanda, teniendo en cuenta, por una parte, que el actor aseveró que el ente de seguridad social no le concedió la Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 11 prestación e insistiendo por el otro, en el hecho 10 del libelo, que la pensión de vejez legal debía estar a cargo de Electricaribe S. A. ESP, por lo que, en ese sentido, el a quo mal interpretó la demanda.

Resaltó, que los hechos que causan el derecho no estaban debidamente probados, porque ciertamente el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; nació el 26 de noviembre de 1925 por lo que contaba más de 40 años para el 1º de abril de 1994, más de veinte años de servicios y era titular de una pensión de jubilación convencional desde el día 16 de enero de 1976; que fue afiliado al ISS por su empleador desde el 1º de febrero de 1967, con lo cual corresponde al régimen anterior; que para acceder a la pensión de vejez era necesario tener 60 años de edad en caso de los hombres, requisito cumplido desde 1985 y el número de semanas cotizadas, que es 500 en los veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Afirmó, que no le asistía razón a la primera instancia al establecer que Alcides Adolfo Aguirre Avendaño cumplió con el número de semanas cotizadas necesarias para acceder a la pensión legal de vejez, en virtud del régimen de transición porque revisada la historia laboral visible a folio 193, la misma da cuenta que entre el 26 de noviembre de 1965 y el 26 de noviembre de 1985, esto es, los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, no alcanzó 500 semanas de aportes Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 12 ni contaba con 1000 en cualquier tiempo, pues solo tenía 472 en total.

Radicó el desacierto en que el a quo indebidamente decidió conceder la pensión legal al ISS contabilizando las semanas que este cotizó aún después de obtener su estatus de pensionado por la Electrificadora del Magdalena, siendo inscrito nuevamente en el sistema de pensiones administrado por el ISS, el 22 de abril de 1994, con el pago de los aportes correspondientes (f.° 193 ibídem), por lo que al no ser posible ello, no estaba obligada la entidad de seguridad social al reconocer la prestación. Precisó, que cuando el fallo de primera instancia sea revisado por el superior en apelación, éste podía confirmar la decisión extra petita, solo en la medida que sea acertada, revocarla o modificarla, si es del caso, de manera que, al no ser verificada la validez de las cotizaciones para efectos de la sumatoria, la sentencia estaba destinada al fracaso.

Aludió, que «Electrocosta S. A. ESP» no tenía la obligación de continuar efectuando aportes al ISS para subrogarse o relevarse del pago de dicha pensión, consiguientemente, las cotizaciones así realizadas carecían de validez a efectos de ser computados para totalizar el número de semanas cotizadas por el trabajador; que cuando se permite la compartibilidad pensional, el empleador debe cotizar hasta el momento en que el trabajador cumpla la edad para pensionarse y, en este caso, el accionante cumplió los 60 años en 1985 y continuó cotizando al ISS hasta el 2008;

Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 13 que si bien el actor laboró al servicio de la Electrificadora de Magdalena S. A. ESP, durante más de veinte años, solo fue afiliado al ISS a partir del 1º de febrero de 1967, no existiendo cotizaciones en el tiempo anterior. Sustentó los anteriores argumentos en la sentencia CSJ SL, 2010, rad. 34782, la cual transcribió in extenso, con respecto a la validez de las cotizaciones realizadas por el empleador después de reconocer pensión de jubilación convencional sin vocación de compatibilidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alcides Adolfo Aguirre Avendaño, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo que condenó a la demandada, Instituto Seguros Sociales, y dispuso:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES propuestas por las demandadas.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL "ISS" a reconocer y pagar la Pensión por vejez al señor ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO, en cuantía de UN MILLÓN NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS M/L ($1.099.288.28), mensuales más los reajustes de Ley, a partir del 1º abril de 2008. El valor de la mesada pensional para el año 2012 es de Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 14 $1.349.748.08, suma en la que se encuentra incluido el incremento establecido por el gobierno del 5.8%.

Inclúyase en nómina.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL "ISS" a pagar a favor del demandante ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO el valor que resulte de los INTERESES MORATORIOS sobre las mesadas causadas a partir del día 1º enero de 2010, de conformidad con la fórmula expresada en la parte motiva de esta providencia (f.° 30 a 31 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del ad quem por vulneración del, […] Art. 66 A C. P. L., art 29 Constitución Colombiana, Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del 17 de octubre de 1985, modificado por el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 60 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el ISS, aprobado por Decreto 3041 de 1966, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Argumenta, que ello se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 15 1. Por transgredir la sentencia, los principios de consonancia, congruencia, el derecho de defensa les asiste a las partes. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida al señor ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO, era una pensión compatible y por ende no compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida al señor ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO por ELECTROMAG era una pensión voluntaria, estrictamente convencional, independiente del Sistema de Seguridad Social, que no subsumía el cumplimiento de la obligación legal del empleador y que, por tanto, se trataba de una pensión paralela al Sistema de Pensión Legal. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable al señor ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO, en la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación no incluyó la compartibilidad de dicha pensión, con la reconocida por el ISS. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por ELECTROMAG, no subsume la obligación legal de la entidad empleadora, en la fecha del reconocimiento y, por lo tanto, permitía la compatibilidad de dicha pensión con la reconocida por el ISS.

Asegura, que los anteriores se sustentan en: - […] la equivocada estimación de la certificación donde consta que el Sr. ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO, fue pensionado el 16 de enero de 1976, y el acto administrativo que reconoce la pensión (folio 30 y 174 a 181). - En la mala estimación de la Convención Colectiva del 22 de noviembre de 1974 (folio 14 a 29). - En la mala estimación de la Historia Laboral del demandante, con respecto a los pagos efectuados por las empleadoras y que la sustituta o sea ELECTRICARIBE S. A. E.S.P., con fines de confundir la figura de la compatibilidad de las pensiones, en vez de cancelar los aportes adeudados por la anterior patrona, reinició los pagos.

Sin tener en cuenta que la compatibilidad o compartibilidad se define, que el reconocimiento se haya causado antes del 17 de octubre de 1985 y de la convención colectiva que haya pactado la compartibilidad. Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 16 Para la demostración del cargo, afirma que en el caso, el Juez de primera instancia declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, decidiendo la compatibilidad entre la pensión convencional o extra legal otorgada al demandante por parte de la Electrificadora del Magdalena S. A., asumida por Electricaribe S. A. ESP y, la pensión legal o de vejez, concedida por el ISS, condenándolo a reconocerla junto con el pago del retroactivo causado, más los intereses moratorios y costas del proceso.

Expone, que el ad quem revocó la primera instancia, por considerar que el actor no reunió los requisitos de ley en materia de la prestación de vejez, no existiendo lugar al pago de las pretensiones derivadas de la condena, dado que, revisada la historia laboral, Aguirre Avendaño solamente cotizó en los 20 años anteriores a la edad pensional, 420 semanas y, tampoco logró reunir 1000 en cualquier tiempo, sin que fuere posible contabilizar erróneamente como lo hizo el Juez, las aportadas como trabajador activo, con las causadas con posterioridad a su estatus pensional extralegal.

Arguye, que el problema jurídico se centraba era en determinar si la pensión convencional de jubilación otorgada al demandante es compatible con la pensión legal de vejez ordenada el por el a quo a cargo del ISS y a quién correspondía el retroactivo causado. Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 17 Considera, que se equivocó el Tribunal, pues no se dirimía el otorgamiento legal de la pensión de vejez concedida como tal, ya que, en el escrito de impugnación, la objeción que impetró la empresa demandada Electricaribe S. A. ESP, en su sustentación, fue clara en atacar únicamente los numerales 3° y 6° de la providencia recurrida referente a esas pretensiones, pues en ningún momento tocaron lo atinente a la condena impuesta al ISS por pensión de vejez, quien ni siquiera apeló. Señala, que al estudiar nuevamente los puntos que no fueron objeto de impugnación, el Colegiado violó el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la CN, puesto que la sentencia del a quo al ser recurrida, dejaba fijado el alcance de la alzada y lo que se iba a decidir en segunda instancia, de manera que, si el a quo resolvió de manera definitiva las excepciones propuestas y siendo recurrido solamente los puntos 3º y 6º, fijó y delimitó exclusivamente en el juicio, a la compatibilidad o compartibilidad pensional, amparado en el principio de buena fe procesal e igualdad entre las partes, no existiendo razón para nuevamente someterse a estudio y mucho menos que dicha decisión fuera en contra del interés jurídico del recurrente.

Sustenta, que conforme a lo previsto en el artículo 66 A del CPTSS, la providencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso, lo que limita el eje de estudio o análisis por parte del ad quem, quien no puede abordar aspectos diferentes a los planteados en el recurso de apelación, pues ello, sería transgredir los Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 18 principios de consonancia, congruencia y el derecho de defensa que asiste a las partes, apoyado de la sentencia CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 34871.

Aduce, que en cuanto a la decisión del ad quem en materia de compatibilidad y compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la pensión de vejez a cargo del ISS, se distinguen los conceptos, pues la primera, surge conforme lo supuestos de hecho previsto en el Acuerdo 224 de 1966 y el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del 17 de octubre del mismo año, que una vez se empieza a pagar la pensión de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo cancelada por la empresa y reconocida después del 17 de octubre de 1985, quedando por cuenta de ésta su mayor valor, si lo hubiere, mientras que la segunda no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, pues las dos se pagan separadamente, una por el ISS y otra por el empleador; que en virtud del Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966 que aprobó el reglamento del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte adoptado por el ISS, mediante Acuerdo 224 de 1966, los empleadores dando cumplimiento al artículo 1º, literal c del decreto en mención, afiliaron a sus trabajadores a los riesgos de IVM a partir del 1° de enero de 1967.

Sintetiza, que el ISS solo comparte las pensiones de origen extralegal, cuando las mismas hayan sido reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, siempre y cuando se haya dispuesto su compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS en el acto administrativo, pero debe Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 19 estar estipulada en la convención colectiva aplicada en el momento del reconocimiento, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 32951, que llevando a colación la normatividad con relación a las pruebas aportadas dentro del plenario se concluye que la pensión reconocida por la Electrificadora del Magdalena S. A. al pensionado Alcides Adolfo Aguirre Avendaño, a partir del 16 de enero de 1976, su principal origen es de carácter convencional y es compartible con la reconocida por el ISS.

Complementa, que en el caso debatido, se parte de la premisa de que ambas pensiones, son compatibles a pesar de que el mismo empleador, quien continuó haciendo los aportes al sistema, aclaró que la política de Electricaribe S. A. ESP, no es otra, que desviar la figura jurídica de la compatibilidad, que en vez de cancelar la obligación contraída por la extinta Electrificadora del Magdalena S. A., a favor del ISS, continuó tratando de desvirtuar el paralelismo y la independencia del pago de cada pensión, de donde se desprende que no tendría avante la compatibilidad.

Infiere, que contrario de los hechos evidentes de que el ISS hubiera aceptado adscribir a la entidad pública al seguro de vejez y, que el demandante hubiera cotizado por IVM e inclusive desde el momento de su vinculación, que se remonta a 1954, pues venía laborando con la Compañía Colombiana de Electricidad y por sustitución pasó a la extinta Electrificadora del Magdalena, siendo la última empleadora Electricaribe S. A. ESP y cuyas cotizaciones han sido canceladas irregularmente, errores en que incurrieron Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 20 los dos últimos patronos, permite inferir que la pensión reconocida por la extinta Electrificadora del Magdalena S. A. al accionante, se remonta desde antes de 1985, lo que desentraña un paralelismo independiente a la pensión legal otorgada por el ISS, memorando la sentencia CSJ SL, 16 de jun. de 2010, rad. 38867 (f.° 31 a 44 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Electricaribe S. A. ESP, plantea que el cargo contiene defectos técnicos que impiden su procedencia. Aduce que en la proposición jurídica se acusan leyes y decretos de manera completa sin indicar los artículos violados; que los errores de hecho presentado en su mayoría involucran aspectos jurídicos que no pueden ser estudiados por la senda indirecta; que el argumento presentado es conceptual, lo que conduce a que el sustento del fallo no puede ser destruido, dado que solo plantea hipótesis; que las explicaciones del cargo no se dirigen a mostrar la distorsión en que supuestamente incurrió el Tribunal, sin que sea posible identificar el error probatorio.

Alude, en lo tocante al fondo de la decisión que el recurrente construye su planteamiento a partir de la supuesta existencia de la pensión de vejez a cargo del ISS, cuando en realidad fue absuelto de dicha condena y, que en lo concerniente al desbordamiento del alcance de la apelación, en su escrito no involucró lo relacionado al Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 21 contenido de las alzadas, lo cual era necesario en la vía indirecta.

Aduce, que el numera 6º de la primera instancia decidió la compatibilidad de las pensiones y para ello el Tribunal debía necesariamente decidir si el actor tenía derecho o no a la pensión de vejez, porque en su ausencia mal podría hablarse de la compatibilidad con la extralegal, precisando que desde ese punto el recurso se muestra confuso (f.° 49 a 54 del cuaderno de la Corte).

Por su parte Colpensiones en lo relacionado a las falencias técnicas del cargo presentado, básicamente se refiere a las mismas expuestas en la réplica anterior, por lo cual no se repetirán. Manifiesta, que es preponderante tener presente que el proceder del Tribunal fue acertado, el hecho que no hubiese seguido de conformidad con las pretensiones del demandante no significa que su providencia fuera equivocada.

Menciona que es relevante señalar que el accionado no reúne las exigencias de ley para acceder a la pensión de vejez, pues la normativa a él aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, que para ser acreedor era necesario que contara con al menos 500 semanas de cotizaciones en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo y luego de un extenso análisis probatorio, bajo el principio de la libre apreciación de la prueba y la sana critica, el Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 22 accionado no reúne los requisitos, ya que cuenta según el ad quem con un total de 472 semanas.

Explica, que no es posible tener en consideración para efectos pensionales, las semanas cotizadas al ISS cuando el actor ya tenía la condición de pensionado de la Electrificadora del Magdalena S. A. ESP como lo expresa el ad quem en sus consideraciones (f.° 112 a 113 ibídem). VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien la apelación de Electricaribe S. A. ESP se centró en examinar el carácter compartible de la pensión convencional reconocida a Alcides Adolfo Aguirre Avendaño por la Electrificadora del Magdalena S. A. en 1976, previamente se debía verificar la legalidad del reconocimiento de la pensión de vejez al cual fue condenado el ISS hoy Colpensiones, en tanto el fallador de primera instancia excedió las facultades extra petita atribuidas por ley, porque, aunque en las pretensiones se debatió que el ente de seguridad social no le concedió al actor la prestación pensional, también lo es, que en el hecho 10 de la demanda inicial, aseveró que ella debía estar a cargo de la electrificadora, por lo que no era posible que, además, se diera por probado que el accionante alcanzó la densidad de semanas necesarias para la pensión legal en los términos del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional o 1000 en cualquier tiempo, dado que según la historia laboral visible a folio 193, aportó tan solo 472 semanas, sin que fuera Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 23 procedente la sumatoria con las cotizadas posteriormente cuando ya gozaba del estatus de pensionado.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal trasgredió los principios de consonancia y debido proceso, al no dar por demostrada la compatibilidad pensional, por centrarse en establecer la legalidad del otorgamiento de la prestación pensional por el ISS, siendo que la alzada de Electricaribe S. A. ESP atacó únicamente los numerales 3º y 6º de la providencia de primera instancia, sin que en momento alguno se hubiere discutido la condena impuesta por pensión de vejez, máxime cuando el ente estatal ni siquiera apeló. Desde ese punto, correspondería a la Sala dilucidar, si era posible que el fallador de segunda instancia verificara la legalidad de la pensión de vejez reconocida en primera instancia, siendo que el ISS hoy Colpensiones ni siquiera apeló y la alzada propuesta no se refirió al tema sino a la compatibilidad pensional.

Sin embargo, para la Sala, no es posible resolver el cargo propuesto, en la medida que no puede dejarse de lado que la sentencia que es atacada en casación llega precedida de las presunciones de legalidad y acierto, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su quebrantamiento, destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador de segunda instancia para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares de la Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 24 sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de fundamento a la decisión. Para este caso, el recurrente en nada se refirió a la extralimitación del Juez de primera instancia respecto a las facultades extra petita, cuando consideró que a pesar de que las pretensiones de la demanda discutieron la negación de la pensión de vejez, se solicitó su reconocimiento fue a Electricaribe S. A. y no al ISS hoy Colpensiones ni, a la improcedencia de la sumatoria de las semanas cotizadas por el demandante como trabajador activo y las aportadas con posterioridad a la obtención de su status de pensionado, permaneciendo indemnes.

Por ello, como se dijo, las críticas formuladas por la censura deben extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, por cuanto, al desviarse el real objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (sentencias CSJ SL9179-2017;

CSJ SL7100-2017; CSJ SL6036-2017, reiteradas en la CSJ SL2727-2018). Adicionalmente a lo anterior, olvida el impugnante que, a pesar de que el Tribunal en su decisión no mencionó de manera expresa que conocería en grado jurisdiccional de consulta la condena impuesta en favor del ISS hoy Colpensiones, sino que «en las decisiones judiciales debe Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 25 prevalecer el principio de legalidad inclusive frente al principio de consonancia» (f.° 43 del cuaderno de la Corte), conforme al artículo 69 del CPTSS con la modificación de la Ley 1149 de 2007, era su obligación pronunciarse oficiosamente respecto a la totalidad de lo decidido en primera instancia, dado que por ser adversa al ente de seguridad social, respecto al cual la Nación es garante, funcionalmente el Colegiado estaba facultado no solo para tomar en consideración las condenas impuestas sino todos los temas sin límite, pues en este evento, la consulta se presenta como una expresión a la protección del interés público económico y de la vigilancia del erario, por lo que no puede en modo alguno representar la vulneración del principio de consonancia o del debido proceso como se plantea ahora en casación (CSJ SL3618- 2020, CSJ SL3657-2020, CSJ SL2583-2020, entre otras).

De manera que, en los anteriores términos, si el ad quem no indicó expresamente que se surtiría el grado jurisdiccional de consulta, era posible entender que ello tuvo lugar implícitamente cuando se pronunció sobre la legalidad de la condena impuesta al ISS hoy Colpensiones, fundado en que el demandado no alcanzó las semanas mínimas para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL5066-2019).

En lo relativo a los reparos técnicos advertidos por las réplicas, debe analizarse que, frente al argumento, según el cual el recurrente erró al acusar la violación completa de todo un compendio normativo, como cuando acusa de manera integral el «Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del 17 de octubre de 1985, modificado por el Acuerdo 049 de Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 26 1990 expedido por el ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, […] los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969», sin especificar el artículo que se considera vulnerado, debe precisarse que si bien incurre en tal yerro, lo cierto es que también acusa individualmente reglas sustantivas, entre otras, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 que tienen fuerza normativa vinculante y aplicación directa y, por tanto, un innegable contenido sustancial, entendiéndose integrada la proposición, pues esta Sala ha determinado, reiteradamente, que es suficiente con que la censura cite cualquier precepto sustantivo que constituyendo base esencial del fallo o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente, haya sido quebrantado, sin que sea necesario estructurarla de manera completa.

Así mismo, de cara a la demanda de casación, lo primero que muestra de su lectura es que no señaló, por cuál modalidad se dirigió el ataque ni la vía, ya que, si bien mencionó las normas que consideraba vulneradas, relacionó los errores de hecho en que consideró incurrió el Tribunal a partir de las pruebas relacionadas, teniendo en cuenta el postulado de flexibilización de los requisitos del recurso extraordinario, esa falencia también puede ser superada, en la medida que fue posible entender que se acudió a la modalidad de aplicación indebida por la senda indirecta (CSJ SL1245-2019, CSJ SL4029-2018, CSJ SL2969-2018, entre otras).

Sin embargo, al igual que el defecto alegado por las oposiciones, en el sentido que, el recurrente sustentó su Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 27 discurso en una premisa impropia porque no podía dar por sentada la causación de la pensión de vejez y, que los errores de hecho planteados contenían temas jurídicos, ello no cuenta con mayor relevancia, si se tiene en cuenta que el punto que realmente impide a esta Corporación el estudio de fondo en sede casacional, es que la censura no atacó todos los pilares de la decisión del Tribunal dejando abrigados de la presunción de acierto y legalidad, las conclusiones referidas a la extralimitación de la facultad extra petita por parte de la primera instancia y la improcedencia de la suma de las semanas de cotización aportadas por el demandante como trabajador activo y como pensionado con fines del reconocimiento de la pensión de vejez.

Conforme a ello, la Sala evoca que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en las mismas. De esta forma lo ha dicho esta Corporación, en sentencia CSJ SL4281-2017: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 28 preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En consecuencia, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de las entidades replicantes.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013) por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALCIDES ADOLFO AGUIRRE AVENDAÑO contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE -ELECTRICARIBE S. A. ESP- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 64728 SCLAJPT-10 V.00 29 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.